Sentencia CIVIL Nº 335/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2314/2018 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/012548
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0012548
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitz.jud.ap.2L 2314/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio verbal 881/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 N
NUM000 DIRECCION001
Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA MARTIN SANCHEZ
Abogado/a / Abokatua: CRISTINA ARCE AGUIRRE
Recurrido/a / Errekurritua: Carlota
Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA
Abogado/a/ Abokatua: GERMAN HERREROS IBARRA
S E N T E N C I A Nº 335/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 2 de Julio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal 881/2016 del
Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS
DE DIRECCION000 N NUM000 DIRECCION001 apelante - demandado, representada por la procuradora
Sra. ELENA MARTIN SANCHEZ y defendida por la letrada Sra. CRISTINA ARCE AGUIRRE, contra Dª.
Carlota apelada - demandante, representada por la procuradora Sra. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

y defendida por el letrado D. GERMAN HERREROS IBARRA; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/11/2017
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº8 de San Sebastian, se dictó sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2.017, cuya parte parte dispositiva dice así: ' Que DESESTIMANDO la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por la meritada representación procesal de la demandada, debo ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Guadalupe Amunarriz Agueda actuando en nombre y representación de Dña. Carlota , bajo la dirección letrada de D. Germán Herreros Ibarra, contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Nº NUM000 , DIRECCION001 , San Sebastián, representada legalmente por su Administrador D. Apolonio y procesalmente por la Procuradora Dña. Elena Martín Sánchez y defendida por la Letrada Dña. Cristina Arce Aguirre; y debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de MIL CIENTO DIEZ EUROS (1.110,00 €) y, además, a que ejecuten los trabajos de impermeabilización necesarios a efectos de evitar nuevas filtraciones, más los intereses legales y las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 de DIRECCION001 se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº8 de San Sebastian. Tras la admisión de dicho recurso, se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo el 18 de Junio de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas en la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes básicos y recurso de apelacion.

(1) Dña. Carlota interpone demanda de juicio verbal frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUMERO NUM001 de Donostia-San Sebastian postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que se condene a la demandada, a que le abone la cantidad de MIL CIENTO DIEZ EUROS (1.110,00 €) y, además, a que ejecuten los trabajos de impermeabilización necesarios a efectos de evitar nuevas filtraciones, más los intereses legales y las costas de este procedimiento.

Destacamos del escrito de demanda : - La demandante es propietaria del local comercial sito en la CALLE000 numero NUM001 bajo, de Donostia-San Sebastián .

- Durante varios años el local de la demandante viene sufriendo filtraciones continuadas de agua pluvial que se filtra a través de la fachada trasera del inmueble en el que existe una zona ajardinada.

A consecuencia de las reclamaciones previas de la demandante la Comunidad demandada ha realizado trabajos de impermeabilización en la fachada trasera sin que estos trabajos hayan sido efectivos por lo que sigue filtrándose agua en el local de la demandante.

Tras producirse el siniestro la demandante dio parte a su Aseguradora MAPFRE S.A la cual envió al perito Sr. Marcos de GABINETE DE PERITACIONES SANZ ASPIZUA SL que emitió el correspondiente Dictamen reflejando la causa del siniestro así como evaluando los daños ocasionados. El perito estableció que el origen de las filtraciones radica en la mala impermeabilización del inmueble destacando que los trabajos de la Comunidad demndada han sido parciales e insuficientes .

-El Perito cifró los daños directos en la suma de 1.100 euros. Se reclama igualmente la realización de los trabajos de impermeabilización necesarios para dejar de producirse las filtraciones siendo el cálculo aproximado de estos trabajos de 800 euros.

- La base jurídica de la demanda se construyó sobre los artículos 1902 y 1903 del CC y artículo 10 .1 a) de la LPH.

(2) COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE DIRECCION001 se opuso a la demandada solicitando una sentencia desestimando íntegramente la demanda.

Se propusieron como cuestiones previas : La falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 numero NUM001 .

Excepción de litisconsorcio pasivo necesario del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastian.

Falta de jurisdicción de este Tribunal Civil.

Inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía.

