Sentencia Civil Nº 335/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 262/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00335/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2013 0008475

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000262 /2016

Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000418 /2013

RECURRENTE : BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA

Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ

Abogado/a : FRANCISCO JAVIER QUINTANILLA FERNANDEZ

RECURRIDO/A : Marco Antonio

Procurador/a : CAROLINA APARICIO AZCONA

Abogado/a : ANA GARCIA ALONSO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO,ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 335

En Burgos a veintinueve de Septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000418 /2013, procedentes del JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000262 /2016 , contra sentencia de fecha 23 de marzo de 2016 , en los que aparece como parte apelada,DON Marco Antonio representado por la Procuradora doña Carolina Aparicio Azcona y defendido por la Abogada doña Ana García Alonso; y como parte apelante,BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA,representada por el Procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por el Abogado don Javier Quintanilla Fernández; sobre nulidad cláusula suelo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.- Los de la resolución recurrida que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carolina Aparicio Azcona, contra CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Gutiérrez Gómez y declaro la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por D. Marco Antonio con CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. con fecha 25 de mayo de 2.006: cláusula suelo-techo, y cláusula de interés de demora eliminando estas cláusulas del contrato el cual persistirá vigente con el resto de su clausulado, con expresa condena en costas a la demandada'.

2º.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presento escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día quince de septiembre de dos mil dieciséis, en que tuvo lugar.

4º.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la mercantil 'Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, SA' se formula recurso de apelación contra la Sentencia nº 99/2016, de 23 de marzo dictada en Autos del Juicio Ordinario nº 418/2013 del Juzgado Mercantil de Burgos , por la cual se estima la demanda que contra tal mercantil se interpuso por don Marco Antonio y se declara la nulidad por abusivas de dos cláusulas contractuales contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado mediante escritura pública otorgada en fecha 25 de mayo de 2006 entre la susodicha mercantil como prestamista y el demandante como prestatario, en concreto la cláusula suelo techo y cláusula de intereses moratorios, eliminando las dos cláusulas del contrato que persistirá vigente con el resto del clausulado. Si bien la recurrente no lo precisa debidamente en el recurso, debe estimarse que éste se limita a la anulación de la cláusula contractual de intereses moratorios, dado que ninguna referencia se hace en el recurso a la anulación de la cláusula suelo. Los dos motivos del recurso son que los intereses pactados no son abusivos y son acordes con la normativa leal sobre la materia, y que la sentencia incurre en incongruencia por cuanto que el demandante solicitó que se limitasen los intereses moratorios al 5% anual. El apelado se ha opuesto el recurso y solicitado la confirmación de la sentencia.

Hemos de señalar que si bien en la demanda se hace referencia a intereses usurarios en realidad debe considerase que se refiere a intereses abusivos, siendo errónea la utilización de la expresión de usurarios, y todo ello según se deriva de la argumentación desplegada en los fundamentos de la demanda, en los que se alude a la normativa y doctrina jurisprudencial sobre las cláusulas abusivas.

SEGUNDO.-La cláusula litigiosa cuya validez se discute por abusiva es la de los intereses de demora contenida en la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes en fecha 25 de mayo de 2006 y en virtud de la cual tanto las cantidades vencidas en concepto de amortización y no satisfechas a sus respectivos vencimientos, como los intereses vencidos e impagados del préstamo, devengarán en concepto de penalidad por mora y sin necesidad de requerimiento alguno un interés de demora equivalente al tipo del interés nominal anual que en este momento devengue el préstamo, incrementado en seis enteros, liquidable día a día, utilizando el año comercial de 360.

Aquí hemos de partir que la cláusula que fija un interés moratorio es en principio licita, incluso si pacta en como cláusula no negociada en un contrato entre profesional y consumidor, pues con la misma se persiguen dos fines legítimos en orden al funcionamiento del contrato, siendo el primero el disuadir al deudor de un incumplimiento en su obligación de pago, y el segundo el resarcir al acreedor los perjuicios que tal incumplimiento conlleva. Ahora bien, cuando es el caso presente la cláusula de intereses moratorios se inserta como cláusula no negociada individualmente, es decir predispuesta e impuesta, en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la misma está sujeta a limitaciones en orden a su abusividad, y tal abusividad tendrá lugar, según dispone el art. 85-6 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, cuando los intereses moratorios fijados supongan una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla con sus obligaciones. Por ello es el juez quien apreciando las circunstancias del caso debe establecer si los intereses moratorios fijados en un contrato de adhesión son desproporcionadamente altos, para lo cual debe realizar un juicio de ponderación atendiendo a diversos parámetros y en especial la comparación con diversos índices de intereses, como lo son los intereses remuneratorios del préstamo y los intereses legales vigentes.

