Sentencia CIVIL Nº 335/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 456/2021 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46244-42-1-2017-0002790

Procedimiento:RECURSO DE APELACIÓN (LECN) [RPL] Nº 456/2021- S -

Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000482/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORRENT

Apelante:Dª Teresa Y D. Baldomero.

Procurador.- D. JORGE VICO SANZ.

Apelado:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A..

Procurador.- D. JOSE EMILIANO NAVARRO TOMAS.

Interviniente:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 335/2022

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Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En Valencia, a diecinueve de julio de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 482/2017, promovidos por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Dª Teresa Y D. Baldomero, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre 'acción declarativa de vencimiento anticipado de la obligación en contrato de préstamo hipotecario', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Teresa Y D. Baldomero, representados por el Procurador D. JORGE VICO SANZ y asistidos de la Letrado Dña. MARIA JOSE ALAMAR CASARES contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador D. JOSE EMILIANO NAVARRO TOMAS y asistido del Letrado D. PABLO LEDESMA LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORRENT, en fecha 11 de noviembre de 2020 en el Juicio Ordinario [ORD] - 482/2017 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Estimar íntegramente la demanda formulada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA contra D. Baldomero y Dª Teresa, y en consecuencia: 1) Declaro la resolución por incumplimiento del Préstamo Hipotecario autorizado por escritura pública del Notario de Valencia, D. Enrique Robles Perea, en fecha 29/02/2000, bajo el número 488 de su protocolo, y posterior novación y ampliación del crédito inicial, mediante escritura pública autorizada por el Notario de Valencia, D. Enrique Robles Perea, en fecha 20/07/2009 bajo el número 1387 de su protocolo. 2) Condeno, a los demandados de forma solidaria, al pago de la totalidad de las cantidades debidas por principal, y los intereses ordinarios devengados, que ascienden a un total de al pago de la totalidad de las cantidades debidas por principal así como por intereses ordinarios devengados, que ascienden a la cantidad de 66.410,86 €; así como los intereses posteriores que se devenguen desde la interpelación judicial, al tipo de interés remuneratorio, hasta sentencia, y el interés legal hasta el completo pago de las cantidades adeudadas. 3) se ordena la realización del derecho de hipoteca mencionado en el hecho 2º de la demanda y a tal fin, para el caso de que no se paguen las cantidades adeudadas, proceder en ejecución de sentencia a la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, de forma que el producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado en el importe a cuyo pago venga condenado el Prestatario en la sentencia, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses moratorios devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. Todo ello sin perjuicio del derecho que asistirá a la entidada continuar la ejecución contra los demandados, por su responsabilidad personal y universal hasta el completo pago del importe adeudado que en su caso no se haya satisfecho con la ejecución de la hipoteca. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas al demandado. Estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por D. Baldomero y Dª Teresa contra y en consecuencia, - Declaro abusiva, y por ende nula, la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado contenida en el Préstamo Hipotecario autorizado por escritura pública del Notario de Valencia, D. Enrique Robles Perea, en fecha 29/02/2000, bajo el número 488 de su protocolo. - Declaro abusiva, y por ende nula, la cláusula suelo el mencionado préstamo hipotecario, que se suprime. - Declaro abusiva, y por ende nula, la cláusula sexta del mencionado préstamo hipotecario que fija el interés de demora contenida en el mencionado préstamo hipotecario, que se suprime, pero no el interés remuneratorio y su devengo, de forma que las sumas adeudas devengarán el interés remuneratorio pactado. - Declaro abusiva, y por ende nula, la cláusula cuarta c) del mencionado préstamo hipotecario que establece la comisión de reclamación de posiciones deudoras, que se suprime, - Declaro abusiva, y por ende nula, la cláusula quinta del mencionado préstamo que establece gastos a cargo de la parte acreditada contenida el mencionado préstamo hipotecario, que se suprime. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora. Respecto a las costas de la demanda reconvencional, cada parte sufragará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª Teresa Y D. Baldomero, y emplazadas las partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., así como del Ministerio Fiscal. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 17 de mayo de 2022.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. -

