Sentencia CIVIL Nº 335/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 899/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE TORROX

JUICIO VERBAL 456/2017

RECURSO DE APELACIÓN 899/2019

S E N T E N C I A Nº 335/2020

En la ciudad de Málaga a diecinueve de junio de dos mil veinte.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de juicio verbal nº 456/2017 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrox. Es parte apelante D. Guillermo y Dª Antonieta, que en la instancia fuera parte demandada y que comparecen en esta alzada representados por el procurador Sr. Aranda Alarcón y asistidos por el letrado Sr. Castro Azuaga. Es parte apelada Dª Belinda y D. Isidoro, que en la instancia fuera parte actora y comparecen en esta alzada representados por la procuradora Sra. Salar Castro y asistidos por el letrado Sr. Márquez Soto.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrox dictó sentencia en fecha 29 de abril de 2019 en el procedimiento de juicio verbal 456/2017 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Se estima la demanda interpuesta por la representación de Dª Belinda y D. Isidoro frente a Dª Antonieta y D. Guillermo, declarando que la finca de los actores está libre de servidumbre de paso en favor de la finca de los demandados, condenando a éstos a estar y pasar por tal declaración; todo ello con expresa condena de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de junio de 2020, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación de D. Guillermo y Dª Antonieta recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la acción negatoria de servidumbre de paso entablada frente a los mismos por Dª Belinda y D. Isidoro. Alega la parte recurrente como único motivo de apelación el error en la valoración de la prueba en que considera que incurre la Magistrada de Instancia al mantener en la sentencia que el camino objeto de litigio se encuentra exclusivamente dentro de la propiedad de los actores apelados y al rechazar la existencia de la servidumbre de paso constituida al amparo de lo dispuesto en el art. 541 del CC por destino del padre de familia.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO: Como se ha expuesto, el único motivo de apelación invocado por la recurrente es el error en la valoración de la prueba.

En cuanto a dicho motivo de apelación cabe indicar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por ello la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

Y un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y del visionado de la grabación de la vista lleva a la Sala a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia al no apreciar error alguno en la valoración probatoria que hace la Magistrada de Instancia que, antes al contrario, analiza detalladamente la prueba documental y valora la testifical practicada de D. Rodolfo y concluye en la inexistencia de servidumbre de paso tratándose de un acto de mera tolerancia el que los demandados ahora apelantes hayan venido utilizando el camino cuestionado. No obstante, aún pudiendo incurrir en reiteración, la Sala procede a fundamentar la decisión alcanzada.

TERCERO: La parte actora en la instancia ejercitaba una acción negatoria de servidumbre de paso. Así exponía en la demanda que eran propietarios de la finca sita en Torrox, Pago Carlaja, polígono 4, parcela 294 (finca registral 477 del Registro de la Propiedad de Torrox), que adquirió de la mercantil Servihabitat XXI, S.A. por escritura pública de compraventa de fecha 21 de octubre de 2010, finca libre de servidumbre alguna. Añadía que su propiedad limitaba al Este con la parcela 293 (finca registral 37326 del Registro de la Propiedad de Torrox) propiedad de los demandados ahora apelantes y que los mismos venían haciendo uso de un carril privado existente en la finca de los actores para acceder a su propiedad. Frente dicha acción negatoria de servidumbre de paso los demandados, sin efectuar reconvención, lo que alegaron era la constitución de esa servidumbre por destino del padre de familia.

