Sentencia Civil Nº 335/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 14/2014 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 14/2014-1ª
Juicio Ordinario núm. 658/2012
Juzgado Mercantil núm. 9 de Barcelona
SENTENCIA núm. 335 / 2014
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. LUIS GARRIDO ESPA
D. JOSÉ MARIA RIBELLES ARELLANO
D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH
En la ciudad de Barcelona, a 20 de Octubre de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes
autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número Nueve
de esta ciudad, por virtud de demanda de Landelino contra SERVICIOS JMF 2001 SL pendientes en esta
instancia al haber apelado la parte demandante la sentencia que dictó el referido Juzgado el día diecisiete
de junio de dos mil trece.
Han comparecido en esta alzada la parte apelante Landelino representado por el procurador de los
tribunales Sr. Francisco González de Molina defendida por el letrado Sr. Joan Berenguera Chacón, así como la
parte demandada en calidad de apelada, representada por la procuradora de los tribunales Sra. Marta Pradera
Rivero y defendida por el letrado Sr. Manel Rodríguez Mondelo.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: ' FALLO: Que debía desestimar y desestimaba la demanda formulada por Landelino contra SERVICIOS JMF 2001 SL con imposición de costas al actor.'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte demandante.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 16 de julio pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. D. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH.

Fundamentos

1.- Landelino formula demanda de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la junta general de socios de 3 de septiembre de 2012 de la sociedad demandada, SERVICIOS JMF 2001 SL, con base en los siguientes motivos: (i) nulidad de todos los acuerdos adoptados en la referida junta por vicio o defecto en la convocatoria al haberse convocado al actor mediante burofax y no por carta certificada; (ii), subsidiariamente, pide que se declare la nulidad del acuerdo primero relativo a la aprobación de las cuentas anuales del 2011, aprobación de la gestión del órgano de administración y de aplicación del resultado social, al no habérsele entregado toda la información requerida; (iii) nulidad del acuerdo segundo de la junta impugnada al haberse adoptado aquél con abuso de derecho y ser contrario al acuerdo marco suscrito entre todos los socios, el día 26 de enero de 2012, y, por último, (iv) impugna también el acuerdo adoptado en esa junta por el que se aprobó ejercitar una acción de responsabilidad social contra el actor en su condición de administrador.

2.- La sentencia de primer grado desestimó íntegramente esas pretensiones. Frente a este pronunciamiento se alza el referido socio demandante y, en su recurso de apelación, expresa los siguientes motivos de apelación: (i) existencia de abuso de derecho y lesión del interés social y (ii) nulidad de la junta por no proporcionar la preceptiva información al socio. De la lectura de ambos motivos expresamente se deduce la falta de de recurso frente al pronunciamiento relativo a la desestimación de la impugnación de todos los acuerdos adoptados en esa junta por defectos en la convocatoria, así como frente al pronunciamiento por el que se desestimó la impugnación del acuerdo por el que se adoptó el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el actor.

3.- 3.1 Antes de entrar en el examen de esos motivos conviene recordar que la sociedad demandada SERVICIOS JMF 2001 SL se constituyó el día 15 de enero de 1998 y que su capital social está integrado por los hermanos Landelino , Rubén y Saturnino con una participación igual, cada uno de ellos, en un 33,33% de aquél, siendo su objeto social el de tenencia, arrendamiento y compraventa de bienes inmuebles. Asimismo, el actor fue administrador único de la demandada desde su constitución hasta el año 2001, momento desde el que, juntamente con sus otros dos hermanos, comparte la administración de la demandada hasta la fecha de la junta impugnada. Los referidos hermanos Saturnino Landelino Rubén también son socios, en la misma proporción que en la sociedad demandada, de la sociedad Mármoles Hermanos Ros SL, dedicada a la comercialización y fabricación de piezas de mármol. El actor cesó de su cargo de administrador de esta última sociedad, que ejercía, solidariamente, con sus dos otros referidos hermanos, el día 3 de junio de 2011.

3.2 La junta impugnada se convocó, por parte de los dos administradores Saturnino y Rubén , el día 1 de agosto de 2012 para su celebración el día 3 de septiembre del mismo año y tenía el siguiente orden del día : 1.- 'Examen y, en su caso aprobación, de las cuentas anuales, propuesta de aplicación del resultado y censura del órgano de administración, todo ello referido al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2011; 2.- Autorización para que la sociedad pueda afianzar operaciones bancarias a favor de Mármoles Hermanos Ros SL; 3.- Ruegos y preguntas; 4.- Redacción y aprobación del acta anterior'.