La mercantil BBVAS. A. como sucesora universal de la entidad Catalunya Banc S. A., a su vez de Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, planteó demanda frente a D. Baldomero y D.ª Teresa, como deudores hipotecarios, instando a tenor de su suplico, conforme a lo dispuesto en los artículos 1129 y 1124 CC, con carácter principal: la declaración de vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato formalizado mediante escritura de crédito de 29 de febrero de 2000 y la de su novación y ampliación del crédito de 20 de julio de 2009, suscritas por la última entidad referida con los demandados, con condena solidaria de estos al pago del saldo deudor de 66.410,86 euros e intereses moratorios devengados desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades, con realización del derecho de hipoteca en ejecución de sentencia mediante la venta en pública subasta del inmueble hipotecado con la prelación derivada de la garantía hipotecaria sin perjuicio del derecho a continuar la ejecución contra los demandados por su responsabilidad personal y universal hasta el completo pago de lo adeudado. Con carácter subsidiario: la declaración de resolución del contrato de financiación, con condena solidaria de los demandados al pago del importe principal referido de 66.410,86 euros e intereses moratorios devengados desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades y misma realización del derecho de hipoteca y exigencia por la responsabilidad personal. Y más subsidiariamente: la condena solidaria de los demandados al cumplimiento del contrato mediante el pago de las cuotas vencidas que se cuantifica en el principal de 8.840,70 euros, más las cuotas que por principal, intereses ordinarios y moratorios se devengasen hasta sentencia e íntegro pago del préstamo, e intereses moratorios contados desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas hasta sentencia y después los previstos en el artículo 576 LEC, con idéntico derecho de realización del derecho de hipoteca y continuación de la ejecución oír su responsabilidad personal frente a los demandados.

Comparecen y contestan la demanda los demandados y además reconvienen frente a la demandante principal con la solicitud de declaración de nulidad por abusivas de las estipulaciones contractuales que contemplaban la liquidez de la cantidad exigible, suelo, gastos, comisión de reclamación de posiciones deudoras, comisión de apertura, intereses de demora, cesión de crédito, precio de la subasta de la vivienda en relación con la responsabilidad hipotecaria, responsabilidad personal y terminación del procedimiento con entrega del bien; con condena de la reconvenida a la restitución económica a los reconvinientes en fase de ejecución de sentencia, e intereses legales, y al recálculo de las cuantías debidas; con inscripción de la anulación de cláusulas abusivas a costa de la reconvenida en el registro de la propiedad correspondiente.

Y se dicta sentencia en la instancia de fecha 11 de noviembre de 2020, aclarada por auto de 23 de noviembre siguiente y complementada por el de 4 de febrero de 2021, por la que estima la demanda principal declarando resuelto por incumplimiento de los demandados el contrato de préstamo hipotecario de referencia, con su condena solidaria al pago del principal de 66.410,86 euros, e intereses desde la interpelación judicial hasta sentencia al tipo del interés remuneratorio, y el interés legal hasta el completo pago de las cantidades adeudadas, ordenando la realización del derecho de hipoteca en los términos interesados en la demanda; y estima parcialmente la demanda reconvencional declarando nulas por abusivas, suprimiéndolas, las cláusulas contenidas en el contrato de vencimiento anticipado, suelo, intereses de demora, comisión de reclamación de posiciones deudoras, y gastos. Con condena de la reconvenida al reintegro en fase de ejecución de sentencia de intereses abonados superiores a los correspondientes una vez eliminada la cláusula suelo.

Resolución que apelan D. Baldomero y D.ª Teresa.