En cuanto al fondo los daños que se reclaman no tienen su origen en una falta de mantenimiento de los elementos comunes del edificio. Su origen es la deficiente impermeabilización de la zona ajardinada que se encuentra apoyada en el edificio la cual es propiedad del Ayuntamiento. Cuando el Ayuntamiento realizó el proyecto y ejecutó las obras de urbanización de la plaza PLAZA000 impermeabilizó y aisló la zona ajardinada para evitar las filtraciones al edificio en el que se apoyaba. Corresponde al Ayuntamiento la realización de los trabajos de mantenimiento y conservación de la impermeabilización que colocó.

(3) Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Donostia-San Sebastian de fecha veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete cuyo FALLO fue el siguiente : 'Que DESESTIMANDO la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por la meritada representación procesal de la demandada, debo ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Guadalupe Amunarriz Agueda actuando en nombre y representación de Dña. Carlota , bajo la dirección letrada de D. Germán Herreros Ibarra, contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Nº NUM000 , DIRECCION001 , San Sebastián, representada legalmente por su Administrador D. Apolonio y procesalmente por la Procuradora Dña. Elena Martín Sánchez y defendida por la Letrada Dña. Cristina Arce Aguirre; y debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de MIL CIENTO DIEZ EUROS (1.110,00 €) y, además, a que ejecuten los trabajos de impermeabilización necesarios a efectos de evitar nuevas filtraciones, más los intereses legales y las costas de este procedimiento'.

(4) Frente a la citada sentencia COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE DIRECCION001 postulando el dictado de una sentencia revocando la dictada en la instancia con desestimación de la demandada y condena en costas.

Se alegó en esencia : 1º Excepción de inadecuación del procedimiento por infracción de los artículos 251 regla 11ª y artículo 249.2 de la LEC.

Se considera que el costo de los trabajos de impermeabilización superaría los 10.000 euros.

En consecuencia la cuantía de la demanda superaba los 6.000 euros por lo que el cauce adecuado de sustanciación sería el procedimiento ordinario y no el verbal.

De hecho en la sentencia se condena al abono de 1100 euros y a la ejecución de los trabajos de impermeabilización que en la sentencia se señalan como de importe superior a los 10.000 euros.

2º Falta de legitimación pasiva de la Comunidad demandada lo que implica la falta de jurisdicción. Error en la valoración de la prueba.

Ha entendido acreditado que las filtraciones tienen su origen en la deficiente impermeabilización de la PLAZA000 , en concreto de la zona ajardinada en su encuentro con la pared del local de la demandante que corresponde a la fachada del edificio. La zona ajardinada es a su vez la cubierta de la rampa de acceso a los garajes.

Justifica tal afirmación en los documentos 4, 5 y 6 de la contestación a la demanda así como en la propia declaración del perito de la parte demandante quien manifestó que la causa se debía a una falta de conservación del mantenimiento de la plaza. Además la solución propuesta por todos los peritos fue la de proceder a la impermabilización de toda la zona ajardinada para lo que habría que levantar toda la zona. En ningún momento indicaron que el defecto era la defectuosas impermeabilización de la fachada de la comunidad de propietarios .

Por este motivo y siendo la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento la parte apelante propuso la declinatoria de jurisdicción que fue desestimada mediante Auto de 31 de marzo de 2017 contra el que interpuso recurso de reposición igualmente desestimado mediante Auto de fecha 26 de mayo de 2017 pero permitiendo reproducir la cuestión en fase de apelacion.

Invoca el artículo 25 de las Normas complementarias de la edificación de 23 de Noviembre de 1998 dando una interpretación contraría a la mantenida en la sentencia apelada en su FJ

QUINTO.

Añade que la demandante nunca ha efectuado reclamación extrajudical previa a la presente demandada sino que las únicas reclamaciones efectuadas en los años 2009 y 2010 lo fueron de la hija de la demandante Dña. Camila que en aquellos años era inquilina del local objeto del presente procedimiento llamado 'Cambio Radical '.

La compañía de seguros de la comunidad y la hija de la demandante llegaron a un acuerdo que fue homologado judicialmente mediante Auto de 17 de Febrero de 2016 del Juzgado de Primera Instancia numero 8 de San Sebastian en el que se señalaba que la Cía de Seguros se subrogaba en las acciones que le corresponderían a la demandante, Dña. Camila , frente al Ayuntamiento de San Sebastian.

