Sentencia CIVIL Nº 335/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 888/2021 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00335/2022

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:927 620405 Fax:.

Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: AMD

N.I.G.10037 41 1 2020 0002933

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000888 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000486 /2020

Recurrente: BBVA

Procurador: MARIA CRISTINA DE CAMPOS GINES

Abogado: MARIA DOLORES DIAZ AMBRONA GARCIA

Recurrido: Aureliano

Procurador: MARIA LOURDES ALVAREZ GARCIA

Abogado: LOLA GIBELLO NAVARRO

S E N T E N C I A NÚM. 335/22

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ =

DON JOSE ANTONIO PATROCINIO POLO =

____________________________________ ___________

Rollo de Apelación núm. 888/21 =

Autos núm. 486/20 (Ordinario-Contratación) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 5-bis de Cáceres =

==================================== ==============

En la Ciudad de Cáceres a veintiséis de abril de dos mil veintidós.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Ordinario-Contratación núm. 486/20 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de Cáceres, siendo parte apelante la mercantil demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA,representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. de Campos Ginés, viniendo defendida por el Letrado Sra. Díaz-Ambrona García; y siendo parte apelada el demandante, DON Aureliano, representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Alvarez García, viniendo defendidos por el Letrado Sra. Gibello Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5-bis de Cáceres, en los Autos núm. 486/20, con fecha 15 de marzo de 2021, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por DON ENRIQUE MAYORDOMO GUTIERREZ, Procurador de los Tribunales y de D. Aureliano frente DOÑA MARIA CRISTINA DE CAMPOS GINES, Procuradora de los Tribunales y de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ('BBVA') y en su virtud:

Se declara la nulidad de la comisión de apertura del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes.

Se condena a la demandada a reintegrar a la actora 376,41 euros, más los intereses solicitados.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal de la mercantil demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso de contrario y, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.

TERCERO.- La representación procesal del demandante presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día veintiuno de abril de dos mil veintidós, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO PATROCINIO POLO.

Fundamentos

PRIMERO.En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de la cláusula comisión de apertura, y la condena a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado por los actores y la entidad bancaria CAIXABANK SA, así como a devolver la suma satisfecha por los actores en concepto de dicha comisión de apertura, más los intereses legales y las costas del procedimiento.

Dichas pretensiones fueron estimadas en la sentencia de instancia, con condena en las costas procesales a la entidad demandada, y disconforme se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del banco, quien interesó la revocación de la sentencia y solicita que se declare la validez de la cláusula de comisión de apertura, lo que conllevaría la desestimación de la demanda y la condena en las costas procesales de la instancia al actor. Se alega, asimismo, como motivos del recurso, la prescripción de la acción y la improcedencia de la condena en las costas procesales al existir, en todo caso, serias dudas de derecho sobre la cuestión.

La defensa del demandante se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.Sobre el primer motivo del recurso, resulta fundamental la STJU de fecha 16 de julio de 2020,sentencia que obliga a modificar la jurisprudencia existente hasta ese momento sobre la cuestión de la comisión de apertura y obliga, por tanto, también, a modificar el criterio que tenía esta Sala al respecto.

Según esta jurisprudencia europea, la comisión de apertura no es una cláusula que tenga la naturaleza esencial del contrato, por lo que está sujeta al control de abusividad, y en el supuesto de autos no supera dicho control pues, en este caso, el banco no ha acreditado que obedezca a un servicio efectivamente prestado o a un gasto en el que haya incurrido la entidad bancaria. La referida sentencia TJUE se expresa en los siguientes términos (el subrayado en negrita es nuestro):

'56 Mediante estas cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia nacional que excluye la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura por la razón de que tal comisión es un elemento del precio del contrato en el sentido del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva, y que al mismo tiempo considera que tal cláusula cumple por sí misma la exigencia de transparencia que impone esta última disposición.

57 Procede observar con carácter preliminar que, en el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente ha planteado las cuestiones prejudiciales séptima a décima partiendo de la premisa de que no se ha transpuesto el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 al ordenamiento jurídico español.

