Sentencia CIVIL Nº 335/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 162/2019 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000162/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000730/2016

SENTENCIA Nº 335/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

Magistrado: D. Francisco Cabrera Tomás

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En ELCHE, a diez de junio de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 730/2016, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, D. Leonardo y Dª Ruth, siendo parte apelada, BANCO SANTANDER, S.A. y BANKIA, S.A., ambas partes debidamente personadas con sus respectivas representaciones procesales y asistencias letradas, según consta en el presente rollo de apelación nº 162/19.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos del referido Juicio Ordinario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, se dictó sentencia de fecha 05.03.18, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Leonardo y Dª Ruth, contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A., BANKIA, S.A. y BANCO SANTANDER, S.A., debo absolver y absuelvo a éstos de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora'

SEGUNDO.-Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, frente al que se opuso la parte demandada.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala de la Audiencia, tras los trámites legales pertinentes, se señaló el 23.05.19 para deliberación y fallo, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Cabrera Tomás.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada, dicho sea en síntesis y a los efectos que ahora nos interesan, desestima la demanda, al considerar que la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada por la parte actora está prescrita.

La parte apelante pide la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, alegando, dicho sea igualmente en síntesis, que existe error en la valoración de la prueba y en la interpretación de la doctrina jurisprudencial referida al instituto de la prescripción, a la normativa de aplicación, a la carga de la prueba, a las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 621 de la LEC, a la condena de costas, ante las dudas de hecho y de derecho existentes, y vulneración del artículo 24 de la Constitución por no dictar una sentencia sobre el fondo del asunto.

Frente a los argumentos de la parte recurrente se alza la parte apelada interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-El recurso no puede tener favorable acogida por las siguientes razones:

1.- Lo primero que debe quedar claro, ante el excesivo contenido argumentativo de la parte recurrente, es que el caso que nos ocupa se reduce al ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual basada en el supuesto incumplimiento de las órdenes de embargo por parte de las entidades de crédito demandadas en proceso de ejecución, que según pretende la parte recurrente actuaron, cuando menos, con la suficiente negligencia como para frustrar el derecho de cobro que a los actores correspondía con respecto a las cuantías objeto de ejecución, amparadas por sentencia dictada al efecto. Y todo ello con base en el artículo 1902 de la LEC.

2.- También debe quedar claro que las únicas cuestiones a analizar en este recurso es si existe o no prescripción, y si, llegados a la conclusión de que no, la frustración del derecho de cobro es realmente imputable a las entidades financieras apeladas y si realmente se produjo o no el daño pretendido. En este sentido, ninguna cuestión nueva tiene encaje en este recurso, pues tal planteamiento no es admisible, de hecho resulta vedado por el artículo 456.1 de la LEC, que tan sólo permite que el auto o sentencia a recurrir lo sea con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas al tribunal de primera instancia, de modo que la segunda instancia se extienda únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( STS de 30.11.2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( STS 27.09.2000), al regir, al respecto, el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'( SSTS 19.07.1989, 21.04.1992, 11.04.1994, entre otras; SSAP de Alicante, Sección 5ª, de 25.02.2004, Málaga, Sección 4ª, de 12.03.2004, entre otras).

3.- No podemos participar del planteamiento de la Juzgadora de primera instancia con respecto a que la acción está prescrita en los momentos que concreta en la sentencia recurrida, pues mientras permaneció abierta la ejecución a la parte actora le quedaba espacio temporal suficiente para seguir averiguando si efectivamente la pretendida frustración de su derecho de crédito resultaba o no imputable a las entidades financieras y el pretendido daño se había producido. Por tanto, hemos de compartir con la parte recurrente que el momento a partir del cual podría ejercitarse la acción que se entabla, se sitúa en la notificación del Decreto de fecha 30.09.2015 (folio 262), por el que se suspendió la ejecución y se procedió al archivo provisional de los autos ante la declaración en concurso de la mercantil ejecutada. Pero no porque el concurso suponga definitivamente que la parte ejecutada viera frustrado, de forma definitiva, el cobro de su crédito, pues admitir tal postura, sería tanto como considerar que el concurso de acreedores es una trampa legal, que en vez de ir dirigida al cobro paritario de los créditos, conforme a los criterios de prelación legal, sería un procedimiento dirigido a la definitiva frustración de los créditos, lo que no es conforme a la finalidad de proceso concursal. Sino porque tal momento de suspensión de la ejecución supondría un punto de inflexión que impide continuar con las posibilidades de la ejecución en tanto en cuanto se ponga fin a la procedimiento concursal iniciado. En similares términos se pronunció esta misma Sala en un asunto prácticamente idéntico al que nos ocupa (con la diferencia de que la parte actora era distinta) en sentencia de fecha 15.01.2019, que a los efectos que nos interesan, dijo así:

'En el caso enjuiciado es evidente que el demandante no podía conocer cuál era el alcance de la actuación culposa imputada a las demandadas hasta la finalización del procedimiento de ejecución que instó para el cumplimiento de la sentencia dictada contra la ejecutada JUSTO y MANOLI SL, la cual finalizó tras comunicar aquélla el 23 de noviembre de 2015 que había sido dictado auto de 3 de julio de 2015, en el procedimiento Concursal 386/2015 del Juzgado Mercantil 1 de Murcia , declarándola concursada.

