Sentencia Civil Nº 336/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1029/2011 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 1029/2011-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1774/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SABADELL (ANT.CI-6)

S E N T E N C I A N ú m. 336/2013

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 3 de junio de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1774/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Sabadell (ant.CI-6), a instancia de D. Marco Antonio , contra D. Cristobal y D. Imanol , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de mayo de 2011 complementada por auto de fecha 15 de septiembre de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por Marco Antonio contra Cristobal y Imanol , y en su virtud se condena a los codemandados a elevar a público el contrato privado de 14 de enero de 1986, en sus propios términos, sobre la porción de terreno que comprende la finca NUM000 .

Se desestima la demanda reconvencional presentada por Cristobal contra Marco Antonio , absolviendo al demandado de los pedimentos de la actora.

No ha lugar a imponer las costas procesales causadas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

Y la parte dispositiva del auto que complementa la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiiente:

'DISPONGO: Ha lugar a complementar la sentencia de 9 de mayo de 2011 , en el sentido de incluir en la fundamentación: 'La desestimación de la demanda reconvencional incluye la petición de condena al derribo de las obras efectuadas en la terraza, toda vez que la prueba practicada, pone de relieve que no consta acreditada actuación alguna del demandado reconvencional que resulte determinante de tal actuación, ya que no concurre acción u omisión determinantes de la ilegalidad en su proceder, por lo que cabe concluir que la petición de derribo por obras inconsentidas no puede prosperar.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de enero de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento del debate.

Con la demanda inicial el actor, Marco Antonio , se dirige contra sus hermanos, Cristobal Y Imanol , en ejercicio de una acción para elevar a público el contrato privado celebrado entre la partes en fecha 14 de enero de 1986 en relación al inmueble sito en Sabadell, con salida a las CALLE000 núm. NUM001 y DIRECCION000 núm. NUM002 , solicitando que se condene a los demandados a elevar a público dicho contrato privado, otorgando al efecto cuantos documentos públicos fuera menester y a realizar cuantos actos sean precisos hasta conseguir la inscripción registral de la cotitularidad por las partes de las cuatro fincas registrales independientes que forma el edificio (fincas núms. NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 ), bajo apercibimiento de que de no hacerlo así se llevará a cabo a su costa.

Alega, en esencia, el actor para fundamentar su pretensión que sus padres, Pedro Miguel y Montserrat , adquirieron el solar referido a la sociedad 'Urbanizadora Creu Alta S.A.' edificando en la misma un edificio de planta baja y tres plantas, cuya construcción finalizó en 1957, si bien la escritura de segregación y venta de la porción de terreno no se otorgó haste el día 19.7.1966, habiendo vivido el actor toda su vida en el edificio inicialmente con sus padres en la planta 1º y posteriormente, tras casarse, en otra de las plantas. Sostiene el demandante que en 14.1.1986 los padres vendieron la total finca, esto es, solar y edificaciones, a los tres hermanos hoy litigantes, si bien acordaron que la escritura pública, en la que se hacía referencia exclusivamente al solar ya que aún no había sido declarada la obra nueva, se otorgaría exclusivamente a nombre de Cristobal , suscribiendo en en la misma fecha los tres hemanos un documento privado en el que se reconocía que, no obstante figurar como adquirente y, por tanto, como titular registral Cristobal , en realidad la finca pertenece a los tres contratantes, reconociendo Cristobal que la finca pertenece a los tres a partes iguales, en común y proindiviso, y comprometiéndose a otorgar la correspondiente escritura pública cuando sea requerido para ello, y por ello el actor ha venido pagando impuestos, tasas y otros gastos que gravan la propiedad desde entonces. Afirma asimismo que en 17.5.1994 se otorgó escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal, escritura otorgada únicamente por D. Cristobal , como unico titular formal, pero que cuyos gastos fueron abonados por los tres copropietarios durante todos estos años.

El codemandado Sr. Imanol contesta a la demanda alegando que los padres de los litigantes vendieron a Cristobal en 14.1.1986 la totalidad de la finca incluidas las edificaciones, mientras que a través del documento privado suscrito Cristobal donaba a Marco Antonio y a Imanol una tercera parte del terreno, siendo que ninguno de los dos abonó precio alguno ni a su hermano ni a sus padres. Sostiene que el edificio no se construyó en 1957 sino a partir de 1966, cuando sus padres adquieron el solar, en cuya construcción colaboraron todos, vendiendo los padres la finca a Cristobal despues de finalizada la construcción, habiendo abonado éste todos los gastos derivados de la propiedad así como los de conservación y mejora. Por todo ello, y alegando su falta de legitimación pasiva, solicita se estime sólo parcialmente la demanda en el sentido de acordar la elevación a público del contrato privado de 14.1.1986 en relación a la finca que compone el terreno núm. NUM000 .

