Sentencia Civil Nº 336/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 842/2011 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID00336/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0010751 /2011

RECURSO DE APELACION 842 /2011

Proc. Origen: VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 1868 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 61 de MADRID

De: FUNDACIÓN MARQUÉS DE SANTO DOMINGO

Procurador: ANTONIO MARÍA ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

Contra: Jesus Miguel

Procurador: VIRGINIA MARTÍN BRAVO

Ponente: ILMA. SRA. Dª. MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a treinta de noviembre de 2012. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario nº1868/10 , número procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 61 de Madrid , seguidos entre partes, de una como demandante-apelante la FUNDACIÓN MARQUÉS DE SANTO DOMINGO, representada por el Procurador D. Antonio María Álvarez-Buylla Ballesteros , y de otra, como demandada-apelante D. Jesus Miguel , representado por la Procuradora Dña. Virginia Martín Bravo.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 61 de Madrid, en fecha 31 de enero de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo declarar y declaro enervada la acción de desahucio ejercitada por el Procurador Sr Alvarez-Buylla Ballesteros, en nombre y representación de la Fundación Marqués de Santo Domingo, debiéndose poner a disposición de dicha parte actora el depósito notarial efectuado por Jesus Miguel , con la suma añadida de 175,55 euros hasta completar la cifra reclamada en estos autos, con imposición al demandado del pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuseron sendos recursos de apelación por ambas partes, que fueron admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose los recursos por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de marzo de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-

1.- Con fecha 31 de enero de 2010, el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid dictó sentencia , en el Juicio Verbal de Desahucio nº 1868/2010, en el que se ejercitaba por la representación procesal de la Fundación Marques de Santo Domingo acción personal de resolución del contrato de arrendamiento urbano por causa por impago de rentas y reclamación de cantidad de 4.149,48 €, sobre la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 ; declarando enervada la acción de desahucio ejercitada por la representación procesal de D. Jesus Miguel , debiéndose poner a disposición de la parte actora el deposíto notarial efectuado por el demandado con la suma añadida de 175,55 € hasta completar la cifra reclamada en los autos, con imposición al demandado del pago de las costas causadas.

La sentencia considera, a modo de síntesis, acreditada la falta de cumplimiento por parte del inquilino de las obligaciones para él derivadas del contrato de arrendamiento, y que al no resultar probada la mora del acreedor, resulta computable la enervación efectuada al acreditarse el depósito notarial de la cantidad de 3.000,00 €, antes de la celebración de la vista, haciendo una interpretación generosa de la enervación, de la que solo se puede hacer uso una vez, debiendo abonar el resto de lo reclamado 175,55 €

2.- Frente a la sentencia mencionada se interponen dos recursos de apelación: por la representación procesal del demandado D. Jesus Miguel , quien tras alegar que se le causado indefensión, que la demanda no debía de haber sido admitida a trámite, error en la valoración de la prueba documental, que acepta el fallo de la sentencia, que el contrato aportado de contrario no es el que corresponde al piso que vive, por lo que podría haber falta de legitimación pasiva, expone como motivos del recurso:

1) Impugnación de los Fundamentos de Derecho, punto segundo.

2) Duración del juicio 12 minutos.

3)Validez del depósito ante Notario.

4) No admisión del interrogatorio de parte.

5) No admisión de la prueba testifical.

6) No admisión de prueba documental

7) Imposibilidad de probar otros extremos

Termina con la suplica que se:

Se declare la obligación del Arrendador de determinar una cuenta bancaria para hacer los ingresos de las rentas y servicios, pasando la factura al cobro de una forma fehaciente entre los días uno y tres de cada mes al inquilino, para que este pueda efectuar el ingreso de las rentas y de los consumos de los servicios, que le hayan sido comunicados con anterioridad antes del día 5 de cada mes.

Se declare la improcedencia de repercutir obras o derramas a no ser que se pruebe la procedencia.

Se condene a la otra parte a devolver las cantidades cobradas durante los últimos cinco añosa este inquilino por los conceptos que no sean los contractualmente establecidos en el contrato de inquilinato por el cual este inquilino esta residiendo como arrendador en esta vivienda.

Se declare QUE NO Ha habido en primera instancia ENERVACIÓN de la acción de desahucio.

Se declare expresamente el derecho a subrogarse en este inquilinato, a los descendientes en primer grado del actual inquilino, que demuestren en su momento estar viviendo empadronados en dicha vivienda desde el momento que marque la ley, con las únicas excepciones que marca la misma, como es la necesidad ineludible de utilización del piso por el dueño o sus descendientes en primer grado, si bien esto último al ser la actual dueña de la finca una Fundación no podría ser apreciado.

