Sentencia CIVIL Nº 336/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 751/2017 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000751/2017
NIG: 3803842120170000126
Resolución:Sentencia 000336/2018
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000543/2017-00
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.; Abogado: Rafael Castellano Lasa;
Procurador: Maria Yurena Sicilia Socas
Apelante: Gabinete Jurídico Del Cabildo Insular De Tenerife; Abogado: Letrado de Cabildo Insular de
Tenerife Letrado de Cabildo Insular de Tenerife
SENTENCIA
Iltmas. Sras.
Presidente:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Magistradas:
Dª. María Luisa Santos Sánchez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de septiembre de 2018.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la
parte demandante, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 13/2017, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia número 10 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 19 de abril de 2017, seguido el
recurso a instancia del EXCMO. CABILDO INSULAR DE TENERIFE, representado y asistido por la Letrada
del Servicio Jurídico; contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora
Doña María Yurena Sicilia Socas y asistida del Letrado D. Rafael Castellano Lasa.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por EXCMO.CABILDO INSULAR DE TENERIFE asistido y representado por La letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Doña Yurena Sicilia Socas y asistido por el Letrado Don Rafael Castellano Lasa de las circunstancias personales que constan en autos. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución en forma legal a las partes, con la advertencia de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación, ante este Juzgado, y para la Ilma.

Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el plazo de veinte días, insertándose este original en el legajo correspondiente y testimoniándose en las actuaciones.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 12 de septiembre de 2018. Por la representación de la entidad BBVA S.A. se presentó escrito el 3 de septiembre de 2018 aportando Decreto de 13 de agosto de 2018 del Presidente del Excmo. Cabildo Insular de Tenerife, del que se dio traslado a la parte apelante por cinco días conforme al artículo 271.2, evacuándose por la representación de la Corporación insular mediante escrito de 14 de septiembre, de todo lo cual se dio cuenta al Tribunal en la misma fecha.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia realizando en primer lugar un relato de hecho de las operaciones de préstamo concertadas por el Cabildo Insular de Tenerife en el año 2010 a tipo variable (un 75% de su endeudamiento), así como la celebración de un Contrato Marco de Operaciones Financieras el 21 de marzo de 2011 con la entidad BBVA, S.A., y cómo dentro del ámbito de dicho Contrato Marco se celebraron tres contratos de permuta financiera de tipos de interés (swap), dos en fecha 28 de marzo de 2011, y un tercero el 7 de abril de 2011, con las condiciones, nominal y vencimiento que se detallan, pactándose en todas ellas que las liquidaciones anuales sobre nominal obligaban al Cabildo al pago de un tipo fijo, superior al euríbor vigente a la fecha de firma de los contratos, obligándose el Banco a abonar el tipo variable de referencia, siendo la duración de los contratos de diez años, y con la finalidad de cubrir al Cabildo de la posibilidad de la subida de los tipos de interés (euríbor) por encima del tipo fijo pactado en los swaps a lo largo de ese período de diez años, y que implicaría una carga financiera importante en los préstamos concertados a tipo variable. El tercero de los contratos tenía una ventana de cancelación sin coste transcurridos los primeros cinco años y, en uso de dicho pacto contractual, se encuentra ya resuelto. Siguen vigentes las operaciones de swap con fecha de confirmación de 28 de marzo de 2011, la primera sobre un importe nominal de 55.242.500 €, y la segunda sobre un importe nominal de 71.535.000 €, operaciones que son el objeto de la litis.

Relata la parte extensamente el contenido de todas las liquidaciones giradas, que, al no haberse confirmado las previsiones alcistas del euríbor, sino todo lo contrario, ya que el euríbor no ha dejado de descender alcanzando mínimos históricos, han supuesto un coste extraordinario para la Corporación.

Expone la parte apelante el objeto de la demanda que se concreta en la petición de modificación de los contratos, consistente en una revisión de los tipos aplicables ajustándolos a 'las condiciones estándares del mercado', en los términos exigidos por la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera de al Administración del Estado en resolución de 16 de septiembre de 2016, en la concreta forma que detalla. De forma subsidiaria, si dicha modificación no era posible, se pedía en la demanda la resolución del contrato. Todo ello fundado en la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus, en los términos en que ha sido reformulada a partir de la STS de 8 de noviembre de 2012.

Enumera la parte apelante los presupuestos para acoger esta doctrina, que considera concurren en el presente caso, a saber: - no existe equivalencia entre las prestaciones; - Se ha producido una frustración de la finalidad económica del negocio para una de las partes, pues una cosa es que no se obtenga la protección de la cobertura, y otra muy distinta tener que asumir un quebranto de tal magnitud; - La circunstancia sobrevenida que ha dado lugar a la desaparición de la base objetiva y subjetiva del negocio era imprevisible, la caída del euríbor hasta mínimos históricos como consecuencia de las medidas de intervención de las autoridades de la Unió Europea.