SEGUNDO. -

Con carácter previo a resolver sobre el contenido del recurso, corresponde analizar, incluso de oficio por afectar la cuestión a los presupuestos previos de validez del proceso suponiendo por ello materia de orden público de esta clase y a comprobar de forma imperativa, como materia indisponible para las partes, hasta el punto de que su falta determina la nulidad de actuaciones ( artículo 225-1 LEC), y como determina el artículo 48-1 LEC, que establece que tan pronto como se advierta por el tribunal que conozca del asunto la apreciación de oficio de la propia competencia objetiva, si, como decíamos, el juzgado que conoció disponía de la oportuna para resolver sobre la reconvención. Por lo demás, tratándose dicha clase de competencia improrrogable, con la consecuencia, de no disponer de esta competencia objetiva, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 48-2 LEC, de corresponder decretar la nulidad de todo lo actuado -en este caso las motivadas por la demanda reconvencional-, dejando a salvo, como dispone este precepto, el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la clase de tribunal que corresponda.

Al efecto, instándose en la reconvención la nulidad por abusivas de determinadas condiciones generales de la contratación y expulsión del contrato, así como la restitución y recalculo de importes percibidos por la prestamista por tal razón, corresponde estar a criterios mantenidos por esta sección al respecto, entre otras en S. n.º 112/2022, de 16 de marzo, en la línea también de lo reseñado por esta misma audiencia provincial de Valencia, sección 8.ª, S. 10 mayo 2021, considerando que las normas procesales tanto de competencia territorial, objetiva y funcional del derecho español tienen plena aplicabilidad, por el carácter imperativo de aquellas que impone el artículo 1 LEC, sin que el derecho europeo afecte a estas distribución competencial, ni pueda acudirse al principio de economía procesal para infringir aquellas, y rige el Acuerdo del CGPJ de 28 de diciembre de 2017 (que corrige el primero de 25 de mayo de 2017), para conferir en atribución del artículo 98-2 LOPJ el conocimiento 'exclusivo y excluyente' de las demandas en materia de acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación al Juzgado Primera Instancia 25 bis de Valencia. E instándose en la demanda principal la resolución del contrato de préstamo hipotecario ex artículo 1124 CC o la pérdida del plazo de los prestatarios ex artículo 1129 CC, poder ser enjuiciable perfectamente sin dependencia o prejudicialidad por el carácter abusivo de las cláusulas denunciadas en la reconvención, y por ello perfectamente deslindables ambas acciones que tienen asignada competencia objetiva dentro de los juzgados de primera instancia de forma diferente y de ahí que en nada objeta al enjuiciamiento de la demanda que se respete la norma competencial de la acción deducida con la reconvención. A lo que se puede añadir una eventual falta de competencia funcional en materia de recursos de apelación contra las resoluciones que dicten los juzgados de primera instancia en estas materias conforme al artículo 82-2-2 LEC, al corresponder la competencia a las secciones especializadas en materia mercantil de los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas por los juzgados de primera instancia en los procedimientos relativos acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación (al respecto, AAP Málaga, sección 5.ª, 26 noviembre 2021, referida a demanda de nulidad de la estipulación en contrato de préstamo hipotecario determinando el índice de referencia IRPH).

Lo que determina la declaración de nulidad de actuaciones conforme a los preceptos expresados a partir de la admisión a trámite de la demanda reconvencional con aquellos objetos, y sucesivas que dependen de estas, incluido el pronunciamiento de la sentencia sobre la reconvención, para denegar su curso, pero manteniendo el resto correspondientes a la demanda principal en la forma que se indicará en la parte dispositiva de la presente resolución.