Se declare la condena en costas a la otra parte con el agravante de considerarla una demanda temeraria en primera instancia.

Por el recurrente se solicito vista y práctica de prueba, que no se admitió por Auto de 19-11-2012.

Por la contraparte se plantes oposición al recurso, solicitando su desestimación.

3º.- Por la representación de la parte actora, se presenta recurso de apelación alegando como único motivo la Infracción del artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso es impugnado por la contraparte, además de oponerse al mismo.

SEGUNDO.-

1º.- En cuanto a las alegaciones iniciales que obran en el recurso del demandado, D. Jesus Miguel , por su contenido, se da contestación junto con el señalado como primer motivo, del que parecen ser su contenido.

1º) Manifiesta el recurrente en su primera alegación, que ha habido indefensión, al haberse inhibido toda la actividad probatoria a excepción del acta de depósito de las rentas reclamadas, lo que enervando la acción ha impedido el desahucio.

Tratándose el presente procedimiento de un desahucio por falta de pago, a instancia de la Fundación del Marqués de Santo Domingo, arrendador del piso, contra el arrendador, se ha de estar a lo dispuesto en el artículo 444 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece en su apartado 1º: ' Cuando en el juicio verbal se pretenda la recuperación de la finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o cantidad asimilada sólo se permitirá al demandado alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación'.

No puede alegarse indefensión porque reconociendo la deuda al tiempo que su voluntad de pagar y la conducta obstativa del arrendatario, la prueba solo puede centrarse, como se hizo, en las circunstancias relativas a la enervación, ya que se encuentra limitada por mandato legal..

No se aprecia la indefensión alegada, ya que se ha cumplido con lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española , respetándose el derecho a la tutela judicial efectiva, así ha sido citado, ha sido oído, y la prueba se centro en el objeto del debate en el juicio que nos ocupa, un juicio verbal de desahucio por falta de pago. En este procedimiento no cabe alegar otras cuestiones distintas al pago o a la enervación, sin perjuicio de los derechos que a la parte le puedan corresponder en otro procedimiento judicial.

2º, 3º, 4º y 5º). Se hace referencia a que la demanda no debió de haber sido admitida a trámite, porque el contrato aportado no se corresponde con el del piso que vive.

Este hecho, de ser cierto, supuso que debió de haberse recurrido el Auto de admisión a trámite de la demanda, y debió de haberse puesto de manifiesto verbalmente en el acto de la vista, como cuestión inicial, así como la falta de legitimación pasiva a la que ahora se hace referencia, ninguna de estas opciones se hicieron por el recurrente, quien sin embargo reconoce la deuda reclamada por rentas y servicios, sin hacer otras alegaciones. La diferencia está como informa el actor y Arrendatario en la oposición al recurso, en que siendo el contrato de arrendamiento que tiene en su poder el demandado Sr. Jesus Miguel del año 1941, no consta en el mismo ni la nueva numeración de la C/ DIRECCION000 , por renumeración del Ayuntamiento, pero continua tratándose del mismo edificio, ni de la nueva relación de los pisos, ya que antes, era habitual la referencia a bajo, entreplanta y principal antes de numerar los pisos, y en la actualidad, se numeran desde el primero.

La referencia a la Diligencia de Ordenación que da por preparado el recurso de apelación, no puede ser objeto del recurso de apelación, habiendo podido, si era de su interés interponer la impugnación correspondiente legalmente sobre la misma.

Por todo ello procede desestimar las alegaciónes y el primer motivo que figura en el escrito del recurso.

TERCERO.-

En el segundo motivo se hace referencia a hechos que no pueden ser objeto del recurso de apelación, al no alegarse ninguna infracción de normas ni de garantías procesales en la primera instancia, ni se citan las normas que se consideran infringidas, como dispone el art. 459 de la ley Procesal Civil , ya que el retraso en el comienzo de una vista depende del desarrollo de los señalamientos anteriores y el tiempo de duración de la vista de su contenido, y en el supuesto que nos ocupa tratándose de un juicio verbal de desahucio por impago de las rentas du duración media es escasa. No puede confundir el recurrente, en este juicio solo se dirime el pago o impago de las rentas, y solo en este aspecto el derecho de una familia a permanecer una vivienda, como afirma el recurrente.

CUARTO.-

Las alegaciones formuladas por el recurrente, están referidas al acto de la vista y no a la sentencia recurrida, que reconoce la enervación y no da lugar al desahucio, por lo que no procede hacer ningún comentario sobre los mismos, sin que se pueda considerar infringido el art. 281 de la Ley Procesal Civil citado por el recurrente. La prueba en el juicio verbal, se centro en el tema de debate conforme a lo dispuesto en el artículo 444.1 de la LEC , anteriormente expuesto.