Considera la representación de la parte recurrente que existe error en la sentencia en el cálculo de los intereses vigentes cuando se contrató el swap, ya que entonces los intereses no estaban bajando, para lo que basta acudir a la página web del Banco de España. La sentencia de instancia considera decisivo para excluir el elemento de la imprevisibilidad el hecho erróneo de que en el momento de la firma el 21 de marzo de 2011, los intereses ya estaban bajando, máxime cuando la referencia utilizada en los contratos de permuta financiera era el euríbor 12 meses, que en esas fechas había empezado a subir.

En la alegación tercera de su escrito de recurso aduce la parte apelante que el Cabildo no es un experto en mercados financieros, condición de experto que la sentencia de instancia considera determinante para excluir el elemento de la imprevisibilidad. Señala esta parte que si una Administración Pública como el Cabildo celebró un contrato de permuta financiera no lo hizo con la intención de especular en el mercado de valores, sino con una finalidad distinta, proteger su patrimonio frente a un significativo incremento de los tipos de interés en los meses y años sucesivos de las operaciones de préstamo que tenía vigentes.

Explica que el Departamento Financiero de la Corporación está formado exclusivamente por funcionarios que tienen formación y experiencia en Derecho Administrativo y en gestión de un presupuesto público, pero no son profesionales del mercado de valores ni personas experimentadas en este tipo de productos. En todo caso la parte recuerda que no ha negado que el Cabildo conocía que los intereses podían bajar y que si bajaban podría sufrir pérdidas, puesto que si ello no hubiera sido así se habría pedido la nulidad del contrato por la concurrencia de un vicio de consentimiento. Insiste la recurrente que lo que ha pedido en la demanda y se discute aquí es si el riesgo previsto por el Cabildo comprendía la caída en picado del euríbor, alcanzando mínimos históricos, y llegando, incluso, a ser negativo, como consecuencia de medidas extraordinarias adoptadas por las autoridades monetarias. Aclara que lo que se discute es si la intervención del Banco Central Europeo, adoptando las medidas que llevan al desplome del euríbor era una circunstancia sobrevenida, extraordinaria e imprevisible, en cuyo caso, procedería la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus.

En la alegación cuarta de su escrito aborda la recurrente la modificación del contrato con la consiguiente subida del tipo fijo operada en 2012, aduciendo que fue una condición impuesta por el Banco. Considera esta parte que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta las circunstancias que llevaron al Cabildo a aceptar el incremento del interés fijo que le impuso el Banco en 2012, ya expuestas en la demanda y en la audiencia previa, que consistieron en el hecho de que en 2012 los presupuestos del Cabildo no permitían afrontar el pago de la liquidación a pagar (documento 12 de la demanda) dadas las fuertes restricciones económicas que tuvieron que afrontar las Administraciones Públicas en esa época, considerando necesario destinar los costes de esas operaciones a la atención de prioridades básicas de la sociedad tinerfeña, y teniendo en cuenta que ese año se produjo una fuerte disminución de ingresos, a lo que se unió la obligación de atender importantes devoluciones de deuda financiera en ese ejercicio. Afirma esta parte que todo ello supuso la necesidad de ajustar gran cantidad de partidas para atender aquellos gastos que la Corporación consideraba esenciales, entre ellas, la partida destinada a estas operaciones financieras. Entonces el Cabildo se planteó cancelar anticipadamente la operación e hizo una consulta al Banco para conocer el coste de tal cancelación, recibiendo una contestación en correo electrónico de 18 de octubre de 2011 que fijaba en 4.047.000,00 € el coste de la primera operación, y en 4.976.000,00 € el coste de cancelación anticipada del segundo swap. Ante ello el Cabildo tenía dos opciones, pagar y cancelar la operación, o diferir la cantidad a pagar en 2012 hacia el futuro, opción esta última que finalmente se vio obligado a adoptar, quedó diferida la liquidación de 2012 repartiendo los costes en los años siguientes, y esta es la razón del incremento del tipo fijo a que se obligaba el cabildo en ambas operaciones.

En la alegación quinta de su escrito de interposición del recurso alega la parte apelante que la sentencia de instancia no tuvo en cuenta la incidencia de la intervención de las autoridades gubernativas en la caída del euríbor. Explica con detalle esta parte cómo se produce el desplome del euríbor no por el funcionamiento normal de este índice, sino por la intervención de las autoridades de la Unión Europea, que han adoptado desde 2014 medidas extraordinarias no convencionales, convertidas en permanentes, que han provocado directamente este desplome. Estas medidas aplicadas fueron: 1º.- La reducción de los tipos de interés oficiales del BCE hasta situarlos en su límite inferior efectivo.

2º.- La introducción de una serie de operaciones de financiación a plazo más largo con objetivo específico.

3º.- La puesta en marcha de dos programas de compras de determinados activos del sector privado.

