Sentencia Civil Nº 336/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 181/2007 de 26 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

ROLLO NUM. 181/2007

ORDINARIO NUM. 467/2005

TARRAGONA NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 26 septiembre 2007

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos María representado en la instancia por el Procurador D. Luis Colet Panadés contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tarragona, en fecha de 31-10-2006, en autos de juicio ORDINARIO número 467/05 en los que figura como demandante D. Carlos María y como demandados la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 DE SALOU, D. Jose Pedro y WINTHERTUR SEGUROS GENERALES SA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Desestimar la demanda presentada por el Procurador D. Luis Colet Panadés, en nombre y representación de D. Carlos María , absolviendo a los demandados de todas las pretensiones deducidas frente a ellos. No se hace expresa imposición de costas respecto a D. Jose Pedro y la entidad aseguradora "Winterthur" y se condena en costas a la actora respecto a la acción formulada frente a la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 de Salou".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte DEMANDADA se interesa la confirmación de la sentencia apelada.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: que las filtraciones en la casa del Sr. Carlos María tienen su origen en el piso de la parte superior, propiedad del Sr. Jose Pedro (cuya vivienda está asegurada en Winthertur), donde ha vivido habitualmente la hija de éste (Sra. Marí Trini ) y quien reconoce tales filtraciones; que en dicho piso se hicieron obras en la terraza (de titularidad comunitaria pero de uso privativo) cuya deficiente impermeabilización parece ser la causa de las filtraciones. A ello se oponen tanto el Sr. Jose Pedro como Winthertur, en el sentido de que cuando se constituyó la Comunidad se aceptó que los propietarios de los bajos ampliasen sus locales y que como techo se hicieran terrazas comunitarias, corriendo a su cargo la debida impermeabilización, de manera que los demandados no tienen por qué responder; falta de legitimación pasiva de ambos codemandados porque el piso superior ya no es de su propiedad, sino del Sr. Federico .

SEGUNDO.- Para que pueda solicitarse una reparación de daños causados extracontractualmente (art. 1902 CC ) hace falta que exista, como mínimo, daño, conducta lesiva y nexo causal que vincule la conducta lesiva con el daño. Para dilucidar la cuestión que nos ocupa, queda claro que el daño existe (filtraciones reconocidas por ambas partes; ver, además, DVD Diligencias finales 7:25; DVD 9:10 en declaraciones del Presidente de la Comunidad) y de donde proviene (terraza del piso 104, en el primer piso, según perito Sr. Ernesto , folio 15; DVD 34:30; también informe pericial del Sr. Eusebio , folios 201 y 204) pero no queda tan claro quien ha debido realizar la acción lesiva para imputarle responsabilidad. Es decir, según el apelante, corresponde al anterior propietario del piso superior -que no es titular de la terraza de la que por lo visto parten las filtraciones pero tiene su uso exclusivo- o a la Comunidad de Propietarios -titular la terraza-, mientras que la apelada considera que o bien corresponde al nuevo propietario, Sr. Federico -quien no es parte en este proceso- o bien no es imputable más que a la propia inactividad o deficiente actividad del anterior propietario de la finca del apelante o, en definitiva, el propietario de dicho local en el momento de la constitución de la comunidad dado que entonces quedó estipulado que si bien se dejaba a los locales inferiores ampliarse, ellos deberán correr con hacer debidamente el cerramiento superior de las terrazas. Y sólo entonces podremos determinar el nexo causal entre la concreta actividad lesiva y el daño producido y atribuir, en su caso, responsabilidad.

