Sentencia CIVIL Nº 335/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 380/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 380/18 .
Nº Procd. Civil: : 918/17
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Zamora
Tipo de asunto: ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 335
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
Dª ANA DESCALZO PINO .
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En la ciudad de ZAMORA, a 5 de diciembre de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
Ordinario nº 918/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº
380/18; seguidos entre partes, de una como apelante KUTXABANK, S.A. , representado por el/la Procuradora
Dª. MARÍA DE LA CALLE SOLARES, y dirigido por el/la Letrado D. JOSÉ RAMÓN MÑARQUEZ MRENO, y
de otra como apelados , Dª. Aida y D. Genaro , representados por el/la Procurador D. MANUEL DE LERA
MAÍLLO, y dirigidos por el/la Letrado D. ANTONIO DEL CASTILLO ALONSO, sobre gastos hipotecarios.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo... Sr./a D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 29 de mayo de 2018 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Manuel de Lera Maillo actuando en nombre y representación de D. Genaro y Dª. Aida frente a KUTXABANK, S.A y: 1º.- DECLARO abusiva y nula la Cláusula Quinta de la escritura de préstamo hipotecario, relativa a gastos a cargo del prestatario; teniéndose por no puesta; 2º.- CONDENO a la entidad a reintegrar al actor las cantidades siguientes, desde la fecha de su abono: - Notaría: 777,67 €.

- Registro: 169,78 € - TOTAL: 947,45 € 3º.- Todo ello más los intereses legales correspondientes es decir, el interés legal del dinero desde cada cobro indebido y hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta y hasta el completo pago.

4º.- cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de diciembre de 2018 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Genaro y doña Aida contra la entidad bancaria Kutxabank SA, y declara la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 14 de septiembre de 2015, relativa a gastos a cargo del prestatario, teniéndose por no puesta en lo que se refiere a los derechos notariales y honorarios de los registradores de la propiedad; en su consecuencia, condena a la entidad financiera a abonar a la actora la cantidad de 947.45 euros, importe que alcanzan los gastos indebidamente abonados por la parte actora y que correspondían pagar a la entidad prestamista. Del mismo modo condena a la demandada al pago de los intereses legales desde el momento en que se abonaron tales gastos hasta la fecha de presentación de la demanda, y desde esta hasta su completo pago; y todo ello sin imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.

Justifica la juez a quo su decisión señalando que la cláusula cuestionada es nula de pleno derecho, pues, considerada en abstracto, supone un claro desequilibrio en las prestaciones de las partes en perjuicio del consumidor, --considera consumidor a los actores --, sin una mínima reciprocidad en el reparto de los gastos; considera que la cláusula cuya nulidad se solicita constituye condición general de la contratación y que la solución al caso ha de venir a través de la interpretación de la normativa reguladora de cada uno de los gastos cuyo importe se solicita. En tal sentido, analiza la partida de gastos notariales derivados de la escritura otorgada y concluye que la obligación de pago se debe imputar al B, habida cuenta que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo y adquiere la posibilidad de ejecución especial; respecto de los gastos registrales los atribuye todos ellos al banco pues la hipoteca se inscribe a favor de la entidad bancaria; en su consecuencia, la cláusula analizada en el préstamo otorgado por las partes es susceptible de ser considerada como abusiva a tenor de lo dispuesto en el TR de la Ley General de Consumidores y Usuarios pues no sólo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, con el consiguiente desequilibrio para el consumidor. Por ello procede la declaración de nulidad de la cláusula por la que se atribuye al prestamista en los gastos notariales y de registro. En cuanto a los gastos por pago del impuesto de actos jurídicos documentados, se inclina por atribuir su pago a la parte reclamante ante la doctrina existente sobre dicha cuestión.

Ante dicho pronunciamiento la representación procesal de la parte demandada interpone recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la resolución del juzgado y se dicte otra desestimatoria de la demanda en cuanto al abono de los gastos correspondientes a la constitución del préstamo hipotecario objeto de esta litis.