A estas medidas se unió a partir de principios del año 2015 el programa de compra de deuda pública de los países de la zona euro, que continúa vigente hasta la actualidad. En marzo de 2016, la debilidad de la recuperación económica en el conjunto de la Unión Europea y la flacidez de los precios, que no terminan de despejar, han llevado al Banco Central Europeo a ampliar el arsenal de medidas no convencionales, reduciendo nuevamente los tipos oficiales, remitiéndose la parte a la documentación aportada con la demanda (documentos 26, 27 y 28).

Concluye la parte que la reducción de los tipos de interés oficiales del BCE hasta situarlos en su límite inferior efectivo, hay que calificarla como medida no convencional convertida en permanente, que ha provocado directamente el desplome de los tipos del mercado interbancario como el euríbor, lo que ha afectado a todas las operaciones financieras que utilizaron este índice como tipo de referencia, siendo el mismo desde hace unos meses negativo.

Termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso, revoque la sentencia apelada y dicte otra en su lugar estimando íntegramente la demanda.

La parte apelada en primer lugar pone de manifiesto que la falta de gravamen del pronunciamiento de instancia le impide recurrir la sentencia, si bien, desde el principio impugnó la cuantía del procedimiento que fijó la parte actora en su demanda como indeterminada, considerando que respecto de la petición subsidiaria de resolución contractual sí resulta cuantificable, toda vez que el coste de resolución de las dos operaciones objeto de la demanda tendría un coste superior a 16 millones de euros, lo que se dijo ya en la contestación a la demanda, justificándose con el documento aportado como número 24 junto con dicho escrito de la parte.

En la audiencia previa tal alegación fue desestimada al considerar que la petición principal de modificación contractual era de cuantía indeterminada, frente a lo que la parte formuló reposición y, ante su desestimación, protesta. Entiende la parte que la Audiencia debe fijar la cuantía del procedimiento a los efectos de que sea tenida en cuenta en un eventual recurso de casación.

En cuanto al fondo del recurso planteado de contrario, interesa esta parte la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia, a lo que añade que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la naturaleza aleatoria del contrato excluye la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus, con cita, entre otras de la STS 626/2013 de 29 de octubre de 2013, así como la SAP Las Palmas, sec. 5ª de 14/3/2017, aportada en la Audiencia Previa.



SEGUNDO.- En el presente procedimiento únicamente se ha practicado prueba documental, quedando en la primera instancia visto para sentencia después de la celebración de la Audiencia Previa objeto de autos.

Una vez señalada la fecha para deliberación, votación y fallo del recurso en esta alzada, la parte apelada presentó un Decreto dictado por el Presidente del Excmo. Cabildo Insular de Tenerife, parte apelante, de 13 de agosto de 2018, resolución administrativa dictada con posterioridad a la sentencia de instancia, aportación documental a la que se le dio el trámite previsto en el artículo 271 de la LEC. En el Decreto aportado se acuerda la improcedencia de la revisión de oficio de los Contratos Marco de Operaciones Financieras suscritos por la Corporación, entre ellos el que es origen de las permutas objeto de este pleito. La Sala se da por enterada de su contenido, si bien carece de transcendencia a los efectos de esta litis, puesto que lo que se debate en este proceso es la eventual aplicación de la doctrina rebus sic stantibus a las permutas financieras concertadas entre las partes el 28 de marzo de 2011.

Por lo que se refiere a la alegación de la parte apelada sobre la cuantía del procedimiento, considera la Sala que dicho extremo no es objeto del recurso de apelación, ni ha de ser, por lo tanto, resuelto en esta sentencia, ya que no ha condicionado la clase de juicio, quedando resuelta la alegación de la parte demandada en la audiencia previa sin posibilidad de recurso autónomo, y sin que por la parte apelada puedan introducirse elementos de revisión en la alzada sin impugnar la sentencia dictada. A lo que debe añadirse que corresponde, en su caso, a la competencia del Tribunal Supremo, el valorar la concurrencia de los cauces procesales que fueren invocados por las partes para la admisión del recurso de casación que pudiera interponerse frente a la presente resolución.

Sentado lo anterior, conviene resumidamente hacer referencia a la doctrina más reciente del Tribunal Supremo en relación a la aplicación de la regla 'rebus sic stantibus'.