Por Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, procedió a reformar el art. 114 -3 de la Ley Hipotecaria señalando que en los préstamos o créditos para la adquisición de intereses de vivienda habitual, garantizados con hipotecas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago, y que dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo lo previsto en el art. 579-2-a) de la LEC . Por su parte la disposición transitoria segunda de la citada Ley 1/2013 , señaló que la limitación de intereses referida será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, que asimismo dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.

La anterior normativa sobre limitación de los intereses moratorios en los préstamos para adquirir una vivienda habitual garantizados con hipoteca constituida sobre tal vivienda, suscitó la cuestión si era posible declarar abusivos intereses moratorios que no superasen tal limitación legal, es decir el triple del interés legal vigente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en respuesta a varias cuestiones prejudiciales suscitadas por jueces españoles sobre la conformidad de la citada limitación legal con la Directiva 93/13 sobre protección de consumidores en materia de cláusulas abusivas, se pronunció (en tal sentido podemos señalar el recienteAuto del TSJUE de 17 de marzo de 2016, en asunto 'Ibercaja Banco, SA' contra Franco ) señalando que tal limitación legal no impide que el juez nacional apreciando las circunstancias del caso concreto declare nula por abusiva una cláusula sobre intereses moratorios que no superen el citado límite legal.

Por su parte laSala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia nº 265/ 2015, de 22 de abril señaló que en los préstamos sin garantía hipotecaria concertados entre un profesional y un consumidor en los que se inserta una cláusula sobre interés moratorio no negociada individualmente, tal cláusula será abusiva cuando el interés moratorio fijado supere en dos puntos al interés remuneratorio pactado, y que las consecuencias de la declaración de tal abusividad es que la cláusula es nula de pleno Derecho y se tiene por un puesta, sin que sea posible moderar o reducir el interés moratorio fijado declarado abusivo o sustituirlo por el interés legal, si bien el capital pendiente de pago seguirá devengado el interés remuneratorio u ordinario pactado en el contrato.

Por ultimo en la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 364/2016, de 3 de junio , resolviendo un recurso de casación contra una sentencia que declara nula por abusiva la cláusula que fija un interés moratorio del 19% anual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, señala que el límite legal del interés de mora para tal tipo de préstamos previsto en el art. 114 -3 de la Ley Hipotecaria no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de la cláusula sobre intereses moratorios, y asimismo declara que procede extender el criterio establecido en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril para los intereses de los préstamos personales, a los intereses de demora pactados en los intereses de demora pactados en los préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de abusividad se fija en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, con la misma consecuencia de la declaración de abusividad, esto es la cláusula de interés moratorio que supere tal límite se tiene por nula de pleno Derecho y por un puesta, sin que sea posible la reducción o moderación del interés abusivo ni su sustitución por un interés legal, si bien debe aplicarse el interés remuneratorio u ordinario pactado sobre el capital pendiente de pago.

Pues bien, aplicando tal doctrina al presente caso debe llegarse a la misma conclusión que el juez de instancia, cual es la de considerar que la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario referente a los intereses abusivos es nula de pleno derecho por ser abusiva dado que se pactan intereses moratorios superiores en seis puntos al interés nominal o remuneratorio vigente cuando se produce el devengo de los primeros, y conforme tal doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo nº 364/16, de 3 de junio , y nº 265/15, de 22 de abril ) todo interés moratorio que supere en dos puntos el interés remuneratorio pactado debe ser considerado abusivo.

TERCERO.-Alega la mercantil apelante como motivo del recurso que la sentencia de instancia recurrida incurre en incongruencia al dar más de lo pedido, dado que en la demanda se solicitaba que se fijase el interés moratorio en un 5% anual.