No podemos olvidar que, cuando la servidumbre de paso consiste en una vía permanente que puede ser continuamente utilizada para todas las necesidades del predio dominante, tiene la consideración de una servidumbre aparente, aunque siempre se tratará de una servidumbre discontinua, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 539 del Código Civil, precisa título para su constitución, no siendo posible adquirirla por prescripción. Así lo ha venido manteniendo de forma unánime nuestra jurisprudencia. En este sentido, la sentencia de Tribunal Supremo de 8 de junio de 1929 decía: 'La servidumbre de paso, por su naturaleza discontinua, conforme al artículo 532, sólo pueden adquirirse en virtud de título, cuya falta únicamente puede suplirse por la escritura de reconocimiento del dueño de los predios sirvientes o por una sentencia firme'. Por su parte, la sentencia de 30 de abril de 1993 dictada por el mismo Tribunal establece: 'no existe, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso, ni tampoco es admitida por la jurisprudencia ni por la doctrina, la adquisición por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre', diciendo la sentencia de 5 de marzo del mismo año, 'sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título, sea contractual, o reconocimiento del dueño sirviente o bien del prevenido en el artículo 541 del Código Civil , o por medio de sentencia judicial, pero nunca por prescripción adquisitiva, por prohibirlo los artículos 537 y 539 de dicho Cuerpo legal , salvo que se trate de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil'.

En el caso de autos, la acción que se ejercitaba en la demanda interpuesta era la negatoria de servidumbre de paso por lo que, para su prosperabilidad conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, es necesario que concurran dos requisitos: primero, que se acredite la propiedad sobre la cosa, y segundo, que se acredite la perturbación, requisitos que ni siquiera eran discutidos en el caso de autos, constando la titularidad del Sr. Isidoro y la Sra. Belinda sobre la finca registral 477 -parcela 294- y sin que se discutiera que efectivamente los demandados venían haciendo uso de un camino que pasaba por dicha finca. No es necesario por tanto adverar la inexistencia de la servidumbre, puesto que la propiedad se presume libre, mientras no se acredite lo contrario. Por lo tanto se traspasa la carga de prueba a la parte demandada -ahora apelante- que será la que tenga que acreditar que la propiedad está gravada. Y en el caso presente la parte demandada lo que invocó es que la servidumbre de paso -continua y aparente, art. 561 del CC- había sido constituida por destino de padre de familia. Ello está previsto en el art. 541 del CC que establece una singular manera de constituirse la servidumbre predial conocida por 'destino del padre de familia' y necesita de la concurrencia de determinados requisitos: a) dos fundos pertenecientes a un solo propietario; b) un estado de hecho entre ambos, del cual resulte por signos visibles y evidentes que uno preste al otro un servicio determinante de una servidumbre; c) que esos signos demostrativos de la servidumbre fueran establecidos por el dueño común, el 'padre de familia'; y d) que uno de los fundos sea enajenado por éste. En relación con dicho precepto nuestra jurisprudencia viene estableciendo que el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino también, que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra.

Y en el caso de autos la parte demandada en la instancia no acreditó la concurrencia de tales requisitos. Así, si bien mantuvo que la parcela 294 -hoy de los actores- y la parcela 293 -hoy de los demandados- fueron en su día propiedad de D. Pedro Francisco y que el camino litigioso lo hizo D. Rodolfo (hijo del anterior y padre del demandado D. Guillermo), nada de ello resultó probado pues la parte se limitó a aportar nota simple de la finca 477 propiedad de los actores, donde aparecen los sucesivos titulares de la finca, entre ellos el Sr. Pedro Francisco pero también otros posteriores, y no aparece que esté gravada con servidumbre alguna, y requerimiento inicial de acta de notoriedad de fecha 7 de diciembre de 2005 y acta de notoriedad de fecha 23 de febrero de 2006 por la que la finca 37326 propiedad del Sr. Guillermo finalmente accede al Registro al amparo del art. 205 de la LH, así como copia del expediente administrativo que no arroja luz alguna sobre la constitución de una servidumbre de paso por destino del padre de familia en la que sea predio sirviente la finca de los actores. Y tampoco resulta favorable a los intereses de la demandada apelante la declaración prestada en la vista por D. Rodolfo que, además de haber sido tachado por la parte contraria, en nada resulta determinante para considerar constituida una servidumbre por destino del padre de familia, no habiendo resultado probados ninguno delos requisitos necesarios para que dicha declaración pudiera prosperar.

Ello lleva sin más a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación íntegra de la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso apelación y de conformidad con el artículo 398 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso apelación interpuesto por el procurador Sr. Aranda Alarcón en nombre y representación de D. Guillermo y Dª Antonieta frente a la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2019 en el juicio verbal nº 456/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrox, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.