TERCERO.- Respecto a la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios, la cuestión es que la terraza parece que no existía cuando se alzó el edificio, sino que surgieron a raíz de unas obras realizadas en los bajos (DVD Diligencias finales 3:50, Sra. Sonia , empleada de la administradora de la finca; se observa esta posibilidad en folio 201 de autos). Sra. Sonia declara también que en 2005 se pidió presupuesto para reparar las terrazas a cargo de los propietarios de las primeras plantas (no a cargo de la comunidad) por los daños cometidos en las plantas bajas (DVD Diligencias finales 3:00); también señala que hay un acta de la Comunidad de principios de los años 90 en la que consta que las terrazas no son comunitarias (DVD Diligencias finales 3:44; lo reitera en DVD 6:36; 8:30; 10:50; que los movimientos para buscar presupuesto y operarios era para mediar en el asunto pero no porque la Comunidad estuviera obligada, DVD 9:35; también el Presidente en DVD 6:00). También se deduce de su declaración que las terrazas son de uso exclusivo de los propietarios de las primeras plantas (DVD Diligencias finales 7:00; 7:57; 11:20). El Sr. Rafael , presidente de la Comunidad de Propietarios, señala que ya existía un acuerdo "no escrito" desde hacía tiempo y que se puso por escrito el 23-9-2005 un acuerdo de que los disfrutantes de las terrazas (primer piso) se hacían cargo de las reparaciones (DVD 11:50; 16:25; 19:39; contradicho en DVD 32:50 por la Sra. Marí Trini , quien vivía en el piso 104) y, a su juicio, son ellos quien deberían pagarlas por ser los que disfrutan de ellas (DVD 12:37). El Sr. Federico , nuevo propietario, dice que se le ocultó la problemática de las filtraciones (DVD 25:40; contradicho por la anterior poseedora en DVD 33:35) pero que conocía la decisión de la reunión de que los propietarios de las primeras plantas se harían cargo de las reparaciones (DVD 24:32). También declara que las losetas de su terraza son distintas de las del resto, por lo que parece que se hubiesen hecho obras (DVD 29:24). Sra. Marí Trini , que vivía habitualmente en el piso 104 (DVD 21:09), declara conocer los problemas de filtraciones e hicieron algunos arreglos en la terraza hacia los años 89-90 (DVD 21:55; 27:15), que pagaron los propietarios y no la comunidad (DVD 27:18). En DVD 28:30 declaró que las terrazas no estaban acotadas cuando compraron el piso hacia 1988; en DVD 29:40 declara que varias veces se les había dirigido el vecino de abajo o sus representantes legales con la finalidad de que se proceda a la reparación. En consecuencia, este Tribunal aprecia que, si bien de autos no se puede desprender de quien es la terraza causante de las filtraciones, sí que queda acreditado por los diversos testigos y peritajes que es de uso exclusivo de los propietarios de los pisos primero (incluido el 104) y que, a tenor de las declaraciones del Presidente, de la administración de la finca y de los actos propios del Sr. Jose Pedro por las reparaciones a su costa que hizo en la terraza (propietario del piso 104 hasta su venta el 14-7-2005), ha existido desde hace años un pacto entre la Comunidad y los propietarios de los primeros pisos para que sean éstos los que se hagan cargo del mantenimiento de las terrazas que parece fueron creadas por ellos aprovechando el alargo de los bajos. Todo ello es coherente (uso exclusivo- asunción del mantenimiento) y perfectamente compatible con el art. 9 b) LPH 1960 (no es norma de derecho necesario y por lo tanto puede ser pactado en contrario que el mantenimiento y la responsabilidad sea de alguien distinto al propietario que, en el caso de autos reiteramos, no queda claro quien es). Ello provoca la imposibilidad de que sea la Comunidad de Propietarios la que deba reparar los daños.

CUARTO.- Ello nos lleva a analizar la posición del Sr. Jose Pedro , propietario de la vivienda cuando existieron los daños y cuando se presentó la demanda, y por extensión Winthertur, la aseguradora de la vivienda 104. Aunque el Sr. Jose Pedro no quede acreditado que fuera el titular la terraza (los requisitos, en su caso, los marcaría el art. 17.1 LPH 1960 ), sí que era, como hemos dicho, el que disfrutaba en exclusiva de ella y vigente el pacto de asunción de su mantenimiento (y por lo tanto de responsabilidad en caso de que éste resultase insuficiente), y siendo él propietario del piso en el momento de los daños (arts. 1902 y 1907 CC ) y en el momento de la presentación de la demanda (18-3-2005 y la venta al Sr. Federico se produjo el 14-7-2005 (folios 146 y ss autos)), y habiendo realizado las obras en la terraza a su cargo (en declaraciones de su hija, usuaria habitual de la vivienda hasta su venta, DVD 21:55; 27:15) a todas luces insuficientes (folios 202 y 203), él debería ser el responsable -y por extensión la compañía aseguradora de la vivienda, Winthertur- por los daños causados y reclamados en los presentes autos.