Fue a partir de dicho momento procesal cuando el demandante supo que su procedimiento de ejecución quedaba frustrado, sin que hubiera conseguido que el Organo judicial trabara bienes o cantidades de la demandada, por lo que a partir de entonces pudo preveer o calcular el perjuicio que considera que las demandadas le habían producido, siendo este el día inicial de computo del plazo de prescripción, y como la demanda se presentó en el mes de octubre de 2016, resulta palmario que la acción ejercitada no está prescrita, por lo que el motivo de recurso debe ser estimado.'

4.- A partir de aquí, y no considerando la acción prescrita, hemos de analizar si la parte actora ha acreditado suficientemente los presupuestos del artículo 1902 del CC. Establece el precepto: 'El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a indemnizar el daño causado'.Por su parte, la jurisprudencia ha concretado los requisitos precisos para el ejercicio de la acción de reclamación por responsabilidad extracontractual basada en el mencionado artículo, consistentes en la existencia de una acción u omisión culposa, el acaecimiento de un daño y la relación de causalidad entre la acción u omisión culposa y el daño causado.

5.- Como todos sabemos, corresponde a la parte actora, conforme al artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante la LEC), probar los hechos constitutivos que justifican su pretensión. Dispone el mencionado precepto que: 'Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.'.

6.- Son elementos que conforman la responsabilidad extracontractual: la acción u omisión, el daño, el nexo de causalidad y la culpa o negligencia. Aquí hemos de centrarnos en el tercero de ellos, es decir, la relación de causalidad que ha de establecerse intelectualmente entre la acción u omisión y el daño o perjuicio producido. Sobre este particular tiene dicho la jurisprudencia, entre otras las STS de 2-4-96, 1-4-97, 31-7-99 y 9-10-99, que para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión (causa) y el daño o perjuicio resultante (efecto), la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de causalidad adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el antecedente que se presente como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. Y esta necesidad de una cumplida justificación, no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría de la inversión de la carga de la prueba, pues'el cómo y el por qué se produjo el evento o siniestro', constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso, cuya prueba corresponde al que reclama ( artículo 217.2 de la LEC). Es decir, tal tendencia no elimina la necesidad de que se produzca una cumplida prueba del nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de forma tal que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo, según recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1996, pues 'el cómo y el por qué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso'( STS 27/10/90 ; 13/2 y 3/11/93 y 29/5/95).La relación de causalidad, que constituye uno de los requisitos o elementos para que nazca la obligación de resarcimiento por culpa extracontractual, ha de darse entre la acción u omisión culposa o negligente del demandado y el daño o perjuicio producido, siendo elementos indispensables para el examen de la causa eficiente, insistimos, ' el cómo y el por qué'se produjo el siniestro causante de los daños objeto de reclamación. Por otro lado, hemos de decir que 'la demostración, tanto de la existencia de la causalidad como de su adecuación o suficiencia, incumbe al demandante, para lo que es necesaria una prueba terminante sin que basten las meras conjeturas, hipótesis o posibilidades, exigiéndose una certeza probatoria..., que permita atribuir causalmente al demandado el resultado dañoso, ...' (SAP La Coruña, Sección 5ª, de 26.11.2009).

7.- En este sentido, en el presente caso, no existe prueba alguna practicada que acredite, con la suficiente certeza probatoria, que la conducta antecedente de las entidades demandadas, que quiere presentarse como causa, haya tenido virtualidad suficiente para que de la misma se derive, como consecuencia necesaria, el daño que se pretende producido, no siendo suficiente, en este sentido, las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, lo que precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta de las entidades de crédito y la producción del supuesto daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo y que el daño se ha producido, lo que no ha sucedido en este caso.

8.- No obstante se hace necesario aclarar que la sentencia antecedente, aquí mencionada, dictada por esta misma Sala, en fecha 15.01.2019 (sin fuerza de cosa juzgada en este proceso, dado que no existe identidad subjetiva por ser distintos los demandantes), llegó a la conclusión jurídica de que sí existía responsabilidad en las entidades financieras, como consecuencia de las pruebas allí practicadas y de las posturas procesales de las partes, que no son las mismas que en el presente caso. Veamos:

a.- En dicha sentencia se accedió a la condena del BANCO SANTANDER, S.A., considerando su incumplimiento en la obligación de embargo, dado, fundamentalmente, a que 'no contestó a la demanda'y, por tanto, su argumento no podía sostenerse por 'extemporáneo'.

b.- Por otro lado, en dicha sentencia también se accedió a la condena de BANKIA, S.A. (absorbente de BANCO MARE NOSTRUM), dado que 'lo que acontece en el caso enjuiciado es que BANKIA SA reconoció al contestar a la demanda, como ha quedado expuesto, que los avales garantizados con la garantía prendaria sobre los referenciados 239.926, 23 euros han sido cancelados y con ello ha quedado liberada esa cantidad, desconociéndose sin embargo la fecha en la que debieron quedar liberados esos fondos y, en particular, si ello aconteció antes de la declaración de concurso de JUSTO y MANOLI SL, por lo que, en la tesis del actor, si la traba judicial hubiera estado constituida, ese dinero hubiera podido ser utilizado para pago total de las responsabilidades reclamadas en la ejecutoria, antes del sobreseimiento de dicho procedimiento por la declaración de concurso, tal y como se reconoce por BANKIA que aconteció con otros embargos de otros Juzgados.'