Cabe así la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª Pleno, de 17-1-2013, nº 820/2013, rec. 1579/2010, recordando que en dicho caso se pretendía la aplicación de esta regla a un contrato de compraventa de una vivienda. Dice el Pleno de la Sala "La cláusula o regla rebus sic stantibus (estando así las cosas) trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato. Reconocida dicha regla por la jurisprudencia, esta se ha mostrado siempre, sin embargo, muy cautelosa en su aplicación, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC, de que los contratos deben ser cumplidos (p. ej. SSTS 10-12-90, 6-11-92 y 15-11-00). Más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa ( SSTS 10-2-97, 15-11-00, 22-4-04 y 1-3-07), y por regla general se ha rechazado su aplicación a los casos de dificultades de financiación del deudor de una prestación dineraria ( SSTS 20-5-97 y 23-6- 97). (...) 5ª) Lo anteriormente razonado no significa, sin embargo, que la regla rebus sic stantibus haya de quedar descartada en todos los casos de imposibilidad de obtener financiación por parte de los compradores de inmuebles. Antes bien, una recesión económica como la actual, de efectos profundos y prolongados, puede calificarse, si el contrato se hubiera celebrado antes de la manifestación externa de la crisis, como una alteración extraordinaria de las circunstancias, capaz de originar, siempre que concurran en cada caso concreto otros requisitos como aquellos a los que más adelante se hará referencia, una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las correspectivas prestaciones de las partes, elementos que la jurisprudencia considera imprescindibles para la aplicación de dicha regla ( SSTS 27-6-84, 17-5-86, 21-2- 90 y 1-3-07). Por otra parte, en la actualidad es clara una tendencia a que la regla se incorpore a propuestas o proyectos de textos internacionales ( art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT), de Derecho de la Unión Europea ( art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) y nacionales ( art. 1213 del CC en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación). Así, en el último trabajo citado se propone para el art. 1213 CC el siguiente texto, inspirado tanto en la idea de la causa negocial como en la de la asignación de riesgos: 'Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución.

La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato'.

6ª) Ahora bien, que la regla rebus sic stantibus pueda aplicarse a determinados casos de imposibilidad de financiación absolutamente imprevisible al tiempo de perfeccionarse la compraventa de una vivienda no significa que la crisis económica, por sí sola, permita al comprador desistir del contrato,pues en tal caso se produciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas, favoreciendo a quien en verdad siguiera interesado en comprar pero por un precio inferior, y, en definitiva, se desvirtuaría el verdadero sentido de una determinada solución jurídica hasta el punto de convertirla en un incentivo para el incumplimiento." Y la más reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 24-2-2015, nº 64/2015, rec. 282/2013, que realiza un repaso sobre la figura y su régimen jurídico: "5. La cláusula rebus sic stantibus . Caracterización de la figura y régimen jurídico. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Planteada la cuestión de fondo en torno a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus debe señalarse que, recientemente, esta Sala ha profundizado en la moderna configuración que presenta esta figura en la actualidad delimitando la doctrina jurisprudencial aplicable en las sentencias de 30 de junio de 2014, núm.

333/2014 y 15 de octubre de 2014, núm. 591/2014. En esta línea, y dentro del necesario ajuste o adaptación de las instituciones o figuras jurídicas a la realidad social del momento, así como al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, las citadas sentencias ya establecen una configuración plenamente normalizada de la cláusula rebus sic stantibus, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato.

En todo caso, y dada la necesaria referencia de este contexto jurisprudencial se transcribe, a tales efectos, lo declarado en el marco de aplicación de la anterior sentencia citada de 30 de junio de 2014, particularmente lo señalado en su fundamento de derecho segundo apartados 5 y 7: '(Concreción funcional y aplicativa de la figura.

5. Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado.

Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando: - La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad, económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre Otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 dé marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado 'riesgo normal del contrato'. En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantel la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.(...) 6. La buena fe como fuente de integración del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ) y régimen de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus . Delimitación de conceptos.

Aunque, con carácter general, suele ser habitual configurar el fundamento de aplicación de la cláusula rebus en consideración al principio de buena fe contractual del artículo 1258 del Código Civil, no obstante, conforme al desarrollo de la doctrina jurisprudencial expuesta, y en atención a la formulación que presentan los motivos planteados, conviene que se precise su distinta delimitación funcional respecto del marco de aplicación de la citada cláusula.

En este sentido, interesa resaltar que el principio de buena fe contractual que contempla el artículo 1258 del CC, cumple una clara función como fuente de integración del contrato celebrado que, más allá de la reglamentación dispuesta por la autonomía negocial de las partes contratantes, constituye un criterio de determinación del alcance que deba presentar, en su caso, la ejecución o cumplimiento de las respectivas prestaciones de acuerdo a una conducta diligente, no abusiva y razonable de los contratantes.

Sin embargo, y en un sentido diverso a este marco de integración del contrato, la aplicación del principio de buena fe como fundamento de la cláusula rebus sic stantibus, junto con el citado principio de conmutabilidad, constituyen una plasmación de las directrices de orden público económico dirigida a valorar la incidencia de la alteración producida en la base del negocio que informó el contrato, como expresión de la conmutabilidad o razón económica del equilibrio contractual del mismo. De modo que, su función, fuera del estricto plano de la delimitación del alcance prestacional que deba ser observado, se centra en el ámbito de la eficacia derivada del propio contrato, bien modificando provisionalmente el vínculo obligacional, o bien, determinando su resolución.

No se trata, por tanto, de un enfoque dirigido estrictamente a plantear la interpretación del contrato ( artículo 1281 y siguientes del Código Civil), ni la integración objetiva del mismo (artículo 1258), sino a ponderar su eficacia resultante tras la alteración sobrevenida de las circunstancias que conformaron la base negocial sobre la que se asentó la iniciación y el mantenimiento de la relación contractual llevada a cabo." Existen otras resoluciones, como la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 30-6-2014, nº 333/2014, rec. 2250/2012, que abundan en lo ya expuesto.