No es de apreciar, por lo tanto, la falta de legitimación pasiva apreciada por el juzgador de instancia en relación a la responsabilidad civil, en tanto que, teniendo en cuenta la vigencia del pacto de asunción de mantenimiento por parte de los propietarios, que fue admitido al menos tácitamente por el Sr. Jose Pedro al hacer las obras en la terraza a su costa (DVD 21:55; 27:15; 27:18), que esas obras resultaron a todas luces insuficientes, que le Sr. Jose Pedro era propietario de la vivienda que da acceso en exclusiva a la terraza causante (art. 9.1 b ) LPH 1960 más el pacto de asunción de mantenimiento y, por lo tanto, de responsabilidad por su incumplimiento) cuando se produjeron los daños hoy reclamados (además, se reclaman cuando aún es propietario) y que se le habían reclamado en varias ocasiones extrajudicialmente sin realizar ninguna reparación aun conociendo los daños, debe señalarse que el Sr. Jose Pedro violó el principio alterum non laedere (Ulpiano D. 1, 1, 10, 1 y I. 1, 1, 3 que señala que "iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere", es decir, "los preceptos de la ley son los siguientes: vivir honestamente, no hacer daño a otro y dar a cada uno lo que le corresponde"), positivizado hoy en el art. 1902 CC , al considerársele autor por omisión de los daños sin que hubiera podido transmitir la responsabilidad no sólo por la no aceptación expresa de la responsabilidad del comprador de la vivienda (ver declaraciones del Sr. Federico ) sino sobre todo porque no se contaba (como lo demuestra la prosecución de la demanda contra el Sr. Jose Pedro ) con el consentimiento del acreedor/víctima, hoy apelante (art. 1205 CC ). Así en STS 12-12-1998 se señala que no puede esgrimirse un contrato o transferencia de responsabilidad frente a un damnificado porque la transmisión no puede perjudicar a quien ha sufrido un daño. En consecuencia cabe apreciar la responsabilidad solidaria del Sr. Jose Pedro y de la aseguradora de la vivienda cuando era suya, Winthertur, en base al contrato de seguro de daños a terceros que ésta tenía con el Sr. Jose Pedro , tal y como ella reconoce en su escrito de contestación fijando además la cantidad en 786,40 euros (folios 63 y 64).

QUINTO.- No obstante, no procede condenar a la reparación de la terraza al Sr. Jose Pedro ni a Winthertur dado que la finca ya no es suya, sino que es cosa ajena (según queda verificada la compra-venta) y por lo tanto, en nada les corresponde ya responder sobre las reparaciones de la terraza (art. 358 y 389 CC ), que en cualquier caso ya es cosa ajena (no le corresponde reparar lo que es de otro, en tanto que será el otro quien, en su caso, se beneficiaría injustamente - art. 358 CC - en caso de haberse deducido del precio de la compra el mal estado de la terraza y la necesidad de repararla, lo que aquí no se ha verificado y no podría verificarse al no ser el nuevo dueño del inmueble parte en este proceso). De manera que por los daños causados sí deben responder, dado que al surgir la obligación de indemnizar por daños (cuando se produjeron los daños) el Sr. Jose Pedro era el propietario del piso que asumió el mantenimiento de la terraza; pero la obligación de reparar materialmente la terraza, corresponde a quien o bien por ley (art. 389 CC) o bien por contrato (el verificado pacto de asunción del mantenimiento del inmueble por el que cada vez sea propietario del piso con acceso exclusivo a la terraza) corresponda en cada momento y ahora, ni por una vía ni por otra, corresponde al Sr. Jose Pedro ni a Winthertur por no ser el primero ya titular de la vivienda que asume el mantenimiento de la terraza. Por lo tanto, respecto a la reparación de la terraza, continúa vigente la falta de legitimación pasiva de ambos apreciada en la instancia (SSTS 30-10-1999 y 21-2-2000 ).

SEXTO.- A tenor de la presente resolución y del art. 398.2 LEC no procede la condena en costas de esta alzada a ninguno de los litigantes. Respecto a las costas de la instancia, en relación a la pretensión contra el Sr. Jose Pedro y Winthertur, en base al art. 394.2 LEC y al tenor del presente fallo (estimación de la responsabilidad civil y no de la reparación material de la terraza), cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y respecto a la pretensión contra la Comunidad de Propietarios, a tenor del presente fallo y del art. 394.1 LEC y al considerarse justificado su llamamiento por dudas de hecho no procede la condena en costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos María contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tarragona, en fecha de 31-10-2006 , cuya resolución REVOCAMOS y en su lugar dictamos otra por la cual:

1. El Sr. Jose Pedro y a Winthertur Seguros Generales SA son responsables civiles solidarios y deben abonar el importe de la reparación de los desperfectos ocasionados al inmueble sito en los bajos 4 de la misma dirección propiedad del actor que ascienden a 786,40 euros más intereses de demora.

2. Respecto a las costas de primera instancia, en relación a la pretensión contra la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 de Salou, no procede condenar en costas a ninguno de los litigantes. Respecto a las costas de la pretensión contra el Sr. Jose Pedro y a Winthertur Seguros Generales SA, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

3. No procede la condena en costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.