Por la representación procesal de Dña. Carlota se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Fondo.-(1) inadecuación de procedimiento.- La respuesta es negativa por parte de este Tribunal.

La parte demandante considera que su pretensión ha de articularse por los trámites del juicio verbal al cuantificar su pedimento ( condena dineraria + ejecución de obras ) en la suma de 1.910 euros.

La parte demandada articula la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía porque en el Informe pericial se valora el importe de la reparación del origen de las filtraciones en la suma de 10.000 euros.

El Tribunal no tiene base para determinar incluso a fecha del dictado de la presente resolución cual sería el importe de los trabajos a ejecutar para la reparación del origen de las filtraciones reclamadas en la demanda.

Pero es que la parte apelante tampoco alega ni justifica que haya sufrido efectiva indefensión por causa del procedimiento seguido esto es, por haberse seguido el procedimiento verbal y no el ordinario.

Con carácter general, cuando se ha seguido el juicio ordinario, en vez de un juicio verbal en cuanto que está dotado de mayores garantías de defensa, es difícil que pueda apreciarse indefensión por esta inadecuación de procedimiento. Mientras que en sentido contrario, si el juicio seguido es el verbal y el que procedía era el ordinario, podría llegar a apreciarse una merma efectiva de medios de defensa. Pero esta aproximación general no exime a quien invoca este vicio , del deber de acreditar en qué medida, en su caso, la inadecuación de procedimiento le ha provocado indefensión. Esto es, tiene que poner de manifiesto de qué concreta facultad de defensa se ha privado con la inadecuación de procedimiento, y mostrar por qué esta privación le ha generado indefensión .

Un examen de las actuaciones lleva a la conclusión de que la parte apelante no ha visto mermado su derecho de defensa habiendo esgrimido los hechos y fundamentos de derecho( con una amplia gama de Excepciones tales como la falta de legitimación pasiva; la falta de litisconsorio pasivo necesario; la falta de jurisdicción del Juzgado por corresponder la sustanciación del litigio al Juzgado Contencioso-Administrativo ; la inadecuación del procedimiento ) así como la prueba que entendió pertinente , entre otras la pericial ,para hacer valor su posición procesal .

Fondo.- (1) inadecuación de procedimiento.- La respuesta es negativa por parte de este Tribunal.

La parte demandante considera que su pretensión ha de articularse por los trámites del juicio verbal al cuantificar su pedimento ( condena dineraria + ejecución de obras ) en la suma de 1.910 euros.

La parte demandada articula la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía porque en el Informe pericial se valora el importe de la reparación del origen de las filtraciones en la suma de 10.000 euros.

(2) Fondo .- -Testifical de Dña. Camila .

Hija de la demandante; siempre ha sufrido episodios de filtraciones de agua ;en el año 2008 formuló una reclamación contra la Comunidad de Propietarios (vid documentos 9 y ss del escrito de contestación a la demanda ); ello fue porque llevaba años con humedad hasta que llegó un día que por las esquinas empezó a caer agua de tal forma que tuvo que meter una percha para que el agua cayera a cubos; por ello interpuso una demanda contra la Comunidad ya que el agua afectó al género en cajas almacenado que tenía en el local; la entrada de agua provenía de la parte de atrás del local en la que se encuentra la zona ajardinada; antes de llegar a la transacción judicial se encontró un día con unos señores de una empresa de Alicante que estaban levantando el monte y que le dijeron que iban a impermeabilizar una esquina; desde su ventana de atrás hasta la esquina la impermeabilizaron; los trabajos empezaron antes de llegar a un acuerdo y la empresa la contrató la Comunidad; la reparación de la Comunidad surtió efecto, el río de agua dejó de entrar pero las manchas de humedad seguían; actualmente sigue habiendo humedades .

Con exhibición de los documentos numero 11( Auto de homologación judicial ) y 12( finiquito por los daños ) de la contestación a la demanda; con el dinero efectuaron las reparaciones pero el agua sigue entrando; el agua siempre ha entrado de frente y al costado y por el costado sigue entrando el agua .

-Pericial de D. Marcos ; D. Samuel y Dña. Gloria .