Interesa a la Sala poner de relieve en las resoluciones parcialmente transcritas la trascendencia del principio de conmutabilidad, y la valoración del aleas dentro del marco normal del contrato, puesto que, a juicio de este Tribunal, el primer problema que plantea el examen del recurso y de la demanda inicial del procedimiento, es un problema de carácter estrictamente jurídico, que, como se verá debe llevar a la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada, aunque por fundamentos parcialmente distintos.



TERCERO.- Considera esta Sala como requisito para la pretensión de aplicación de la regla o cláusula 'rebus sic stantibus' el que el contrato entre las partes haya de tener necesariamente una naturaleza conmutativa, y no aleatoria.

Tal exigencia ha venido siendo contemplada por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de forma unánime, no solo por considerar como elemento de aplicación de la cláusula el 'principio conmutativo', como se ha puesto de relieve en el fundamento anterior, sino también, específicamente, respecto a la exclusión de su aplicación a los contratos aleatorios, y así cabe la cita de la STS Sala 1ª de 1 julio de 1969, cuando indica, "Que por lo expuesto procede acoger el motivo quinto del recurso que, fundado en el número primero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción de los artículos 1281 párrafo segundo, 1282 y 1285 del Código sustantivo, pronunciamiento que acarrea la estimación del motivo sexto y último, articulado por igual cauce procesal, pues tratándose de un contrato oneroso, cual lo es el de compraventa y, a mayor abundamiento, sosteniendo la referencia de cláusula una estipulación de carácter aleatorio, al estar constituida la pensión o renta sobre la vida de los dos beneficiarios, es llano que la circunstancia de que la actora haya mejorado de fortuna y no necesite de dicha renta o pensión, es intrascendente a efectos de enervar sus rechazarla por no implicar tal circunstancia cambio alguno en las recíprocas prestaciones, y menos aún la destrucción del equilibrio de las mismas, requisito, este último, sin cuya concurrencia no cabe aplicar la cláusula 'rebus sic stantibus ', conforme a reiterada doctrina de esta Sala, sin que, por otra parte exista vicio en su formulación, pues al decirse en él, que no se dan los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que pueda hablarse de la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus'"; así como en la STS Sala 1ª de 19 abril de 1985, que afirma explícitamente: "Dos presupuestos parecen exigirse unánimemente la existencia de un contrato de tracto sucesivo y el carácter no aleatorio del mismo para la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus ', contraviniendo el principio general 'pacta sunt servanda'." Resulta determinante para el examen del supuesto objeto de estos autos, además de las resoluciones referidas, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 20-7-2017, nº 477/2017, rec. 342/2015, que examina esta cuestión en la forma que sigue: "DECIMO

CUARTO.-La imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación en los contratos aleatorios de naturaleza especulativa 1.- Como se dijo al exponer los antecedentes del caso, el demandante adquirió una Nota estructurada que tenía como subyacentes las acciones de tres bancos europeos, BBVA, Barclays y Fortis, que le reportaría unas ganancias considerables si las acciones de esos tres bancos se mantenían por encima del 50% de su valor inicial a la finalización del periodo de 5 años, y especialmente si durante la vigencia de la Nota se situaban entre el 50% y el 90% de su valor inicial. Pero si al vencimiento de la Nota estructurada alguna de las tres acciones cotizaba igual o por debajo del 50% del nivel inicial de cotización, el demandante recibiría la acción con peor comportamiento y su inversión sufriría la devaluación que hubiera sufrido dicha acción durante los cinco años de vigencia de la Nota.

La Audiencia Provincial consideró que se había producido una imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento del contrato puesto que en caso de que alguna de las acciones que constituían el subyacente de la Nota bajara por debajo del 50%, ya no era posible entregar esas acciones como correspondientes a un banco, puesto que Fortis, cuyas acciones tenían el peor comportamiento, había pasado por un proceso de reestructuración como consecuencia del cual dejó de operar en el negocio bancario (su principal rama de actividad) y se limitó a operar en el negocio asegurador, con lo que, según la Audiencia, se habría frustrado la finalidad del negocio para el inversor. Por tanto, consideró de aplicación el art. 1184 del Código Civil, al haberse producido una alteración de circunstancias completamente extraordinaria y racionalmente imprevisible. Al concurrir una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación que libera al deudor y extingue la obligación, acordó la resolución del contrato y condenó solidariamente a las demandadas a restituir al demandante los 650.000 euros de su inversión.

2.- La jurisprudencia de esta sala (sentencias 820/2013, de 17 de enero, y 266/2015, de 19 de mayo, con cita de otras anteriores) ha admitido la aplicación analógica del art. 1184 del Código Civil a las obligaciones de dar a que se refiere el art. 1182 del Código Civil. De este modo, se admite la liberación del deudor de cosa determinada no sólo por la pérdida de esta ( art. 1182 del Código Civil) sino también por la imposibilidad legal o fáctica de entregarla ( art. 1184 del Código Civil). Se trata de manifestaciones de un mismo fenómeno: la imposibilidad subsiguiente o sobrevenida de la prestación.