Por lo que procede la desestimación del recurso.

QUINTO.-

Los motivos alegados como cuarta, quinta y sexta, por su contenido se valoran conjuntamente. Están referidos a la denegación de la prueba del recurrente, así que no se admitió la petición de la parte recurrente al interrogatorio de la parte, la testifical importante para el recurrente porque según manifiesta era la persona que venía pagando las rentas a los distintos porteros, que ahora no lo admiten, y la inadmisión de la documental propuesta.

En relación con el testigo propuesto, consta en autos que admitiendo el recurso de reposición interpuesto por el actor, por Decreto de 16 de noviembre de 2010, se dejo sin efecto la citación de la misma a juicio que se había acordado por Diligencia de Ordenación de 28 de octubre de 2010.

No se trata como parece apreciar el recurrente de un excesivo rigor, ni de otros motivos, lo que centra en este tipo de juicio, la prueba es únicamente, como expone el ya citado art. 444.1 de la LEC , que solo se puede alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la enervación, por ello, reconocida la deuda, y aportado el Acta Notarial no precisó la Juez, para resolver la controversia ninguna de las restantes pruebas propuestas. Además no consta ni que se impugnaran los documentos, ni que se hiciera constar la protesta por las pruebas inadmitidas, ni que se planteara recurso alguno sobre su inadmisión, por lo que no puede la parte hacer valer sus derechos en la segunda instancia, a tenor de lo dispuesto en el art. 446 de la Ley Procesal Civil , que dispone: ' Contra las resoluciones del tribunal sobre inadmisión de pruebas o sobre admisión de las que se denunciarán como obtenidas con violación de derechos fundamentales, las partes podrán formular protesta a efecto de hacer valer su derecho en la segunda instancia'.

En relación con la manifestación de que la demanda no debió de haber sido admitida a trámite, no constando que recurriera el Auto de admisión, no procede en segunda instancia su alegación.

SEXTO.-

En la alegación Séptima, se hace referencia a otros hechos como la discrepancia con el abono de cantidades que de acuerdo con el contrato no están probadas ni justificadas, relativas a obras y servicios. Esta cuestión no puede ser objeto de resolución en este juicio verbal, por lo que resulta improcedente su pretensión. Además en el presente juicio los que se reclaman han sido aceptados habiéndolos pagado o consignado, sin hacer objeción o impugnación a los mismos, por ello no procede dar respuesta en este procedimiento sin perjuicio de que la parte podrá instar, si es de su interés el procedimiento que procede para su valoración y resolución.

Con respecto a las facturas reclamadas que según manifiesta no le son facilitadas, la misma función acreditando el pago cumplen las transferencias bancarias o giros que se realicen, sin que en la actualidad resulte imprescindible la existencia de la factura en los arrendamientos.La parte actora en su oposición al recurso, manifiesta que por tratarse de una fundación benéfica no se no hay obligación de aplicar el IVA a las rentas mensuales.

La tercera manifestación sobre los demás vecinos, carece de relevancia para la resolución del recurso, por lo que no procede hacer ninguna declaración al respecto.

Por todo lo expuesto debe de ser desestimado el recurso de apelación planteado por la representación procesal de demandado, y respecto al suplico del recurso tratándose de temas y acciones ajenas, y que no son objeto este juicio verbal, no pueden ser resueltas en el presente recurso de apelación, sin perjuicio de los derechos que le puedan corresponder en el procedimiento correspondiente.

1º.- El recurso considera que concurran en el presente caso los requisitos imperativos que el art. 22.4 la Ley Procesal exige para la enervación de la acción. Por la contraparte se opone al recurso.

El citado artículo, 22.4, al que no es de aplicación la reforma en el apartado 4, de la Ley 37/2011, de 10 de octubre , con entrada en vigor a partir del 31-10-2011, vigente al tiempo de la demanda disponía: ' Los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago ....terminaran mediante Decreto dictado por el Secretario Judicial si, antes de la celebración de la vista el arrendatario paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio...'

El recurrente entiende que no concurre ninguno de los tres requisitos:

Se exige el pago o la puesta a disposición del demandante, bien en el Tribunal o notarialmente las cantidades adeudadas. Sin embargo según consta en el Acta Notarial, únicamente se entregaron en depósito, por tanto no se ofreció ni acordó que se hiciera entrega de la cantidad adeudada al arrendador. Es más la cantidad fue retirada por el propio Sr. Lalanda el 8 de febrero de 2011.