58 Ahora bien, para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas, no es necesario pronunciarse sobre la transposición efectiva del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 al ordenamiento jurídico español (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0125 C-125/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/03/2020, EU:C:2020:138Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0125 C-125/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/03/2020, apartado 42).

59 En efecto, por una parte, debe recordarse que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, puesto en relación con su artículo 8, permite, no obstante, a los Estados miembros prever en la legislación de transposición de esta Directiva que «la apreciación del carácter abusivo» no abarca las cláusulas previstas en aquella disposición, siempre que tales cláusulas se hayan redactado de forma clara y comprensible (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62008CJ0484 C-484/08 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/06/2010, apartado 32; de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2014:282, C-26/13, 30-04-2014, EU:C:2014:282Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2014:282, C-26/13, 30-04-2014, apartado 41, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0125 C-125/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/03/2020, EU:C:2020:138Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0125 C-125/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/03/2020, apartado 45).

60 Más concretamente, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

61 De este modo, en el asunto objeto del litigio principal, solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados.

62A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto ( sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2017:703, C-186/16, 20-09-2017, apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820, C-621/17, 03-10-2019, EU:C:2019:820Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820, C-621/17, 03-10-2019, apartado 32).

63 Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820, C-621/17, 03-10-2019, EU:C:2019:820Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820, C-621/17, 03-10-2019, apartado 33 y jurisprudencia citada).

64 No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127, C-143/13, 26-02-2015, EU:C:2015:127Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127, C-143/13, 26-02-2015, apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste.

65 Además del tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, resulta que la segunda categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, exclusión que se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación. Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820, C-621/17, 03-10-2019, EU:C:2019:820Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820, C-621/17, 03-10-2019, apartados 34 y 35, y jurisprudencia citada).

66 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0125 C-125/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/03/2020, EU:C:2020:138Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0125 C-125/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/03/2020, apartado 46).

67 Por el contrario, dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2014:282, C-26/13, 30-04-2014, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820, C-621/17, 03-10-2019, EU:C:2019:820Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820, C-621/17, 03-10-2019, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0125 C-125/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/03/2020, EU:C:2020:138Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0125 C-125/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/03/2020, apartado 43).

68 El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2014:282, C-26/13, 30-04-2014, apartado 74; de 26 de febrero de 2015, Matei, C- 143/13Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127, C-143/13, 26-02-2015, EU:C:2015:127Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127, C-143/13, 26-02-2015, apartado 75; de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C- 186/16Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2017:703, C-186/16, 20-09-2017, EU:C:2017:703Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2017:703, C-186/16, 20-09-2017, apartados 46 y 47, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0125 C-125/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/03/2020, EU:C:2020:138Jurisprudencia citadaCuestión prejudicial 62018CJ0125 C-125/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 03/03/2020, apartado 46).

69 De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

70 En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127, C-143/13, 26-02-2015, EU:C:2015:127Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127, C-143/13, 26-02-2015, apartado 77), y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

71 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este.En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

Sobre la undécima cuestión prejudicial, relativa a un eventual desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de una cláusula que impone el pago de una comisión de apertura

72 Mediante su undécima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente en el asunto C-224/19 pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

73 A este respecto, es preciso comenzar señalando que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva» al que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de dicha Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia debe limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que este debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820, C-621/17, 03-10- 2019, EU:C:2019:820Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820, C-621/17, 03-10-2019, apartado 47 y jurisprudencia citada).

74 En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820, C-621/17, 03-10-2019, EU:C:2019:820Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820, C-621/17, 03-10-2019, apartado 50).

75 En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820, C-621/17, 03-10-2019, EU:C:2019:820Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820, C-621/17, 03-10-2019, apartado 51).

76 Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820, C-621/17, 03-10-2019, EU:C:2019:820Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820, C-621/17, 03-10-2019, apartado 52).

77 Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.

78 A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

79 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.'