Por su parte, el codemandado Sr. Cristobal se opone a la demanda alegando que: (a) la construcción de 1957 a que se refiere el Ayuntamiento es una distinta de la actual y que la referencia a la misma en la escritura de declaracion de obra nueva responde a un error. (b) en 1966 sus padres adquirieron un solar, construyendo con la ayuda de sus hijos la actual edificaciòn, que acabó concluyendo Cristobal , quien asumió desde el principio hasta el final los costes, y quien, cuando en 1986 adquirió la finca -solar y edificación-, procedió a su total rehabilitación, pues se encontraba en un estado deplorable. (c) en 1986 adquiere de sus padres la totalidad de la finca -solar y edificación-si bien se hace constar únicamente el solar porque no se había efectuado la declaración de obra nueva, suscribiendo ese mismo día el documento privado objeto del pleito, el cual se refiere exclusivamente al solar y a través del cual Cristobal , en realidad, donaba a sus hermanos una tercera parte del solar, ya que no medió precio, desde dicha fecha Cristobal ha sido único dueño y se ha comportado como tal. (d) el actor hubiera podido aprovechar la escritura de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal otorgada en 1994 para hacer valer su derecho. (e) No se niega ni la existencia ni la validez del contrato privado de 14.1.1986 y no se opone a su protocolización siempre y cuando se limite al solar -finca NUM000 -, no compareciendo ante el Notario para otorgar la escritura pública al no haber recibido requerimiento alguno a tal fin y (f) se opone a la petición encubierta de accesión directa que supone el suplico de la demanda al pretender, a través de la elevación a público de un documento privado, que se reconozca la propiedad y se proceda a la inscripción registral de fincas ( NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 ) que no se contienen en el mismo. En definitiva, sostiene que es titular registral y único propietario de la edificación, que el contrato privado afecta sólo al solar y que nada hace propietario a Marco Antonio quien ocupa los bajos, la planta tercera y el terrado por mera tolerancia de Cristobal , único propietario, y sin pagar por ello renta ni merced. Por todo ello, termina solicitando que ' se desestimen íntegramente las peticiones de la actora' y, ' muy especialmente, en lo que respecta a su pretendida y encubierta pretensión de que se declare propietario de 1/3 de las edificaciones existentes sobre la finca presuntamente cedida y que en la actualidad es tanto en cuanto al suelo como a las edificaciones existentes, de la plena y exclusiva propiedad' del actor reconvencional.

A su vez, Cristobal formula reconvención contra el actor, y, tras inisitir en que el documento de 14.1.1986 contiene una donación de 1/3 del terreno a D. Marco Antonio y a D. Imanol y que, en consecuencia, es único dueño de las finca edificada, alega que (1) D. Marco Antonio ocupa la tercera planta y el local bajos a precari, por mera tolerancia del actor reconvencional y sin pagar por ello renta ni merced alguna, salvo las tasas de vado y basuras, no constituyendo dicho contrato título suficiente para adquirir la propiedad como tampoco la ocupación por tolerancia del dueño; (2) D. Cristobal ha realizado y se encuentra realizando diversas y cuantiosas modificaciones en estructura e interior de la finca a su costa y sin participación alguna de sus hermanos; (3) D. Marco Antonio ha levantado un muro que impide el acceso a la tercera planta y a la terraza y ha construido en ésta una construcción ilegal sin permiso y sin licencia municipal alguna, ocupando con ello elementos comunes y disponiendo de los mismos de manera privativa, lo que no sólo perjudica al actor reconvencional sino que, en todo caso, perjudicaría a la comunidad de propietarios y contravendría las normas que la regulan así como la normativa urbanística vigente. Y en base a ello y ejercitando una acción reivindicatoria, solicita se dicte sentencia por la que: (A) Se declare la plena, unica y exclusiva propiedad de las fincas NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 de se titular registral, condenando al actor y en su caso también al otro codemandado a estar y pasar por tal declaración. (B) Se condene a Marco Antonio al inmediato desalojo de las fincas (planta tercera y bajos) que ocupa sín título. (C) Subisidiariamente y para el caso que se desestimara la primera petición, que se declare que la misma es de titularidad conjunta a partes iguales de los tres hermanos Marco Antonio Imanol Cristobal y se declare su derecho a ser indemnizado proporcionalmente a la cuota de propiedad correspondientea cada uno de todos aquellos gastos en que éste ha incurrido desde 1986 hasta la fecha, comprendiendo todos los conceptos que detalla en su suplico y adecuando las cantidades resultantes a coste actual mediante la aplicación del IPC, todo ello a verificar por los trámites de liquidación de sentencia en ejecución y (D) En cualquier caso, que se condene al demandado al derribo de la construcción realizada en la terraza, dejándolo en el mismo estado que antes de realizarse las obras, dejando asimismo libre el acceso a elementos comunes del edificio, con apercibimiento de ejecutarlo a su cargo.