4.1 En el primer motivo se alega, como ya hemos adelantado, una efectiva existencia de abuso de derecho y de lesión del interés social con relación al acuerdo 2º de la referida junta. Parte el demandante del hecho de que el meritado acuerdo se adopta en claro abuso de derecho y lesión del interés social ya que al entender de la parte actora se aparta el socio minoritario del control de la sociedad afianzándose operaciones propias o de la sociedad demandada sino una tercera sociedad en beneficio exclusivo de los dos otros dos socios que han acordado continuar con la sociedad Mármoles Hermanos Ros SL. Conviene precisar, en primer lugar, que el actor no es socio minoritario ni de la demandada ni de la sociedad afianzada y, paralelamente, sus otros dos hermanos no son los socios mayoritarios de aquéllas habida cuenta de que, como hemos visto, el capital social de ambas se halla repartido de forma paritaria. De ahí que solo en la medida en que los acuerdos impugnados se aprobaron por la mayoría del capital cabe hablar de la situación de minoría del actor tras el resultado de la votación pero en modo alguno de un status quo mayoritario o minoritario en el reparto del capital social de la demandada.

4.2 Dicho lo anterior, no se ha acreditado que la adopción del acuerdo de afianzar a una sociedad integrada por todos los hermanos Saturnino Landelino Rubén se haya constituido en beneficio exclusivo de los otros dos socios que votaron a su favor. El actor no sólo no ha probado esa alegación que sustenta la impugnación sino que, diversamente, de los docs. 17 a 28 de la contestación se advierte que el afianzamiento a Mármoles Hermanos Ros SL fue avalado personalmente por Rubén y Saturnino . Además, se trata de una operación del todo habitual dentro del marco de sociedades vinculadas, tan habitual que el propio actor había votado a favor y participado mediante el otorgamiento de avales personales en otros afianzamientos de la sociedad demandada a Mármoles Hermanos Ros SL.

4.3 En el pacto parasocial al que alude el actor, de fecha 26 de enero de 2012, ya se contemplaba, expresamente, el otorgamiento del afianzamiento a Mármoles Hermanos Ros SL (cláusula primera del mismo, segundo párrafo -fs. 111 y 112-) por lo que, con independencia de la posibilidad o no de oponer un pacto de tal naturaleza a la sociedad, de su impugnación judicial en otro procedimiento o bien de la falta de pertinencia de invocar la existencia de tal clase de pactos a la hora de fundamentar una acción de impugnación de acuerdos sociales, lo cierto es que, siendo aquel pacto asumido y firmado por el propio actor, la impugnación del acuerdo segundo de la referida junta de socios de la demandada se sostiene en la mera alegación de ser aquél abusivo lo que entra de lleno en la interdicción de contravenir directamente los actos propios y, desde luego, enerva la alegación de que la operación contemplada en el acuerdo segundo, resulte ser un cheque en blanco a los dos administradores de Mármoles Hermanos Ros SL, máxime si el actor, voluntariamente, cesó de la administración de esta última sociedad con mucha anterioridad y si en la propia literalidad del acuerdo parasocial firmado por el actor ya se contemplaba el carácter general del afianzamiento.

Lo que en realidad persigue el actor es la denuncia del incumplimiento de otro de los acuerdos alcanzados en aquél pacto de socios de fecha 26 de enero de 2012 cual era el repartirse los patrimonios sociales de ambas sociedad regentadas por los hermanos Saturnino Rubén Landelino . Sin embargo, ello no puede ser, ni es, el objeto del presente procedimiento, por lo que tales alegaciones deben desestimarse.

Por último, el hecho de que el actor se desvinculase voluntariamente antes de la junta impugnada de Mármoles Hermanos Ros SL no incide en una pretendida situación de abuso de derecho ni en el perjuicio de la demandada dado que la situación de afianzamiento ello fue asumida, libre y voluntariamente, tanto por el propio actor como por los demás socios en el referido pacto parasocial, de 26 de enero de 2012 (fs. 93 a 116).

5.- El segundo de los motivos afecta a la infracción del derecho de información que alega la parte actora. Debe recordarse sobre este particular que: 1.- En el orden del día de la convocatoria al actor para su asistencia a la junta impugnada se añadió, siguiendo las prevenciones legales, que cualquier socio puede examinar en el domicilio social los documentos sometidos a la aprobación de la junta y obtener de la sociedad su entrega forma libre y gratuita . 2.- El actor remitió un burofax el 6 de agosto de 2012 a la demandada en el que interesaba le facilitase información sobre las cuentas anuales de 2011. 3.- Este burofax, recibido por la demandada el día 29 de agosto de 2012 (f. 87), fue contestado por la parte demandada el día 31 de agosto en el sentido de que ya se advertía en la convocatoria que toda la documentación contable se hallaba a su libre disposición en la sede social así como que le recordaba el conocimiento de la situación contable de la sociedad por parte del actor al ser este administrador de la misma. 4.- En el acto de la junta, el representante del actor formuló diversas alegaciones y preguntas sobre determinadas cuestiones de la contabilidad de la parte demandada que fueron contestadas por el presidente de la junta.