Ello a su vez matizado por las facultades y obligación de análisis de oficio por el juzgador al resolver el pleito principal que no quedan alterada, que recuerdan las SSTS 9 mayo 2013 y 11 septiembre 2019, sobre el carácter abusivo de las cláusulas de los contratos celebrados por un profesional con los consumidores para el cumplimiento de los derechos que les confiere la Directiva 1993/13 de 5 de abril de 1993, de modo que la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma 'imperativa', de 'orden público económico', que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales pero siempre y cuando sirvan de fundamento a la reclamación, lo que no es el caso de la cláusula gastos y cualesquiera que no conformen el saldo deudor exigido con la demanda principal por tratarse de importes ya satisfechos, o la de vencimiento anticipado al articularse la demanda instando el cobro anticipado del adeudo con base a los artículos 1124 y 1129 CC, o que no constan exigidos, como la de gastos o la de comisión por reclamación de posiciones deudoras o la de intereses de demora, que expresamente se refieren en la demanda principal como no reclamados, con base a la doctrina jurisprudencial que considera abusivos los que sobrepasen en 2 puntos los remuneratorios convenidos, sin perjuicio de su exigencia al tipo remuneratorio, como en definitiva acuerda la sentencia apelada, o sin repercusión a aquellos efectos sino sólo en fase de ejecución de sentencia como la relativa al precio establecido de subasta; sin que, asimismo, se justifique haber sido aplicada la cláusula suelo, sino excluida, para conformar el saldo deudor. En consecuencia, sin que proceda entrar en las cuestiones planteadas con ocasión de la apelación referidas a estas cláusulas tampoco por vía del obligado control de oficio, a salvo la posibilidad de exigencia de tal nulidad, recálculo y reintegro de cantidades por su consecuencia, en litigio aparte, quedando imprejuzgadas tales cuestiones. Y lo que conlleva asimismo a la eliminación en el fallo por la estimación de la reconvención a la restitución por la reconvenida a los reconvinientes de cantidades pagadas por cláusulas declaradas abusivas cuando no lo han podido ser, y en la forma que se reseñará en la parte dispositiva de la presente resolución.

TERCERO.-

Delimitadas las posibilidades de análisis de la apelación en la forma expuesta, junto con las matizaciones realizadas sobre la posibilidad de control de oficio de cláusulas abusivas con eventual incidencia en la reclamación, a su vez debe tenerse en cuenta el poderlo ser en exclusiva sobre los puntos y cuestiones planteados -en este caso- en los recursos de apelación y de oposición al mismo de una y otra parte ( artículo 465-5 LEC), pero a su vez, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel y conforme a la prueba practicada entonces así como conforme a las facultades plenarias para su estudio que corresponde a la apelación ( artículo 456-1 LEC), y tal y como quedó delimitado el objeto del litigio efectuada a partir de los escritos alegatorios principales de demanda y contestación ( artículos 412-1 y 428 LEC), y sin poder hacerlo de nuevos planteamientos realizados que puedan suponer una mutatio libelli, vedada con carácter general por el artículo 412-1 LEC y para la apelación en el artículo 456-1 LEC en evitación de provocar indefensión a la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida por unas alegaciones que no fueron objeto del debate.

Así, con las limitaciones antes indicadas, dando respuesta por su orden a las cuestiones concretas planteadas en su escrito de recurso por los apelantes, se reitera en primer lugar la nulidad por abusiva de la cláusula del contrato de trasferencia de todos los derechos dimanantes del contrato a cualquier persona natural o jurídica sin necesidad de notificar la cesión o transferencia a la parte deudora que renuncia al derecho que le concede en el artículo 149 LH.

Al efecto, como señala la SAP Valencia, sección 7.ª 27 febrero 2019, es nulo el pacto que contenga una renuncia anticipada a la notificación de la cesión puesto que, como determina la STS 16 diciembre 2019, en consideración a que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento a los efectos de los artículos 1527 (liberación por pago al cedente) y 1198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) CC, supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU, pues el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido ni puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales, de manera que la renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido , y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex artículo 1255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. Y la misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario, siendo que el artículo 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro, de modo que la falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al artículo 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Y es cierto que el artículo 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, considerándose abusivas en todo caso las estipulaciones que se relacionan en la DA conforme a su artículo 10 bis en su redacción original.