El demandado en reconvención se opone a ésta alegando: (a) el contrato de 1986 no encubre ninguna donación, sino que su objeto es la finca con el inmueble en ella construido, por lo que era éste el que se adquiría y pertenecía a los tres; (b) el actor ocupa los bajos y la planta tercera como legítimo propietario. Sostiene que en el mismo momento que adquirió el terreno adquirió también por accesión ( art. 542-3 CCCat ) un tercio de lo edificado, y subsidiariamente, ha de considerarse que es dueño por usucapión (art. 531-23) al venir poseyéndolo pacíficamente desde1960. (c) Niega la pretendida transformación del edificio a costas del actor reconvencional, el edificio se construyó en 1957 y es el que subsiste en la actualidad, no es una nueva construcción realizada por Cristobal ni siquiera una rehabilitación, siendo que las obras de refuerzo realizadas se efectuaron por los tres a través de una empresa de construcción de la que todos ellos eran socios, (d) en nada debe indemnizarse al actor reconvencional, y en tal caso, deberían asimismo liquidarse las sumas por él percibidas en concepto de rentas, y (e) niega que haya levantado un muro que impida el acceso a la terraza, ya que siempre el acceso a la terraza ha sido desde su piso, ya que todos los pisos tienen entrada independiente desde la calle y no hay ninguna escalera o acceso común; por otra parte los elementos de cobertura de la terraza son de carpintería de aluminio desmontable y no permanente.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y en su virtud condena a los codemandados a elevar a público el documento privado de 14 de enero de 1986, en sus propios términos, sobre la porción de terreno que comprende la finca NUM000 y desestima la demanda reconvencional en su integridad, todo ello sin efectuar una especial imposición de las costas.

Frente a dicha resolución se alzan ambos codemandados interponiendo sendos recursos de apelación.

D. Imanol impugna la sentencia exclusivamente respecto al pronunciamiento relativo a las costas, solicitando su revocación y que se condene al actor al pago de las que se le han ocasionado.

D. Cristobal impugna la sentencia en todos sus pronunciamientos, alegando que la misma incurre en error en la apreciación de la prueba y reiterando la peticiones articuladas en su reconvención, solicitando la revocación de la sentencia y su íntegra estimación. Asimismo, solicita la revocación del pronunciamiento por el que no se efectúa una especial imposición de las costas de la demanda, solicitando sean impuestas al actor.

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda limitado a las pretensiones deducidas por vía reconvencional, al haber quedado firme, por consentida, la estimación parcial de la demanda y al pronunciamiento relativo a las costas de la demanda. Para la resolución del recurso se dispone del mismo material probatorio que en la primera.

SEGUNDO.- Del recurso de D. Imanol .

El codemandado impugna exclusivamente el pronunciamiento relativo a las costas, en tanto no son impuestas al actor. La impugnación no puede prosperar.

En primer lugar, el actor solicita que se eleve a escritura pública el documento firmado en 14.1.1986 y a realizar cuantos actos sean precisos hasta conseguir la inscripción registral de la cotitularidad por las partes de las cuatro fincas registrales, derivadas de la división en propiedad horizontal de la edificación construïda en el solar. La sentencia condena a elevar a público el documento en sus propios términos, esto es, sobre la porción de terreno que comprende la finca NUM000 . Ello supone una estimación parcial de la demanda.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 394.2 LEC , 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.En consecuencia, siendo parcial la estimación de la demanda, el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida es conforme a derecho, al no apreciarse temeridad en el actor al litigar, temeridad que, por otra parte, no es alegada.