De lo anterior sí se advierte, en el caso, vulneración del derecho de información respecto del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2011. Es cierto que en ese ejercicio, el ahora demandante fue administrador de la sociedad demandada. Sin embargo, la facultad establecida legalmente de examinar las cuentas anuales a aprobar así como la documentación contable que soporta las mismas, se reputa como un derecho del socio que no puede omitirse.

En la STS 19 de septiembre de 2013 se amplía la concepción del derecho de información del socio, establecido en los arts. 196-197 LSC, que deja de ser un derecho instrumental del ejercicio del derecho de voto y, por tanto, limitado funcionalmente por la finalidad de permitir al socio ejercer dicho derecho de forma racional, para convertirse en un derecho autónomo que abarca cualquier tipo de contenido relacionado con el orden del día de la Junta sin más límites que su ejercicio tempestivo, los que derivan del interés social y los de la prohibición del abuso de derecho.

La solicitud de la contabilidad y de los documentos consistentes en los soportes contables y su falta de entrega, en un supuesto como en el contemplado en la referida sentencia del TS en el que se trataba de una sociedad de cuatro socios (tres hermanos y una sociedad participada por los tres hermanos) en la que las desavenencias familiares habían conducido a que uno de los hermanos fuera apartado de los quehaceres sociales, fue considerado por ese Alto Tribunal como una infracción del derecho de información. En este sentido, la dicha sentencia declaró respecto de la infracción del derecho de información, que: ' Un primer elemento a tomar en consideración, de modo relevante, es que la sociedad, pese a ser anónima, presente características fácticas (escaso número de socios, carácter familiar) o jurídicas (cláusulas estatutarias que restrinjan la libre transmisibilidad de las acciones, dentro de los límites del art. 63 de la Ley de Sociedades Anónimas , actual art. 123 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) que le otorguen un cierto carácter 'cerrado'. La dificultad que tienen los socios minoritarios para desinvertir cuando concurren estas circunstancias exige potenciar su transparencia y el control de la actuación de los administradores por la minoría que no participa en la gestión de la sociedad ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm.

846/2011, de 21 de noviembre, recurso 1765/2008 ). Correlativamente, mientras más se aleja la sociedad anónima del modelo de sociedad contractualista y personalista del Código de Comercio y más responde a su configuración tipológica de sociedad abierta, menos justificación tiene un acceso directo del socio a una generalidad de soportes y antecedentes de la contabilidad'.

De ahí que, en nuestro caso, tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada la aplicación de dicha doctrina, la falta absoluta de respuesta al requerimiento previo a la junta por parte del actor, llevó a que éste no pudiera acceder a la información requerida, por lo que, al tenor de la referida jurisprudencia, debemos considerar que se ha producido una vulneración del derecho de información. Ello es así aunque el actor aunara en su persona, la condición de socio y de administrador de SERVICIOS JMF 2001 SL, pues atendidos los razonamientos de la meritada STS en nuestro caso, además, se advierte una clara situación de conflicto entre los hermanos que desembocó en un paulatino aislamiento del actor. A lo anterior no empece el hecho de que se formularan preguntas por el demandante en el acto de la junta (f.98) pues la vulneración de su derecho de información, en realidad, ya se había producido con anterioridad.

De ahí que, por todo ello, deba procederse a estimar en parte la demanda y el recurso, al declarar la nulidad del acuerdo primero de la junta impugnada por vulneración del derecho de información del socio.

6.- No formulamos condena en cuanto a las costas devengadas en ambas instancias al haberse estimado en parte la demanda y el recurso ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Landelino contra la sentencia del Juzgado Mercantil número Nueve de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca y en su lugar se dicta otra por la que estimando en parte la demanda formulada por Landelino contra SERVICIOS JMF 2001 SL y se declara la nulidad del acuerdo primero adoptado por la demandada en la junta celebrada en fecha 3 de septiembre de 2012, librándose los mandamientos oportunos al Registro Mercantil, sin hacer imposición de costas devengadas en ambas instancias.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.