Pero sin que, en el caso analizado, esta factible nulidad de la cláusula referida, disponga de la trascendencia invalidatoria de la reclamación sustentada por los recurrentes, por no acarrear la consecuencia jurídica pretendida de privar de legitimación activa a la actora por la titulización hipotecaria producida, que es, en definitiva, lo que se sostiene, pues a su vez se debe tener en cuenta los criterios jurisprudenciales ( STS 20 octubre 2021) conforme a los cuales: la emisión de las participaciones no altera la relación preexistente entre el banco emisor y el deudor hipotecario, sin perjuicio de la limitación de facultades del emisor que deriva de los derechos correlativos de los partícipes (artículos 4-3 y 4.º RMH). La entidad financiera que emite esas participaciones, que representan cuotas del préstamo o crédito hipotecario (que pueden alcanzar la totalidad del crédito), no desaparece del préstamo o crédito respecto del que emite las participaciones, sino que permanece como titular, lo que determina que sobre el crédito o préstamo hipotecario participado exista, desde el lado activo, una cotitularidad, que no está sujeta al régimen ordinario de las obligaciones mancomunadas o parciarias sino al régimen especial que resulta de la Ley y, en su caso, de lo pactado en la escritura de emisión. La entidad financiera emisora de las participaciones tiene atribuida la custodia (por ejemplo, ejercicio de la acción de devastación del artículo 117 LH) y administración del préstamo o crédito hipotecario (lo que incluye la gestión del cobro ordinario de las cuotas de amortización periódicas) y está obligada a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Mientras el deudor hipotecario pague a la entidad con la que contrató lo que debe por el préstamo o crédito hipotecario contratado, el titular de las participaciones permanece al margen de la relación entre el emisor, acreedor hipotecario, y el deudor hipotecario. Por tanto, con la emisión de las participaciones hipotecarias se produce una concatenación de nexos jurídicos entre los distintos sujetos: el deudor del préstamo o crédito hipotecario titulizado en participaciones hipotecarias continúa obligado frente a la entidad emisora, que sigue siendo su acreedora; esta, al emitir las participaciones hipotecarias, se obliga frente al partícipe en los términos previstos en la emisión de las participaciones. Lo que se traduce en que el emisor de las participaciones hipotecarias sigue percibiendo los pagos del deudor hipotecario y, en lo que respecta a la legitimación activa, sigue siendo considerado como 'acreedor hipotecario' (así lo denomina el artículo 15 LMH, en contraposición con el 'titular de la participación'), que cuenta con la garantía hipotecaria para la efectividad del crédito. El deudor hipotecario sigue siendo deudor del emisor que le concedió el préstamo o crédito hipotecario; el emisor percibe los pagos del deudor y tiene obligación de transferir al titular de la participación los flujos económicos estipulados en la emisión de la participación, que no pueden ser superiores a los que el banco emisor tiene derecho a percibir del deudor hipotecario ni tener un plazo superior al que reste por transcurrir para el vencimiento del crédito hipotecario (artículo 15.III LMH); y cuando el deudor hipotecario haya pagado al emisor la totalidad de lo adeudado por razón del préstamo o crédito hipotecario titulizado, deja de ser deudor y la hipoteca se extingue al extinguirse, por pago, la obligación a la que sirve de garantía, por lo que puede cancelarse. En tal caso, cuando el deudor hipotecario ha realizado los pagos a que estaba obligado, si el titular de las participaciones hipotecarias no ha cobrado del emisor aquello a que tiene derecho con base en la participación, solo cuenta con una acción personal contra dicho emisor, pero no puede accionar contra el deudor hipotecario. Esquema negocial complejo que se refleja en el sistema de acciones que prevé el artículo 15 LMH y se desarrolla más ampliamente en los artículos 30 y 31 RMH. Si el emisor no paga al titular de la participación lo que este tiene derecho a percibir con base en dicha participación, el titular de la participación tiene acción personal contra el emisor, que puede ejercitar en vía ejecutiva. El emisor solo podrá oponer que el impago se debe, a su vez, a que el deudor hipotecario no le ha pagado las cantidades a que viene obligado con base en el préstamo o crédito hipotecario. Si el deudor hipotecario no paga al emisor, este, como acreedor hipotecario que sigue siendo, tiene acción contra dicho deudor hipotecario. Tanto la ley como el reglamento hacen referencia a la 'acción ejecutiva' o a la 'ejecución hipotecaria', pero no se ve obstáculo alguno a que la acción que se entable para el cobro de las cantidades adeudadas (en su caso, con declaración de vencimiento anticipado del préstamo o crédito hipotecario) lo sea en un juicio declarativo ordinario. Así, el banco emisor sigue siendo titular del préstamo o crédito hipotecario, pues conserva 