Por otra parte, el codemandado ahora recurrente no se allanó expresamente a la demanda, es más, alegó su falta de legitimación activa. Ello no obstante, dado el tenor literal del suplico de su contestación a la demanda, transcrito en el fundamento de derecho anterior, podría considerarse que contiene un allanamiento parcial; pero aún así la existencia de un allanamiento no puede comportar la imposición de las costas al actor. Esto es, la existencia de un allanamiento puede evitar que las costas sean impuestas al demandado vencido cuando éste, como es el caso del Sr. Imanol , actúa de buena fe (así resulta reiteradamente de su conducta preprocesal).

TERCERO.- Del recurso de D. Cristobal .

En la articulación de este recurso cabe distinguir:

A) Respecto de las costas de la demanda.

Sorprende en gran manera al tribunal que el recurrente afirme que se allanó a la demanda respecto de la petición de elevar a público el documento privadoen sus propios términos; salvo una escueta referencia a que no se oponía a otorgar la escritura pública contenida en el cuerpo de la contestación, es lo cierto que ésta finalizaba con la petición no sólo de que se desestimara íntegramente la demanda, sino incluso incluyendo una referencia a que en la actualidad incluso la totalidad del terreno es propiedad de Cristobal . Asimismo se ratificó en su escrito en el acto de la audiencia previa y en fase de conclusiones en el acto del juicio terminó solicitando la desestimación de la demanda. En definitiva, la postura del codemandado ahora apelante fue de clara oposición a la demanda. En cualquier caso, ante el allanamiento del demandado el pronunciamiento judicial ha de ser estimatorio de la pretensión deducida en la demanda y a la que se contrae el allanamiento, por ello, si se trata de una pretensión de condena, el pronunciamiento ha de ser condenatorio.

En el caso, tal como se ha razonado anteriormente y a lo que nos remitimos, la estimación de la demanda es parcial, por lo que la falta de una especial imposición de las costas es conforme a derecho.

La apreciación de serias dudas de hecho por parte de la jueza a quo, adquiere relevancia, precisamente, respecto de las costas de la reconvención. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones; dado que la reconvención ha sido íntegramente desestimada en la primera instancia, en principìo, procedería imponer las costas de ésta al actor reconvencional, no obstante lo cual no se hace una especial declaración (pronunciamiento que no ha sido objeto de impugnación) por apreciarse serias dudas de hecho, que justifican esta excepción.

En definitiva, la impugnación ha de decaer.

B) Respecto de la desestimación de la reconvención.

Basa la recurrente su impugnación, esencialmente, en rebatir la valoración probatoria efectuada por la jueza a quo; pero, tras una nueva valoración por parte del tribunal de cuanto se ha aportado y practicado en autos, compartimos plenamente la apreciación probatoria contenida en la sentencia recurrida, por lo que, ya se adelanta, ésta ha de ser confirmada por sus propios fundamentos, que el tribunal hace suyos y que no han sido desvirtuados por los argumentos de la recurrente, en respuesta a las cuales baste señalar:

(a) Respecto de la pretensión de que se declare que su plena, única y exclusiva titularidad sobre las fincas NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 .

Del conjunto de la prueba practicada, resulta que el edificio fue construido en 1957. Así lo admite expresamente en la audiencia previa el codemandado Sr. Imanol , rectificando las alegaciones contenidas en su contestación. Así resulta también de la documental aportada (especialmente del certificado que así lo declara emitido por el Ayuntamiento aportado de doc. 1 a la demanda y unido a la escritura de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal otorgada en 14.7.1994 y de la certificación del padrón municipal -doc. 3 de la demanda- en la que figuran personas empadronadas en la CALLE000 NUM001 desde 1960) puesta en relación con las declaraciones testificales vertidas en el acto del juicio y las periciales. Por otra parte, no podemos obviar que al actor reconvencional adopta respecto a este hecho una actitud errante y en este pleito confusa; de este modo, al otorgar en 1994 la indicada escritura de obra nueva declara que ' hacia el año 1957...el compareciente construyó a sus expensas....', mientras que en la demanda mediante la que ejercitaba la acción prevista en el art. 41 LH contra D. Marco Antonio presentada en 14.4.2009 -Doc 51 de la demanda- afirma que ' Posteriormente(a la firma en 14.1.1986 de la escritura publica de compraventa y del documento privado, a los que se hace referencia en los hechos anteriores) se procedió a edificar en dicho terreno una vivienda plurifamiliar entremedianeras que Don. Cristobal construyó a sus expensas....', para en el presente pleito efectuar alegaciones confusas y hasta contradictorias y afirmar que ..'las edificaciones, que en aquella fecha (14.1.1986) o bien aún no existían o si existían lo era en trámites de construcción y/o de rehabilitación integral'.