TERCERO.Por todas estas razones, y por la claridad y contundencia con que esta sentencia se expresa, el recurso no puede prosperar pues, en el caso de autos, insiste la Sala, el banco no ha demostrado que la comisión de apertura cobrada responde a servicios efectivamente prestados (como no sean actividades internas del banco) o a gastos en que ha incurrido el banco.

Efectivamente, aunque se pudiera conocer por un consumidor medio el importe de esa comisión y que tiene como finalidad retribuir servicios prestados por la entidad financiera, lo cierto es que no se explica ni se concretan cuáles son esos servicios, más aún, cuándo se fija un porcentajey sin que se justifique por qué esos servicios en todo caso supondrán ese importe. Por lo tanto, no es posible saber si se han prestado efectivamente y el alcance o coste de cada uno de ellos en su caso. En todo caso, se trataría de actividades o servicios internos del banco que no proporcionan servicio alguno al cliente. Así, una cláusula pactada en los términos de esta escritura ha de declararse nula.

El motivo se desestima.

CUARTO. En cuanto a la prescripción de la acción, cumple decir que la acción de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, es imprescriptible, pues se trata de una nulidad radical, absoluta, insubsanable.

Se alega por el recurrente que la acción de reclamación de la cantidad indebidamente satisfecha por el consumidor por la comisión de apertura está prescrita, y en este punto tampoco tiene razón.

El TJUE, en su reciente sentencia de fecha 16 de julio de 2020, establece lo siguiente acerca del plazo de prescripción de acciones de esta naturaleza:

4)El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.

En concreto, los razonamientos en que se basa tal decisión son los siguientes (Repárese, en concreto en los fundamentos 88, 89, 90 y 91):

Sobre la decimotercera cuestión prejudicial en el asunto C224/19 , relativa a la limitación de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva mediante el establecimiento de un plazo de prescripción:

81 A este respecto, debe recordarse que la protección que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar el

carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor ( sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C473/00, EU:C:2002:705, apartado 38).

82 No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, EU:C:2009:615, apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartado 69).

83 A este respecto, debe señalarse que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C168/05, EU:C:2006:675, apartado 24 y jurisprudencia citada).

84 De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios

de equivalencia y de efectividad.

85 Por lo que se refiere, más concretamente, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las

peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C407/18, EU:C:2019:537, apartado 48 y jurisprudencia citada).

86 En el litigio principal, el órgano jurisdiccional remitente indica que se plantea la eventual aplicación del plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva de un contrato de préstamo hipotecario.

87 Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C542/08, EU:C:2010:193, apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C427/10, EU:C:2011:844, apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.

88 El órgano jurisdiccional remitente alberga también dudas, en esencia, acerca de si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.

89 Del auto de remisión se desprende que este plazo, fijado en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil, parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo este cuya comprobación, no obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente.

90 A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si éste tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.

A la vista de la precedente jurisprudencia del TJUE, en el caso presente habrá que entender que el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción restitutoria de las cantidades habrá que empezar a contarse, no desde el momento de celebración del contrato, sino desde el momento en que se declaró la nulidad de la cláusula abusiva de la que dimana la reclamación de las cantidades pues, como afirma el TJUE, es posible que antes de ello los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

El recurso, por tanto, ha de ser desestimado pues la acción ejercitada de reclamación de la cantidad indebidamente satisfecha por el consumidor en concepto de comisión de apertura del préstamo, no está prescrita, sin que se pueda alegar la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de las acciones o del consentimiento tácito, pues la acción, mientras no esté prescrita, puede ejercitarse.

QUINTO. De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C, al desestimarse el recurso, se imponen al apelante las costas procesales de la alzada.

Asimismo, debe confirmarse el pronunciamiento condenatorio en las costas procesales de la primera instancia, al no apreciarse serias dudas de derecho sobre esta cuestión, la cual, tras la nueva jurisprudencia citada, no plantea ya duda de ningún tipo.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA SA, contra la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 bis de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 486/2.020, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR la indicada Resolución, y con condena al banco en las costas procesales causadas en el recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.