3.- Hemos afirmado también ( sentencias 300/2011, de 4 de mayo, y 706/2012, de 20 de noviembre) que la imposibilidad sobrevenida a que se refiere el artículo 1184 del Código Civil lleva inexorablemente al incumplimiento y, en consecuencia, cuando la relación obligatoria sea sinalagmática, a la resolución del contrato o, más propiamente, a la extinción de las obligaciones nacidas del mismo con los efectos que hayan podido prever las partes o, en su caso, los propios de la resolución (devolución de la cosa con sus frutos y del precio percibido, con sus intereses).

4.- Los arts. 1182 a 1184 del Código Civil guardan una estrecha relación con el caso fortuito contemplado en el art. 1105 del Código Civil ( sentencia 820/2013, de 17 de enero). De ahí que el art. 1184 del Código Civil exija una alteración de las circunstancias completamente extraordinaria y racionalmente imprevisible ( sentencia 190/2014, de 16 de abril). Si tal alteración de las circunstancias que determinara la imposibilidad de la prestación hubiera sido previsible, no podría aplicarse la institución del art. 1184 del Código Civil.

5.- En cuanto a la apreciación de la imposibilidad de cumplimiento de la prestación, la sentencia 406/2006, de 21 de abril, afirmó que aunque es cierto que, en principio, la apreciación de la imposibilidad es una cuestión de hecho que, por tal condición, corresponde a los tribunales de instancia, sin embargo, junto al aspecto fáctico, puede haber otro jurídico, porque la 'imposibilidad' es un concepto jurídico indeterminado y, en tal caso, el segundo aspecto es verificable en casación por su naturaleza de questio iuris (cuestión jurídica).

Esto último es lo que sucede en el caso objeto del recurso, en que no se discuten cuestiones fácticas atinentes a la imposibilidad, sino eminentemente jurídicas.

6.- Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso objeto del recurso, en un contrato de contenido fuertemente especulativo y aleatorio como el que constituyó la adquisición de la Nota, suscrito en un contexto de crisis y con una apuesta bajista sobre valores como el de Fortis, del que se informaba que tenía problemas, cuyo alcance no estaba aún determinado, por la crisis de las hipotecas subprime, no es correcta la afirmación de que la reestructuración y el cambio en el sector de negocio a que se dedicaba la sociedad cuyas acciones constituían, junto con las de otras dos sociedades, el subyacente de la Nota estructurada, supone una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación, a efectos del art. 1184 del Código Civil.

7.- En primer lugar, si podía exigirse al inversor que, conforme a lo previsto en el contrato, soportara el riesgo de no recibir retorno alguno a su inversión y que pudiera perder la totalidad del dinero invertido, no puede considerarse que constituya un supuesto de imposibilidad de cumplimiento de la prestación el consistente en que el inversor, tal como se preveía en el contrato, reciba al término de la duración de la Nota estructurada acciones de una de las sociedades que constituyen el subyacente, por el hecho de que, como consecuencia de la crisis y de la reestructuración que sufrió tal sociedad para evitar su quiebra, haya abandonado el negocio bancario, que constituía su principal actividad, y se haya limitado al negocio asegurador, que constituía una actividad de importancia secundaria en su negocio.

Sería un contrasentido considerar más perjudicial para el inversor recibir, como retorno a su inversión, las acciones de una aseguradora y recuperar de este modo parte de su inversión, que no recibir nada y perder todo el dinero invertido.

8.- Tampoco puede considerarse que la reestructuración y cambio en la actividad de Fortis fuera una situación imprevisible. Reiteramos que la contratación de la Nota estructurada era un negocio fuertemente especulativo, en el que el inversor jugaba a la baja con los valores de tres bancos, y le constaba que al menos Fortis estaba pasando por una situación comprometida porque estaba afectada por la crisis de las hipotecas subprime. Se le había informado de esta circunstancia y también de que existía el riesgo de que pudiera perder incluso la totalidad de la inversión.

En esas circunstancias, que ese banco pudiera entrar en reestructuración para evitar la bancarrota y que tras esa reestructuración la actividad de la sociedad se limitara al sector asegurador y abandonara el sector bancario, no puede considerarse como una situación imprevisible a efectos del art. 1184 del Código Civil.

9.- Las modificaciones estructurales no son situaciones anómalas o imprevisibles en una sociedad mercantil. Por el contrario, se encuentran previstas y reguladas en el ordenamiento jurídico, tanto nacional (Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) como de la Unión Europea (Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, Directiva 2007/63/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, por la que se modifican la Directiva 78/855/CEE, de 9 de octubre de 1978, y la Directiva 82/891/CEE, de 17 de diciembre de 1982, y la reciente Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades, que deroga alguna de las anteriores).