9.- Sin embargo, nada esto sucede en el presente caso. Así:

a.- Tras el nuevo análisis de la prueba practicada en este proceso, hemos de llegar a la conclusión de que no se aprecia responsabilidad alguna en el Banco Santander, S.A. (que sí contestó a la demanda); pues no consta acreditado que la conducta antecedente de tal entidad, que quiere presentarse como causa, haya tenido virtualidad alguna para que de la misma se derive el daño que se pretende. Así, la parte actora se empeñó en que el Banco Santander no procedió al embargo de un saldo existe por importe de 10.749, 71.-€, cuando consta acreditado en las presente actuaciones que tal saldo era negativo. Se trataba, por tanto, de una partida deudora (D) a favor del Banco y no de una partida acreedora (H) que correspondiera a la mercantil ejecutada. Un simple estudio del extracto de cuentas aportado por dicha entidad a su escrito rector, así lo demuestra, más concretamente si nos centramos en el que consta al folio 489.

b.- Y con respecto a BANKIA, S.A. y BANCO MARE NOSTRUM, S.A., ambas contestaron que los saldos de las cuentas estaban pignorados, sin que conste suficientemente acreditado que las acciones u omisiones de dichas entidades lo hayan sido con la intención de frustrar el cobro del crédito de la parte actora, ni mucho menos que sus contestaciones a los requerimientos efectuados no fueran suficientemente justificados. Y es que, en este sentido, hemos de hacer las siguientes consideraciones:

I.- No cabe duda que ambas garantías pignoraticias lo eran anteriores a los embargos (así consta en la documental obrante en autos). De hecho la sentencia anterior de esta Sala de fecha 15.01.2019, ya referida, hizo constar que: 'Y efectivamente, al tenor de la documental aportada con la demanda y contestación concluimos que las garantías prendarias relacionadas por las codemandadas existían y por tanto su preferencia al cobro...'. Lo mismo sucede, por tanto, en este caso. No debemos olvidar que el Tribunal Supremo en sentencia de 03.02.2009 al tratar sobre la garantía pignoraticia indica: 'que el contrato denominado de pignoración y calificado de constitutivo del derecho real de prenda, tiene preferencia sobre el embargo practicado tiempo después.'. Y nuestro mismo Alto Tribunal en sentencia de fecha 07.10.2016 ha dicho que: 'Una garantía real constituida antes del embargo, en principio, no necesitaría acudir a la tercería de mejor derecho, pues el embargo se habría trabado sobre el bien o derecho gravado, razón por la cual, en todo caso, la realización del bien o del derecho previamente gravado debe respetar la garantía real.'. Por tanto, la garantía pignoraticia hace que el saldo se torne indisponible y que conforme al artículo 1871 del Código Civil (CC) no se pueda pedir la restitución de la prenda contra la voluntad del acreedor mientras no se pague la deuda y sus intereses, y que el acreedor pueda retener el objeto pignorado en su poder hasta que se le pague el crédito ( artículo 1866 del CC). Por lo que aun en el hipotético caso (hablando a efectos meramente dialécticos) de que las mentadas entidades pudieran haber cometido alguna acción u omisión culposa, lo cierto es que con su actitud no habrían producido daño alguno, dadas las características de la prenda, las facultades del acreedor pignoraticio y su preferencia de cobro.

II.- En nuestro caso, BANKIA no reconoce cancelación alguna. Antes al contrario en su escrito de contestación a la demanda de forma expresa dice textualmente, subrayado y utilizando mayúsculas en la palabra final, que '...los saldos de la entidad ejecutada Justo y Manoli, S.L. se encontraban pignorados en garantía del cumplimiento de las obligaciones pecuniarias que ésta tiene con mi mandante, habiéndose constituido dicho derecho de prenda en el año 2001, y encontrándose el mismo VIGENTE.'. Sin más mención. Habiendo establecido en el contrato de cobertura de línea de avales en póliza (estipulación TERCERA; folio 368) una 'vigencia sin limitación de tiempo'; sin que conste (más allá de la declaración del concurso), que haya acaecido ningún supuesto de vencimiento anticipado de los previstos en la mentada póliza.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, aun cuando lo sea por distinta fundamentación jurídica.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leonardo y Dª Ruth contra la sentencia de fecha 05.03.2018 recaída en los autos de Juicio Ordinario nº 730/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.