Por otra parte, no queda en modo alguno acreditado que la construcción del edificio se hiciera a expensas del actor reconvencional, edificación que como ya se ha dicho estaba hecha al otorgarse la escritura pública de compraventa y el documento privado en 14.1.1986. Igualmente queda asimismo probado que en la misma se han realizado labores de refuerzo y de mantenimiento, conservación e incluso mejora, pero no se ha realizado en la misma una obra de rehabilitación integral, así el perito Sr. Fermín afirma en su dictamen que 'la edificación es la que sigue habiendo en la actualidad ya que la uniformidad de la fachada de la calle de las CALLE000 permite asegura que se construyó de una sola vez', aclarando en el acto del juicio que no se observan diferencias visibles en la estructura y manifestando, al ser expresamente preguntado al respecto, que las actuaciones realizadas no suponen una rehabilitación integral.

Asimismo, resulta indiscutido que en 14.1.1986, los padres de los hoy litigantes vendieron (nadie discute la calificación del contrato) en escritura pública a D. Cristobal la totalidad de la finca -solar y edificación- si bien se hizo constar únicamente el solar porque no se había efectuado la declaración de obra nueva. En este punto, adquiere relevancia el documento privado suscrito en la misma fecha por los hermanos Marco Antonio Imanol Cristobal aquí litigantes. Sostiene D. Cristobal que dicho contrato documentaba una donación por iguales terceras partes indivisas del terreno -solar- adquirido a sus hermanos Marco Antonio y Imanol , lo que es controvertido por el actor-reconvenido, quien sostiene que el documento se refería a la total finca, por ello es preciso proceder a la interpretación del contrato (cuestión de hecho, función de los tribunales de instancia), acudiendo para ello a los criterios hermenéuticos contemplados en los arts. 1281 y ss CC . El tribunal comparte el razonamiento de la jueza a quo; resultan especialmente relevantes las manifestaciones 'Primera' que la que se reconoce que 'no obstante' haberse adquirido 'a nombre de' D. Cristobal , 'en realidad' la finca mencionada 'pertenece' a los tres contratantes y que por ello D. Cristobal 'acepta y reconoce que la finca descrita en los antecedentes del presente documento pertenece a los tres contratantes por partes iguales, en común y proindiviso'. Analizado el texto del documento y el contexto en el que en el mismo se suscribió (el mismo día en que se otorgó la escritura pública de compraventa), se concluye que la finca que había adquirido formalmente D. Cristobal (tal como la había adquirido, esto es solar edificado) pertenecía en común y proindiviso a los tres contratantes, ningún elemento permite deducir que se trata de una donación (tratándose de un documento privado nada impedía manifestar claramente que se trataba de una liberalidad o de un negocio jurídico con causa gratuita).

Por último, baste señalar que no concurren los presupuestos legalmente exigidos para que el actor reconvencional haya adquirido las fincas que se reivindican por usucapión (petición que, por otra parte, se hace de manera solapada) ni de las fincas construidas ni del solar.

En conclusión, de cuanto obra en autos no resulta que el Sr. Cristobal sea único y exclusivo propietario de la total finca, por lo que esta petición ha de ser desestimada.

(b) Respecto de la pretensión de desalojo de las fincas que ocupa el Sr. Marco Antonio .

La desestimación de la anterior pretensión comporta correlativamente que se mantenga la desestimación de ésta. Así es, el actor reconvencional ahora recurrente sostiene que el Sr. Marco Antonio ocupa la planta tercera, con la terraza, y los bajos en precario y por mera tolerancia del propio actor Sr. Cristobal , único propietario de estas fincas; desestimada la reivindicatoria respecto a la declaración de titularidad de las fincas, ha de decaer la vertiente posesoria de dicha acción (desalojo y reintegro de la posesión al legitimo propietario).

(c) Respecto de la petición subsidiaria.