A los efectos de dar cumplimiento al contrato convenido entre las partes, una modificación estructural de una sociedad mercantil, tal como una transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social, de la que resulte incluso una reorientación de su actividad social, no puede considerarse en sí misma como un suceso imprevisible que constituya el supuesto de hecho del art. 1184 del Código Civil o permita la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Menos aún cuando la modificación estructural afecta a una sociedad en cuyo futuro económico existían incertidumbres derivadas de la crisis de las hipotecas subprime, como ya sabía el inversor al contratar la Nota estructurada, que por eso hizo una apuesta bajista.

10.- En un contrato de esta naturaleza, la posibilidad de fuertes beneficios (un rendimiento del 17% anual de su inversión) conlleva la asunción por el inversor de riesgos significativos, el mayor de los cuales, admitido por el demandante y del que había sido informado al contratar la Nota, era la pérdida total de la inversión. Y por debajo de ese riesgo máximo, había una gama variada de riesgos menores, uno de los cuales puede ser que las acciones subyacentes que le fueran entregadas en caso de que bajaran por debajo del 50% de su cotización inicial lo fueran de una entidad que hubiera sido intervenida, reestructurada y abocada a un sector de negocio diferente del inicial.

11.- En la sentencia 597/2012, de 8 de octubre, afirmamos, con relación a un contrato de alto contenido especulativo, que los compradores, cuando se integran en un proceso de rápida obtención de beneficios, se están sometiendo a una situación de riesgo aceptado que no pueden intentar repercutir sobre la parte vendedora. No pueden pretender aceptar los beneficios de la especulación y repercutir a la vendedora las pérdidas que se pudieran presentar, porque es contrario a la buena fe ( art. 1258 del Código Civil) y viola el art. 1105 del Código Civil.

12.- Procede por tanto estimar estos motivos de los recursos de casación interpuestos por ambas demandadas, casar la sentencia de la Audiencia Provincial y asumir la instancia para resolver los puntos del recurso de apelación no resueltos por la Audiencia Provincial.

13.- Por las mismas razones expuestas para rechazar la aplicación del art. 1184 del Código Civil, no puede admitirse la pretensión subsidiaria de la apelante que se modifique la relación contractual, de modo que como únicos subyacentes de la nota estructurada queden los valores de BBVA y Barclays, con la finalidad de restituir el equilibrio contractual inicial y su finalidad económica, y subsidiariamente, que se acuerde la resolución del contrato para el caso de que se entendiera que el restablecimiento de dicho equilibrio no permitía la conservación o continuación de la relación obligacional, por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

14.- La reestructuración de Fortis y el abandono del negocio bancario para ceñirse al asegurador, que constituía una actividad secundaria de su negocio cuando el demandante adquirió la Nota estructurada, no puede considerarse un suceso extraordinario e imprevisible, habida cuenta de la naturaleza especulativa y aleatoria del contrato, adquirido en un contexto de crisis y con conocimiento de los problemas que afrontaba Fortis como consecuencia de la crisis de las hipotecas subprime, que era mencionada en el folleto publicitario que se entregó al demandante, inversor experimentado, también en productos de riesgo.

Lo sucedido no puede considerarse un riesgo que exceda de los propios de un contrato de esta naturaleza, puesto que la situación del inversor podía haber sido peor incluso que la que resultó de la intervención y reestructuración de Fortis.

Además, como se ha dicho, las modificaciones estructurales de una sociedad no pueden considerarse como sucesos extraordinarios e imprevisibles.

15.- Tampoco puede considerarse que lo acontecido suponga una desproporción exorbitante, habida cuenta de la naturaleza especulativa y aleatoria del contrato y la expectativa de elevadas ganancias del inversor, que se compensaban con la posibilidad de sufrir un severo quebranto económico. En un contrato de inversión aleatorio y fuertemente especulativo, las ventajas y los riesgos inherentes al contrato han de tomarse en consideración para valorar si existe esa desproporción exorbitante. Difícilmente puede considerarse concurrente dicha desproporción cuando la posibilidad de ganancias muy elevadas tiene su contrapartida en el riesgo de que la posición del inversor resulte gravemente perjudicada por una evolución desfavorable de las empresas cuyas acciones constituían el subyacente de la nota estructurada, que constituye por tanto el 'riesgo normal' del contrato.

La sentencia 64/2015, de 24 de febrero, declara que de los sucesos imprevisibles que sirven para sustentar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus deben excluirse los riesgos que deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, esto es, el 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato. Y, como afirmamos en la sentencia 626/2013, de 29 de octubre, 'para que sea aplicable esa técnica de resolución o revisión del contrato (la cláusula rebus sic stantibus ) se exige, entre otras condiciones, como señaló la sentencia de 23 de abril de 1991, que la alteración de las circunstancias resulte imprevisible, lo que no acontece cuando la incertidumbre constituye la base determinante de la regulación contractual'.