'la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario' y viene 'obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo', por más que se trate de una titularidad compartida con los titulares de las participaciones hipotecarias en los términos previstos en la ley y el reglamento. Además, puede ocurrir que la titulización del préstamo o crédito hipotecario en participaciones hipotecarias haya sido parcial. La entidad financiara emisora también sigue siendo titular registral del crédito hipotecario ( artículo 38 LH), y conforme al artículo 130 LH, el título ejecutivo es la escritura de préstamo hipotecario 'en los términos en que se haya inscrito'. Ello sin perjuicio de la constancia registral, en su caso, de la inscripción mediante nota marginal de la escritura de emisión de las participaciones hipotecarias en los casos previstos en el artículo 29-1 RMH (cuando la suscripción y tenencia de las participaciones no esté limitada a inversores profesionales, pudiendo ser suscritas o adquiridas por el público no especializado), en cuyo caso los 'terceros que adquieran algún derecho sobre el préstamo o crédito hipotecario lo harán con la carga del pago de la participación y de sus intereses'. Asimismo, el emisor tiene también interés en que el deudor hipotecario pague lo adeudado por razón del préstamo o crédito hipotecario por el diferencial que generalmente existe entre el interés previsto en el préstamo o crédito hipotecario y el estipulado en la emisión de las participaciones, que constituye la retribución del emisor por su gestión del crédito (artículo 31-b RMH). Por tal razón, no solo tiene legitimación activa en un proceso de ejecución hipotecaria, sino que puede acudir también al cauce procesal del juicio declarativo ordinario cuando considere que este procedimiento es más adecuado a sus intereses y a los de los titulares de las participaciones hipotecarias, pese a que lo habitual sea que promueva la ejecución hipotecaria. Y como conclusión, el banco que concedió el préstamo o crédito hipotecario que ha sido titulizado mediante la emisión de participaciones hipotecarias tiene plena legitimación para promover el proceso judicial destinado al cobro de las cantidades adeudadas por el deudor hipotecario cuando este ha incumplido su obligación de pago, ya sea mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria, que será lo habitual, ya sea mediante otro procedimiento judicial que sea procedente, como es el caso del juicio declarativo ordinario. No se trata de una legitimación extraordinaria, sino de la legitimación derivada de la posición jurídica que el emisor tiene en la relación negocial sui generis derivada de la emisión de participaciones hipotecarias sobre un préstamo o crédito hipotecario preexistente que concertó con el deudor hipotecario, en el que sigue conservando la cualidad de acreedor hipotecario y una obligación de custodia, administración y de realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Por tanto, el banco ostenta una titularidad, en los términos ya indicados, que legalmente le legitima para accionar contra el deudor hipotecario que ha impagado el crédito. Y a ello no obsta que el titular de la participación pueda estar también legitimado si no recibe los pagos a que tiene derecho con base en la participación debido, a su vez, al impago del deudor hipotecario, legitimación que puede ser conjunta con el emisor si este promueve el procedimiento, o 'por subrogación' si el emisor no promueve el proceso o, promovido por el emisor, queda paralizado, pues también ostenta una titularidad de la relación jurídica litigiosa, aunque sea de una naturaleza diferente a la que ostenta el emisor y solo por la cuota del crédito que corresponda a su porcentaje de participación en el mismo. Sin que se conculquen en consecuencia los artículos 149 LH y 1528 CC pues la emisión de participaciones hipotecarias no supone una cesión ordinaria del crédito resultante del préstamo o crédito hipotecario, que es lo regulado en tales preceptos legales, sino una cesión sui generis en la que el emisor conserva su condición de acreedor hipotecario, custodia y administra el crédito y ejercita los derechos que para el acreedor resultan del mismo, si bien lo hace fundamentalmente en beneficio del titular o titulares de las participaciones emitidas respecto de dicho crédito, en cumplimiento de las obligaciones que para el mismo se derivan de la emisión. En este sentido si bien el 'deudor no quedará obligado por dicho contrato [en este caso, la emisión] a más que lo estuviere por el suyo', como prevé el artículo 149-2 LH, sin embargo, no rige en estos casos la regla de su n.º 3 ('[e]l cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente') pues la posición del titular de las participaciones hipotecarias no es la que resulta de un cesión ordinaria. Y por tanto, sin que resulten tampoco procedentes el resto de argumentos expuestos concatenantes con esta cuestión para poner en duda la legitimación de la actora que, en consecuencia, sí disponía para articular la demanda origen de las actuaciones.