Aquí hemos de señalar que en el suplico de la demanda rectora se solicita que con estimación integra de la misma se declaren nulas y no incorporadas al contrato las cláusulas a que se refiere el hecho quinto de tal demanda (cláusula suelto - techo y cláusula de intereses moratorios), declarando subsistente el contrato sin tales clausulas y, en su caso, su integración con arreglo a lo dispuesto en el art. 1.258 del Código Civil y, en este último supuesto, en relación con los intereses moratorio pactados, declarados usurarios, o subsidiariamente, nula dicha cláusula, estableciendo unos intereses moratorios ajustados a la media del mercado de un 5% anual. Pues bien, conforme a tal suplico debe estimase que en primer lugar y como petición principal se solicita que se declare nula y no incorporada al contrato la cláusula de intereses moratorios, y subsidiariamente - así lo indica la expresión 'en su caso' - que se proceda a su integración y se establezca unos intereses moratorios ajustados a la media del mercado de un 5% anual. La sentencia recurrida acoge la pretensión principal y declara nula la cláusula de intereses moratorios y la excluye del contrato teniéndola por no incorporada al mismo, por lo cual ninguna incongruencia puede apreciarse, pues reiteramos la sentencia de instancia estima la pretensión principal, siendo una pretensión subsidiaria la que solicita que se limite el interés moratorio al 5% anual.

A lo anterior debe añadirse que lo acordado por el juez de instancia al declarar nula y no incorporada al contrato la cláusula de intereses moratorios, y una vez apreciado que los mismos son abusivos, es acorde tanto con lo establecido en el art. 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , reformado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, como en la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea - Sentencias de 14 de junio de 2012 (caso Banesto) y 17 de marzo de 2016(caso Ibercaja) - y del Tribunal Supremo - las dos Sentencias arriba citadas - sobre las consecuencias jurídicas que tiene declarar una cláusula contractual abusiva, las cuales consisten en declarar la nulidad de pleno derecho de la misma, que debe tenerse por no puesta, es decir no incorporada al contrato, sin que quepa ni su moderación o reducción ni su integración, por lo cual cuando la cláusula de intereses moratorios pactados es declarada abusiva la misma debe considerarse nula de pleno derecho y tenerse por no puesta, no siendo de aplicación los intereses moratorios pactados, ni tampoco la moderación o reducción de los mismos si sus sustitución por los legales o los que rijan en el mercado, y ello sin perjuicio que se siga aplicando el interés remuneratorio pactado en el contrato a las cantidades debidas y no pagadas, tal como tiene dicho el Tribunal Supremo en las dos Sentencias arriba citadas.

A mayor abundamiento debe señalarse que el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea tiene establecido que la normativa sobre cláusulas abusivas insertas en contratos celebrados entre un profesional y un consumidor tiene carácter imperativo y de orden público, y que por ello el juez nacional puede declarar de oficio el carácter abusivo de una cláusula, sin necesidad que la misma se denunciada como tal por las partes, siempre que respete el principio de audiencia, razón por la cual es posible declarar nula y tener por no puesta una cláusula de intereses moratorios incluso en los casos en que la parte haya solicitado la moderación de los mismos, y ello considerando que la exclusión del contrato de la cláusula abusiva tiene una finalidad de orden público en aras a disuadir a los profesionales de utilizar en los sucesivo cláusulas similares, efecto disuasorio que no se alcanzaría si se acuerda la moderación de la cláusula.

CUARTO.-Lo arriba expuesto conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, debiéndose imponer las costas generadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 398- 1 de la LEC )

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confieren a este tribunal

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA' contra la Sentencia nº 99/2016, de 23 de marzo dictada en Autos de Juicio Ordinario nº 418 de 2013 del Juzgado Mercantil de Burgos promovidos contra la citada mercantil por la representación procesal de don Marco Antonio y, en su consecuencia, confirmar en todos sus pronunciamientos el fallo de la referida Sentencia, imponiendo a la mercantil apelante las costas procesales generadas en la presente alzada.

La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la pérdida del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y senotificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.