Pues bien, aplicando esta doctrina al caso de autos debe afirmarse que ya desde el mismo momento de su firma, en atención al contenido de las permutas financieras de tipos de interés suscritas por el Excmo.

Cabildo Insular de Tenerife, el mayor riesgo posible asumido por la entidad estaba plenamente determinado y era económicamente calculable desde el primer día, ya que dicho riesgo máximo, perfectamente explicado en los documentos previos informativos proporcionados por el BBVA, S.A. en los que se advierte del peor escenario posible (euríbor = 0), se obtiene multiplicando el nominal del contrato para cada período por el máximo diferencial posible entre el tipo fijo pactado y el euríbor, que, en definitiva, se produce si el euríbor llega a igualarse a cero, y que reduce la operación al sencillo cálculo de aplicar el tipo fijo pactado, a pagar por la entidad, sobre el nominal, en cada anualidad, sin que se reste al resultado ninguna cantidad a la que, a su vez, resulte obligada la entidad bancaria, pues la liquidación de su obligación, al multiplicar por cero, sería igual a cero.

En consecuencia, la evolución a la baja del euríbor entra dentro del riesgo normal asumido en ambos contratos, al ser éstos de carácter aleatorio, y conocer ambas partes que las liquidaciones anuales derivadas de los mismos, provienen del diferencial del euríbor anual respecto del tipo fijo pactado, diferencial a aplicar sobre el nominal, nominal que, en ambos contratos, venía reducido según la anualidad correspondiente al venir referido al capital pendiente de las operaciones de préstamo a interés variable suscritas por la Corporación.

Por lo tanto, desde el primer momento de la firma de los contratos, el Cabildo conocía que el máximo riesgo económico al que se comprometía era el pago del porcentaje del tipo fijo pactado sobre el nominal lo que, en la primera anualidad implicaba: - En el contrato B00005397551 (documento 10 de la demanda), a un tipo fijo del 3,85% sobre un nominal de 55.242.500,00 €, el riesgo máximo para la primera liquidación calculado a euríbor valor 0 era de 2.126.836,25 euros; para la segunda liquidación, sobre un nominal de 52.173.472,00 €, era de 2.008.678,672 €; y así sucesivamente. Lo que determina que el riesgo máximo asumido que podía realizarse al firmar el contrato era perfectamente calculable desde el primer momento.

Al cambiar las condiciones, a petición del propio Cabildo Insular y por circunstancias ajenas completamente al BBVA, S.A., aceptando la propuesta de modificación del tipo fijo al 4,26% con un período de carencia inicial (documento 14 de la demanda), también era plenamente calculable el riesgo económico máximo asumido por el Cabildo para toda la vida del contrato, a través de la operación económica ya referida de efectuar el cálculo porcentual al tipo fijo pactado de cada una de las anualidades sobre el nominal determinado en la tabla adjunta al contrato.

Y así, a cambio de que en la primera anualidad el tipo sea del 0%, la siguiente anualidad a la que es aplicable el tipo fijo 4,26%, se decir, desde el 20/12/2012, el riesgo mayor asumido era de 2.222.589,9072 €; en la siguiente, sobre un nominal de 49.104.444,00 €, sería de 2.091.849,3144 €; y así sucesivamente.

- En el contrato B00005397152 (documento 11 de la demanda), a un tipo fijo del 3,7% sobre un nominal de 71.535.000,00 €, el riesgo máximo para la primera liquidación calculado a euríbor valor 0 era de 2.646.795 euros; para la segunda liquidación, sobre un nominal de 67.770.000,00 €, era de 2.507.490 €; y así sucesivamente.

Al cambiar las condiciones, a petición del propio Cabildo Insular, como reconoce en su recurso, y por circunstancias ajenas completamente al BBVA, S.A., aceptando la propuesta de modificación del tipo fijo al 4,01% con un período de un año de carencia inicial (documento 15 de la demanda), también era plenamente calculable el riesgo económico máximo asumido por el Cabildo para toda la vida del contrato, a través de la operación económica ya referida de efectuar el cálculo porcentual al tipo fijo pactado de cada una de las anualidades sobre el nominal determinado en la tabla adjunta al contrato.

Por lo tanto, las medidas de intervención del Banco Central Europeo para evitar el alza de los tipos de interés, no alteran el marco aleatorio del contrato y de riesgo propio del mismo, puesto que, de acuerdo con sus estipulaciones, desde el mismo momento de su firma, resulta previsible y calculable para el Cabildo Insular de Tenerife, el riesgo máximo que asume en términos económicos, al obligarse a liquidar anualmente a un tipo fijo respecto de un nominal previamente determinado, y estando plenamente determinada la peor hipótesis posible, hipótesis que ni siquiera ha llegado a tener lugar, al haber estado el euríbor siempre por encima del valor '0'.

Las circunstancias expuestas llevan consigo la total desestimación del recurso y de la demanda.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de EXCMO. CABILDO INSULAR DE TENERIFE, contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario 13/2017, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y decretamos la pérdida del depósito si se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.