A continuación, se arguye aplicación incorrecta del artículo 24 LCCI y STS 19 septiembre 2019, en el entendimiento de que, conforme a lo que se razona, los demandados sólo debían 4 y 5 cuotas de las dos disposiciones realizadas del crédito concedido sin dejarles ingresar cantidad alguna a partir del cierre de la cuenta, insuficiente a los efectos de aquel precepto, faltando la gravedad y proporcionalidad del incumplimiento del deudor.

Correspondiendo estar también a la doctrina jurisprudencial, en este caso que resume la STS 2 febrero 2021, que indica que: los presupuestos de la resolución del artículo 1124 CC y los del vencimiento anticipado del artículo 1129 CC no son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones, al ser también factible que el prestamista pueda resolver el contrato de préstamo en caso de incumplimiento grave y esencial del prestatario. Y así, en las obligaciones recíprocas, el artículo 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato, y también puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible; siendo posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados; y a falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del artículo 1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado. A estos efectos, aun cuando el artículo 24 LCCI no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Siendo que, conforme al artículo 24 LCCI, los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses. c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo. Mientras que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el artículo 1129 CC, el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación, sin que el vencimiento anticipado se produzca de manera automática, pero basta para ello con una comunicación extrajudicial del acreedor, el que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado. Encontrándose entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación el de la insolvencia sobrevenida del deudor ( artículo 1129-1 CC), sin que el precepto exija que medie una previa declaración formal de insolvencia y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles (cfr. artículo 2 LC). Así, sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, se precisa para evitar el vencimiento anticipado el que el deudor ofrezca una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso le resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el artículo 1129 CC alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Y supuestos todos ellos que se establecen expresamente en el artículo 1129 CC (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) que se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación.

Estando esta sección de acuerdo con lo razonado en la sentencia de instancia de ser suficientemente significativa a efectos de justificar la resolución conforme al artículo 1124 CC, -y también la pérdida del derecho del plazo a tenor del artículo 1129 CC- del contrato de disposición de crédito con efectos de préstamo a partir de las dos que se realizan los demandados en fecha 30 de junio de 2009 de 59.166,79 y 8.204,02 euros, respectivamente, por el impago de 21 cuotas mensuales aplazadas para cada uno cuando la demandante da por vencido el contrato, además a partir del principio de prueba que supone el acta notarial de acreditación del saldo, que no queda desvirtuada adecuadamente de contrario, y al ser carga de los deudores el justificar suficientemente un impago inferior en la línea de lo dispuesto en el artículo 217-3 LEC, lo que no consiguen, como tampoco que la actora les hubiera suspendido la satisfacción de pagos posteriores, sino, al contrario, al alegar a su vez haber efectuado pagos parciales posteriores cuyo importe a su vez pretenden, y sin perjuicio de los ajustes que correspondiera hacer de estos en el saldo deudor reclamado en la forma que se indicará posteriormente, pero lo que no invalida la conclusión del grave incumplimiento anterior por impago de aquellas cuotas. Y significativos aquellos impagos, de una imposibilidad entonces y que continúa en el tiempo hasta la actualidad, para hacer frente a los pagos comprometidos, permitiendo presumir la precaria situación económica de los apelantes, para imposibilitarlos incluso en el futuro, justificativo no solo de la insolvencia, sino de un incumplimiento de la suficiente gravedad para permitir la aplicación del artículo 1124 CC, incluso a la luz, a meros efectos orientativos sin ser de aplicación directa al caso, de los criterios contemplados en el artículo 24 LCCI, y/o en su caso del artículo 1129 CC.