Como motivos de recurso alega que en el caso concreto estamos ante la existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura y referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la misma; dicho acuerdo es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal al tratarse de un pacto que respeta los límites de la autonomía de la voluntad que se establece en el artículo 1255 del código civil , por lo que al no haber sido cuestionado por la demandante deben darse por válidos los pagos realizados por este máxime en la existencia de su pago voluntario. Sentado lo anterior, y con carácter subsidiario entiende que los gastos de notario y registro deberían ser abonados al 50%, toda vez que existe un equitativo interés por ambas partes en la formalización de la escritura pública al ofrecer garantías de seguridad en cuanto al negocio jurídico celebrado, toda vez que formalizan su acuerdo ante la fe notarial y obtienen las copias correspondientes de la escritura otorgada; aduce, asimismo, que la sentencia de instancia no tiene en cuenta el interés de los demandantes en lo relativo a los gastos notariales y registrales, en la operación, quien ha sido el solicitante y quien obtuvo la concesión del préstamo hipotecario con el que poder hacer frente a la adquisición de su vivienda habitual, o lo que es lo mismo, el interés de la parte demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria. Propugna, pues, la validez de las cláusulas impugnadas y considera que la juez a quo ha incurrido en un error al interpretar la legislación y jurisprudencia existentes en tanto que imputa al banco la obligación de asumir los gastos de constitución del préstamo garantizado con hipoteca. En última instancia alega la improcedencia del pago de intereses legales desde la suscripción del contrato pues el banco no ha percibido cantidad alguna en concepto de gastos.



SEGUNDO .- Centrado así el objeto del debate, la primera cuestión a concretar es la relativa a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula general de gastos incluida en la escritura aquí considerada, pues tanto una como otra parte en sus respectivos escritos de recurso de apelación e impugnación difieren sobre el tema.

En este sentido, examinada la cláusula en cuestión y valorando el conjunto de las pruebas obrantes en autos, --y la condición de consumidor de la parte actora--, es lo cierto que en el caso presente no se ha probado que haya existido esa negociación individualizada de las cláusulas relativas a los gastos, ni que se haya dado a la actora una debida información precontractual explicativa de porque se les hacía asumir esos gastos. Es pues evidente que la imposición genérica e injustificada de todos los gastos de formación del préstamo al prestatario, incluso los que por ley pueden ser de cargo del banco, genera un claro desequilibrio entre las partes, que justifica por sí sólo la declaración de nulidad que se hace en la sentencia apelada.

Por tanto, procede ratificar la sentencia en dicho extremo; si bien, ello no determina automáticamente la devolución de las cantidades reclamadas por el actor, tal y como se analizará en los siguientes fundamentos.



TERCERO .- Al respecto de los gastos de notario señala la parte recurrente que fueron los actores quienes acudieron a la entidad bancaria para la obtención de un préstamo que les permitiese financiar la adquisición de una vivienda, que posteriormente sería objeto del gravamen hipotecario; el interés de los demandantes en la celebración del préstamo hipotecario, que tiene lugar a su petición, es evidente; en ningún caso, sigue diciendo, se le otorgaría la financiación solicitada si no es por haber constituido garantía hipotecaria del mismo.

Recordemos al respecto que en relación a los gastos de documentación (Notaria) existen resoluciones que les imponen exclusivamente al prestamista, mientras que otras, que superan en cantidad, entienden que ha de ser abonado por ambas partes pues tanto prestamista como prestatario se encuentran interesados en la documentación notarial de los contratos suscritos.

Esta Sala, lo viene haciendo de forma unánime, conforme a lo dispuesto en la reglamentación que regula los aranceles de Notario, se decanta por la primera de las posturas, a saber, que es el prestamista el que tiene que hacer frente a la integridad de dicho gasto. Partimos de que el artículo 63 del Reglamento del Notariado señala que 'la retribución de los notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y será regulada por el arancel notarial'. Como indica la SAP de las Palmas, sección cuarta, de 6 julio 2017 , las escrituras de préstamo hipotecario formalizan dos negocios jurídicos de distinta naturaleza y que gozan de autonomía sustantiva, el contrato de préstamo y el negocio constitutivo de un derecho real de hipoteca.