El arrendatario a tenor de lo dispuesto en el citado artículo debe de pagar o poner a disposición del arrendador la totalidad de las cantidades adeudadas al tiempo del pago enervador, lo que no hizo el Sr. Jesus Miguel , al día de la vista, celebrada el 26-1-2012, se adeudaba además de lo reclamado en la demanda de 1.441,97 €, la cuantía total de 3.175,55 € no abonando el resto de la cantidad constituida en depósito notarial, es decir 175,55 € que ni pago ni puso a disposición del Tribunal o notarialmente antes de la vista.

La resolución es contraria a la jurisprudencia, al estar las cantidades depositadas notarialmente carentes de la indisponibilidad e incondicionalidad por parte del deudor, características que son necesarias para atribuirles eficacia liberatoria.

Que el depósito notarial carece de toda eficacia enervatoria, y esta situación no puede ser subsanable por hechos posteriores a la vista. En el presente caso se puso a disposición de la actora la cantidad adeudada 14 días después de la celebración de la vista.

Según resulta de lo actuado, y no se discute por las partes, en el año 1975 se suscribió el contrato de arrendamiento entre las partes de la vivienda sita en la AVENIDA000 n.º NUM002 piso NUM003 n. NUM004 , de Madrid, doc. N. 2 de la demanda, obrante a los folios 15 y 16 de las actuaciones, por lo que al presente contrato es de aplicación la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964, se dan las dos circunstancia o requisitos que exige artículo 65 de la LAU , la existencia de una prórroga forzosa, y el requerimiento previo realizado por el demandante de fecha 30 de noviembre de 2007, obrante al folio 75. El arrendador ha cumplido también con el requisito de acreditar la necesidad que tiene su esposa de una vivienda con ascensor, ya que D.ª Rosalia , tiene problemas cardiovasculares graves diagnosticados de insuficiencia venosa crónica grado II de ambos MMII, ha presentado un episodio de tromboflebitis de safena externa izquierda y un episodio trombosis venosa profunda en el año 2005, por lo que se le recomienda: 'Evitar la realización de ejercicios prolongados o intensos en especial subir y bajar escaleras, ponerse en cuclillas, ...',(folio 72), aportando informes médicos, obrantes a los folios 41 a 72, del Instituto Madrileño de Salud. El arrendador ocupa en calidad de arrendatario una vivienda sita en la c/ DIRECCION001 n.º NUM005 , NUM004 piso de Madrid, sin ascensor, como se acredita por el Acta Notarial obrante.

2.- El recurrente no cita precepto legal infringido ni motivo concreto de la apelación, se limita hacer constancia de los antecedentes que estima de su interés. Es preciso aclarar al apelante que no se solicita la denegación de la prórroga forzosa de la vivienda por el cáncer que tuvo la esposa del apelado en el año 1986, hace por tanto mucho tiempo, sino por la situación actual derivada del problema cardiovascular grave ya expuesto que la esposa del apelado y propietario de la vivienda padece. Resultando irrelevante que se haya realizado el requerimiento previo en fecha de noviembre de 2007, y la demanda se presentara en el Decanato de los Juzgados el 30 de enero de 2009. En relación a la alegación efectuada relativa a que en ningún momento se ha solicitado por el demandante a la comunidad de propietarios del inmueble en que a su vez es inquilino, que se instale un ascensor, solo decir, que ninguna norma le obliga hacerlo, máxime no siendo propietario de la vivienda, y sin que se pueda asegurar el éxito de tal petición, ya que es necesario para que prospere el voto favorable de tres quintas partes de los propietarios, a tenor de lo dispuesto en el art. 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , por todo ello el motivo del recurso debe de ser desestimado.

3.- En el segundo motivo del recurso se alega que se está produciendo una tácita reconducción porque se han cobrado las rentas de la vivienda desde el mes de octubre del año 2.009, hasta junio del 2.010, queriendo con ello acreditar el recurrente que continua vigente el contrato, este motivo ha de tener la misma suerte desestimatoria que el anterior, las mensualidades del arrendamiento se han de seguir abonando hasta la efectiva entrega de la vivienda, lo contrario conllevaría un enriquecimiento injusto de la parte demandada recurrente que no puede tener soporte legal, ni mucho menos pretender defender con el pago de la renta que continúe vigente el contrato.

La desestimación de ambos motivos del recurso conlleva también la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-

La desestimación del recurso de apelación determina la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante en virtud de lo que dispone el art. 398.1 de la LEC , en relación con el art. 394.1 del mismo texto legal .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alejandro frente a D. Braulio , contra la sentencia de fecha veintidós de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 67 de Madrid , en los autos n.º 326/2009 que debemos confirmar íntegramente con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a