Bien entendido que, con relación al saldo deudor a exigir, corresponde realizar los ajustes oportunos, al no controvertir la actora que a partir de su recálculo mediante la exclusión de lo debido eliminada la repercusión de la cláusula suelo el capital no vencido de la primera de las disposiciones sería de 49.931,06 euros y no 50.448,19 euros, y por otro cado habría que restar los 2.572,90 euros de pagos posteriores que no constan computados como tales, a recalcular en ejecución de sentencia, y para lo que se acepta en este apartado el recurso y se varía la sentencia en los términos que se indicarán en la parte dispositiva de la presente.

No acogiendo tampoco que se produzca un incumplimiento esencial a su vez de la actora por las razones expuestas de no haber cumplido con el código de buenas prácticas e irregularidades en el computo que se atribuyen, al ser precisamente los demandados los que incumplen gravemente el contrato en los términos antes expresados, sin tratarse aquellas de razones lo suficientemente significativas para justificar no hacerse cargo de la deuda contraída, sin perjuicio de otras consecuencias, cuando la actora cumplió con su obligación esencial de entrega de las cantidades prestadas. Como tampoco se acepta que no perviva la garantía hipotecaria por la resolución del contrato acordada a partir de la alegación de su carácter accesorio, por tratarse lo dispuesto por tal razón de acción de carácter real y por pervivir la deuda que garantiza.

Y sin que se pueda entrar, insistiendo en lo razonado de manera precedente, excluida la posibilidad de reconvención para ello, en el análisis de oficio del resto de cláusulas abusivas que se mencionan en el recuro de apelación, ni consecuente en la restitución de cantidades como consecuencia de una declaración de nulidad no factible.

Por último, en lo que se refiere a las costas generadas en la instancia, reconducidas exclusivamente a las originadas por la demanda principal, siendo procedente entrar en su análisis de manera novedosa como consecuencia de la estimación parcial de la apelación, no corresponde realizar su expresa condena, dada la estimación parcial de aquella demanda y conforme a la regla establecida con carácter general para este caso en el artículo 394-2 LEC.

Sentencia que se confirma en el resto.

CUARTO.-

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398-2 LEC).

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación, así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.-

SE DECLARAde oficio la falta de competencia objetiva para conocer de la demanda reconvencional planteada por D. Baldomero y D.ª Teresa por corresponder al juzgado primera instancia 25 bis de Valencia, al que procede remitir a las partes para su nuevo planteamiento, así como la nulidad parcial de actuaciones a partir de la admisión de dicha demanda y sucesivas de las que trae causa incluidos los pronunciamientos en sentencia inescindibles de dicha demanda reconvencional, que se dejan sin efecto, denegando su trámite.

SEGUNDO.-

SE ESTIMAen parte el recurso de apelación interpuesto por D. Baldomero y D.ª Teresa contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2020 por el juzgado de primera instancia n.º 2 de los de Torrent en juicio ordinario n.º 482/2017.

TERCERO. -

SE REVOCAparcialmente los pronunciamientos de la citada resolución, excluidos los originados por la demanda reconvencional, correspondientes a la demanda inicial articulada por la mercantil BBVAS. A. frente a D. Baldomero y D.ª Teresa, a efectos de establecer como cantidad principal objeto de condena solidaria la que se recalcule en ejecución de sentencia a partir de la fijada de 66.410,86 euros, teniendo en cuenta como capital no vencido de la primera disposición el de 49.331,06 euros, y restando al saldo resultante 2.572,90 euros.

Y para no hacer expresa condena de las costas de la primera instancia.

Con confirmación del resto.

CUARTO. -

NOse hace expresa condena de las costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.-Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de interponer el recurso. Doy fe.