Solicita el actor reconvencional, de manera subsidiaria y para el caso de que se desestime la primera petición que se declare que la finca es de propiedad conjunta a partes iguales de los tres hermanos Cristobal Marco Antonio Imanol .

Nada motiva la sentencia recurrida sobre esta pretensión (que ha de entenderse desestimada, atendido el contenido del fallo); no obstante, nada alega respecto a tal silencia el recurrente ni desarrolla argumento alguno respecto a su procedencia, si bien al solicitar la revocación de la sentencia reitera todas y cada una de las pretensiones articuladas en su demanda, incluyendo, por tanto, esta petición subsidiaria, lo que obliga al tribunal a pronunciarse en relación a la misma.

Y la resolución ha de ser asimismo desestimatoria. Así, atendida la pretensión deducida (la cotitularidad por iguales terceras partes sobre el edificio, y las fincas que lo componen) concurre una falta de litisconsorcio pasivo necesario. No puede obviarse que este pronunciamiento alcanza al Sr. Imanol , no pudiendo recaer pronunciamiento alguno al respecto sin que éste sea oído (tanto más cuanto consta en autos su postura, contraria a esta declaración) y D. Imanol no ha sido demandado, ya que de manera clara la reconvención se dirigió exclusivamente contra D. Marco Antonio . Esta falta de litisconsorcio pasivo necesario comporta que el tribunal no puede pronunciarse al respecto, por lo que esta pretensión queda imprejuzgada, dándose una absolución en la instancia.

Correlativamente a lo anterior ha de ser desestimada también la petición de que se reconozca al actor reconvencional el derecho a ser indemnizado por la inversión efectuada en un bien comunitario, debiendo significarse que, en cualquier caso, tampoco podría estimarse la petición de diferir su cuantificación a ejecución de sentencia, por contravenir, en los términos que había sido articulada, lo previsto en el art. 219.3 LEC .

(d) Respecto de la pretensión de demolición.

Igual suerte adversa ha de correr la impugnación en este particular.

Ha quedado suficientemente probado que tanto la construcción de un aseo en la terraza, como la conversión de la tercera planta en una sola vivienda (frente a las dos que la componían inicialmente), como el acceso a la terraza únicamente desde la tercera planta son anteriores a la compraventa de la finca en 1986, . Así resulta de la declaración en prueba de interrogatorio de parte del codemandado Sr. Imanol , de la descripción de la finca efectuada en la escritura de declaración de obra nueva de 14.7.1994, así como de las descripciones contenidas en los informes periciales, de manera que, si bien inicialmente, como resulta de las testificales, los ocupantes de las distintas plantas podían subir al terrado, posteriormente y de manera paulatina la finca ha ido sufriendo modificaciones, de manera que la imposibilidad de acceder al terrado desde las plantas inferiores no deriva de una actuación de cierre de accesos por parte del demandado reconvencional, sino del cambio de configuración global, de modo que cada piso tiene un acceso independiente desde la calle y desde cada una de las plantas no se puede acceder por el interior de la finca a la planta superior. Por ello, adquirida, en cualquier caso, la edificiación como un cuerpo cierto (así lo admite el propio D. Cristobal en su escrito de contestación-demanda reconvencional) y con esta configuración no puede ahora solicitarse su demolición.

Atendido lo anterior, la única obra sobre la que cabria cuestionarse la procedencia de esta pretensión sería el cerramiento de parte de la terraza con perfilería metálica, pero, en cualquier caso la misma no puede prosperar, ya que: (1) si se funda en el derecho de propiedad del actor, como unico y exclusivo propietario de la finca, la misma ha de ser desestimada al desestimarse la pretensión en la que se basa (2) Tampoco puede acogerse desde la perspectiva de la regulación de propiedad horizontal, así sostiene el actor que dicho cerramiento afecta a un elemento común, pero en tal caso el actor carece de legitimación activa, por cuanto ésta correspondería a la comunidad de propietarios.

CUARTO.- Costas.

La desestimación de ambos recursos de apelación comporta que se condene a cada uno de los apelantes al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia por sus respectivos recursos.

Fallo

DESESTIMANDOlos recursos de apelación respectivamente interpuestos por la representación procesal de D. Imanol y la de D. Cristobal contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2011 dictada en el procedimiento ordinario núm. 1774/2009 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de los de Sabadell, SE CONFIRMA la indicada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional que habrá de interponerse ante este tribunal, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.