D. Marcos : han estado en varias ocasiones en el local; la causa es la infiltración de agua pluvial a través de la plaza interior de la Comunidad en la cual existe un jardín; el origen es una falta de estanqueidad o impermeabilización de la parte exterior e interior del comercio que es la fachada ;el encuentro entre la plaza y la fachada no está impermeabilizado; lo importante es garantizar la estanqueidad de la fachada y al tratarse de un elemento común es la Comunidad la que debe de encargarse de ello; las obras de urbanización fueron realizadas hace 15 o 20 años siendo indistintas las obras de urbanización en el exterior que se realizaran.

Dña. Gloria , los daños existen, en la plaza que es de uso público hay que distinguir dos partes: casi toda la plaza es de uso público y debajo no hay edificación, sin embargo el techo de acceso de la rampa de acceso al garaje si es edificio es privado en bajos y rasante y servidumbre de uso público sobre rasante y este elemento es que el está produciendo los problemas de filtración ;la adjudicación de la plaza y la urbanización es del año 1994 y se hizo sobre el año 1998; han pasado veinte años; es cierto que es el Ayuntamiento el promotor de las obras en la plaza y el que verifica los trabajos pero en el año 1998 hay unas ordenanzas municipales que son las ordenanzas complementarias de la edificación en la que s refiere que en este tipo de plazas los elementos que son privados bajo rasante y servidumbre de uso publico sobre rasante el Ayuntamiento se encarga del mantenimiento hasta la línea de impermeabilización ya que la impermeabilización y los temas estructurales corresponden a la titularidad del edificio teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la obra ella entiende que es una cuestión de mantenimiento de la que se debe encargar la Comunidad porque es un fallo de impermeabilización; para dar una solución a esto habría que levantar todo el ajardinamiento que hay sobre la rampa volver a impermeabilizar en condiciones y volver a poner la tierra vegetal.

En las Ordenanzas del año 1994 es clarísimo y dice la parte de urbanización de la plaza en la que no hay edificio por debajo el Ayuntamiento se encarga de todo, y cuando hay por debajo una edificación el Ayuntamiento se encarga del mantenimiento hasta la impermeabilización; el edificio precisaría una impermeabilización especifica al estar la fachada pegada a la zona ajardinada; por encima de la cota de la zona ajardinada no había daños; la impermeabilización tendría que ser en la zona ajardinada doblar la impermeabilización hacia la fachada es decir subirla medio metro, hacer como un vaso para que no entre el agua .

El Perito D. Marcos considera que en concepto de daños directos 627,50 euros ; el Sr. Samuel en 614,50 euros.

El Sr. Marcos desconoce su importe hasta que se levante la zona ajardinada como está. La valoración de 10.000 euros es una estimación puede ser más o menos , hasta levantar el jardín no se sabe .

Conclusiones del Tribunal: - El origen de las humedades en el local de la parte demandante dimana de la zona ajardinada adosada a la fachada del inmueble y es consecuencia de una defectuosa impermeabilización de la citada zona ajardinada en su encuentro con la pared del local. Los daños derivados de las filtraciones no tienen su origen en una defectuosa impermeabilización de la fachada del inmueble. El Tribunal obtiene tal conclusión de la valoración conjunta de las periciales practicadas.

- La zona ajardinada forma parte de la urbanización ejecutada en su día ( 1997-1998) en la PLAZA000 de DIRECCION001 siendo la promotora de las obras citadas el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastian.

El Tribunal llega a tal conclusión a la vista de los documentos 4 y ss del escrito de contestación a la demanda.

- Por lo que siendo el origen de las filtraciones la defectuosa impermeabilización de la zona ajardinada en su encuentro con la pared del local en la fachada trasera del inmueble y habiendo sido la promotora de los trabajos de urbanización en la Plaza Meagher el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastian ninguna reclamación cabe formular a la Comunidad de Propietarios hoy demandada.

Ello implica el acogimiento del recurso de apelacion y la desestimación de la demanda formulada.



TERCERO.- Vista la estimación del recurso no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

Procede la imposicion a la parte recurrente de las costas generadas en la instancia ( artículo 394.1 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE DIRECCION001 contra la sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Donostia-San Sebastian y, en consecuencia, revocamos la resolución apelada en el sentido de desestimar en su integridad la demanda formulada por Dña.

Carlota contra COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE DIRECCION001 .

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada .

Devuélvase a COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 N NUM000 DIRECCION001 el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art.477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2564/17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.