Pero esa diversidad negociable no se traduce arancelariamente en una pluralidad de conceptos minutables, el préstamo, por su cuantía, y la hipoteca, por el importe que garantiza. Prevalece, por el contrario, la consideración unitaria del conjunto de social y de ella se deriva de que se aplique el arancel por un sólo concepto, el préstamo hipotecario. Por otro lado, el real decreto 1426/1989, de 17 noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios, dispone en el anexo II, norma sexta, dispone que 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Nos encontramos ante una determinación un tanto generalista por parte de la norma acerca de quién de las partes contratantes ha de sufrir esta carga económica. Lo cierto es que esta norma no ha estado exenta de debate jurisprudencial. La ya mencionada STS, Sala de lo Civil, Pleno, núm. 705/2015, de 23 de diciembre , en su FJ 4º, dedica una parte de su fundamentación a tratar de resolver esta cuestión, aludiendo a que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y art. 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), concluyendo que, en consecuencia, la cláusula discutida no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos.

En todo caso, la determinación sobre quién ha requerido los servicios del notario no debería ser complicado si se tienen en cuenta las previsiones del art. 147 RN, cuyo párrafo tercero dispone 'En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación'. Es decir, debería constar en el instrumento público quien ha remitido la minuta, en su caso, lo que tiene relevancia en préstamos con garantía hipotecaria en que es habitual que el banco prestamista la envíe previamente a la notaría.

La normativa específica apunta en esa dirección, porque sólo así se puede hacer efectivo el derecho a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento (art. 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, y art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).

Lo habitual es que el cliente bancario, prestatario, solicita un servicio del banco, la concesión del préstamo, a cambio de la remuneración que pacte fundamentalmente mediante el abono de interés, de donde se concluye que racionalmente es el banco quien requiere el servicio del notario, para documentar la operación de préstamo y garantía hipotecaria accesoria, razón por la que le remite el proyecto de escritura, que queda a disposición del prestatario para su examen en los términos expresados. Si no fuera por la cláusula que dispone que el prestatario tiene que afrontar los gastos de formalización, la aplicación de la normativa expuesta conduciría a que el abono correspondiese a quien requirió los servicios de la notaría, es decir, la entidad que otorga el préstamo, y no el cliente que lo recibe.

En el supuesto examinado, consta que la escritura ha sido redactada conforme a la minuta escrita presentada por el banco, así como que las partidas reflejadas en la factura obrante en autos no son ninguna repercutibles a la parte actora, tales como copias o suplidos. En consecuencia, se desestima el recurso de apelación de modo que los gastos por notario reclamados por la actora han de ser abonados por el banco demandado.



CUARTO .- En lo que atañe a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro, --partida también objeto de impugnación por el banco -- cuya exclusión la parte impugnante fundamenta en atención a que la inscripción debe entenderse realizada en beneficio de la parte prestataria, procede la ratificación de la decisión adoptada en la instancia en el sentido de imponerlos a la parte prestamista, es decir, a la entidad bancaria.

Partiendo de la nulidad de la cláusula quinta, --que transcribe literalmente la sentencia de instancia en el fundamento de derecho sexto --, del contrato suscrito entre las partes, se trata ahora de determinar si la consecuencia de esta declaración de nulidad ha de ser la condena al prestamista de abonar al prestatario los gastos registrales que dicha parte ha acreditado que pagó en virtud de la documental que se adjunta con la demanda. O lo que es lo mismo, si esa cláusula que impuso al prestatario el pago de esos gastos registrales ha de tenerse por no puesta, se trataba de determinar conforme a la normativa aplicable quien debe de afrontar dichos gastos, o dicho de otra forma, si existe base para condenar a la parte demandada prestamista a su abono a la demandante, criterio este que es el que ha mantenido la sentencia de instancia y que combate en su recurso la entidad bancaria.

La norma a la que debemos acudir no es otra que el Decreto 1427/1989, de 17 noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Dicha norma dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Por otro lado, el artículo seis de la Ley Hipotecaria establece que la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) por el que adquiera el derecho.

Habiendo concluido, en aplicación de la sentencia citada de Pleno, que el principal beneficiario y por ello interesado en la constitución de la hipoteca es la entidad financiera, la repercusión de este gasto ha de reputarse en su totalidad indebida, y debe por ello ser reintegrado en este caso. No cabe ninguna duda de que la hipoteca se inscribe a favor del banco, que es a favor de quien se constituye el derecho real de garantía, y quien lo adquiere. Por tanto, es meridiano que conforme a las reglas expuestas es el banco quien debe abonar los derechos de registro, por lo que el recurso se desestima en este punto. El arancel de los registradores de la propiedad imputa los gastos a aquél o a aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho.

Y como quiera que la inscripción de la garantía hipotecaria en el registro de la propiedad se efectúa a favor del banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, siendo el argumento relacionado con quien tiene interés en el registro, o quien tienen interés en obtener la financiación, absolutamente irrelevante en este caso.



QUINTO .-Incide, por otro lado, la parte impugnante, el banco, en la concesión de intereses que se hace en la sentencia de instancia, --condena a la demandada al pago de los intereses legales desde el momento en que se abonaron los gastos reclamados hasta la fecha de la sentencia de instancia y a partir de esta el interés de mora procesal --, señalando que no procede su imposición desde la fecha que se dice fueron pagados por cuanto la recurrente no percibió nunca dichas cuantías; y en el caso de ser impuestos debieran ser desde la reclamación extrajudicial que hizo la prestataria a la entidad para que ésta asumiera referidos gastos, o, en su caso desde la fecha de interposición de la demanda, pues el título en que dichos gastos se convierte en deuda líquida es desde el inicio de la reclamación extrajudicial o desde la fecha de la propia sentencia que al efecto se dicte.

Lo cierto es, sin embargo, que procede ratificar la decisión del juzgado en el sentido de imponer el pago de intereses legales desde que las cantidades ahora reclamadas y concedidas fueron abonadas, ya que conforme a lo argumentado al respecto sobre los gastos notariales y registrales, era la entidad bancaria quien tenía que haber hecho frente al pago de los mismos; y si en su lugar fueron abonados por la actora, lo lógico es que aquella reintegre a ésta no sólo el importe de lo abonado por los conceptos dichos sino también los intereses de tales cantidades, a fin de dejar indemne a la parte actora. Todo ello, por cuanto ningún impedimento hay para la reclamación actuada por la parte actora una vez decretada la nulidad de la cláusula en cuestión.



SEXTO .- En relación con el derecho comunitario que prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios, directiva 17/2014, es necesario señalar que tal Directiva establece normas de calidad relativas a la distribución y concesión de crédito a través de prestamistas e intermediarios de crédito, así como a la promoción de buenas prácticas. En los ámbitos no cubiertos por la misma los Estados miembros tienen la libertad de mantener o adoptar disposiciones nacionales. Es aplicable con independencia de que el prestamista o el intermediario de crédito sea una persona física o jurídica pero sin afectar al derecho de los Estados miembros a limitar, de conformidad con el Derecho de la Unión, la función de prestamista o intermediario de crédito. Y si bien regula los contratos de crédito relacionados de manera exclusiva o predominante con bienes inmuebles de uso residencial, los Estados miembros pueden hacer extensivas las medidas adoptadas a otros bienes inmuebles.

La norma se aplica a los créditos garantizados mediante bienes inmuebles , con independencia de la finalidad del crédito, a los contratos de refinanciación u otros contratos de crédito que ayuden al propietario de la totalidad o de una parte de un bien inmueble a conservar derechos sobre bienes inmuebles o fincas , y a los créditos utilizados para adquirir bienes inmuebles en algunos Estados miembros. Se especifican aquellos supuestos que quedan excluidos de su ámbito de aplicación.

Sin embargo, tampoco procede aceptar este motivo de recurso en cuanto que los gastos deben estar explícitamente reseñados y negociados en la forma dicha en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, cosa, que como también se ha apuntado, no se ha acreditado debidamente en la instancia por parte de la entidad en principio obligada a ello, la recurrente.

SEPTIMO .-.-Procede por cuanto se lleva razonado desestimar el recurso de apelación lo que determina que se haga expresa imposición de costas causadas de resultas del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.Civil . Los argumentos aducidos en esta alzada coinciden sustancialmente con los hechos valer en la instancia y a la formulación del recurso ya existía criterio formado sobre la materia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución Española

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Kutxabank SA contra la sentencia dictada en fecha 29 mayo del año en curso por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número seis de esta ciudad (Zamora), en Autos de los que dimana el presente rollo, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas de resultas del recurso de apelación a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.