Sentencia CIVIL Nº 336/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 975/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ Santiago de Compostela nº 100.
Teléfono: 91 4931988
ROLLO DE APELACIÓN Nº 975/18.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 695/2015.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.
Parte recurrente: DON Raimundo
Procurador: Doña Berta Rodríguez-Curiel Espinosa.
Letrado: Don José María Velilla Pérez.
Parte recurrida: DON Teodulfo
Procurador: Don Ignacio García López.
Letrado: Don Luis Alberto Puertas Pedrosa.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
SENTENCIA Nº 336/2019
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha
visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 975/18, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de
noviembre de 2017 dictada en el juicio ordinario núm. 695/2015 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº
12 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, DON Raimundo ; y como apelado, DON Raimundo ,
ambos defendidos y representados por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Raimundo contra don Teodulfo en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia por la que: ' A) DECLARE la responsabilidad del demandado como Administrador de la Sociedad AGROPECUARIA EL CHARCÓN S.L. de acuerdo con lo manifestado en el presente escrito.

B) DECLARE la nulidad de la cláusula estatutaria de retribución de los administradores por simulación de la Junta General que acuerda su modificación estatutaria.

C) CONDENE al demandado al pago a la entidad AGROPECUARIA EL CHARCÓN S.L. de las siguientes cantidades: 1. 50.130,36 € percibidos por el demandado entre el 1 de enero de 2008 y 31 de diciembre de 2013 correspondientes a las retribuciones percibidas como administrador y personal de alta dirección.

2. las cantidades recibidas por el demandado entre el 1 de enero de 2014 y 31 de agosto de 2015 como retribución a los administradores y personal de alta dirección inicialmente estimada en 17.283,92€.

3. el importe de los posibles pagos realizados por la mercantil en relación a cotizaciones a la TGSS en relación al administrador demandado.

4. los posibles pagos directos e indirectos de gastos, dietas, servicios y otros conceptos asimilables a la remuneración, que pudieran haberse realizado en el periodo objeto de la presente demanda desde el 1 de enero de 2008 hasta la sentencia.

5. más los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda, así como a las costas dimanantes del presente proceso.

D) DECLARE ante la estimación de la demanda, total o parcialmente, la obligación de la sociedad de reembolsar al demandante los gastos necesarios en que hubiera incurrido salvo que ya hayan obtenido ese reembolso o el ofrecimiento de reembolso de los gastos haya sido incondicional de conformidad con lo establecido en el art. 239.2 LSC .'.



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Raimundo contra Teodulfo , con expresa condena de la parte actora al pago de las costas generadas en esta instancia.'.



TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandada. Admitido el recurso de apelación por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 27 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Raimundo , socio de la entidad 'AGROPECUARIA EL CHARCÓN S.L.', formuló demanda en la que ejercitaba, en virtud de legitimación subsidiaria, la acción social de responsabilidad contra su hermano don Teodulfo , administrador único de la referida sociedad por la que se interesaba la condena del demandado a indemnizar a la sociedad por las retribuciones percibidas sin amparo estatutario, desde el 1 de enero de 2008 hasta el día 31 de diciembre de 2013, en la cuantía de 50.130,36 euros, así como las percibidas entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de agosto de 2015, estimadas en 17.283,92 euros. Además, solicitaba que se indemnizara a la sociedad en el importe de los posibles pagos realizados por la mercantil en relación a cotizaciones a la TGSS en relación al administrador demandado y por los posibles pagos directos e indirectos de gastos, dietas, servicios y otros conceptos asimilables a la remuneración, que pudieran haberse realizado en el periodo comprendido desde el 1 de enero de 2008 hasta la sentencia, todo ello con los correspondientes intereses desde la fecha de interposición de la demanda.

A la acción social de responsabilidad acumuló una imprecisa acción de impugnación de acuerdos sociales -también dirigida contra don Teodulfo - por la que interesaba 'la nulidad de la cláusula estatutaria de retribución de los administradores por simulación de la Junta General que acuerda su modificación estatutaria'.

Por último, y vinculado a la acción social de responsabilidad, se pide en la demanda que se declare la obligación de la sociedad -que no es parte en el presente procedimiento- 'de reembolsar al demandante los gastos necesarios en que hubiera incurrido salvo que ya hayan obtenido ese reembolso o el ofrecimiento de reembolso de los gastos haya sido incondicional de conformidad con lo establecido en el art. 239.2 LSC '.

La sentencia dictada en primera instancia, tras rechazar la excepción de prescripción de la acción social de responsabilidad opuesta por el demandado, desestima esta acción al considerar que: a) no queda acreditado que la percepción de la remuneración por el demandado se realizara como consecuencia de su labor de administrador, ya que también obtuvo remuneración por trabajos efectuados para la sociedad por contrato laboral, tanto cuando tenía la condición de administrador como cuando no lo fue; b) aun cuando se entendiera que la remuneración se percibía por el ejercicio de funciones de administrador, en atención a la actuación realizada por el demandado, no puede considerarse como tóxica, ya que a la vista de los balances aportados y del informe pericial obrante en las actuaciones, dicha cantidad más bien era escasa para la función encomendada y realizada por el administrador; c) el actor consintió dicha remuneración desde su constitución por el padre de las partes (doctrina de los actos propios) hasta el momento en que surgieron continuos desencuentros que han conllevado el ejercicio de diferentes actuaciones ante los juzgados de lo mercantil; y d) inexistencia de daño directo en atención a la cantidad percibida, a la vista de los datos contables aportados, el informe pericial incorporado por la parte demandada, y su ratificación en sede judicial, y al periodo de percepción -2008 a 2014-.

La sentencia también desestima la acción de impugnación de acuerdos sociales al apreciar falta de legitimación del demandado en tanto que la acción debe dirigirse contra la sociedad, al margen de que por su indeterminación resultaría, en todo caso, improsperable.

Frente a la sentencia se alza la parte demandante que interesa su revocación y la estimación de la demanda sobre la base de las siguientes alegaciones (según la alegación previa): a) indebida inaplicación del artículo 6.3 del Código Civil respecto de los pactos parasociales, sus límites y los estatutos; b) indebida inaplicación del principio general de la autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el artículo 1255 del Código Civil; c) incongruencia omisiva con infracción de los artículos 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución; c) indebida inaplicación del artículo 217 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, sobre retribución de los administradores; d) indebida inaplicación del artículo 220 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, sobre prestación de servicios de los administradores; e) infracción del principio de justicia rogada con vulneración de los artículos 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución; f) errónea interpretación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre las reglas de la carga de la prueba; g) infracción del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el principio de congruencia en segunda instancia; y h) error en la valoración de la prueba. En el cuerpo del recurso, además de otras alegaciones sobre los pactos parasociales y la retribución de los administradores que no se acomodan a los enunciados efectuados en la alegación previa, también se invoca la indebida inaplicación del principio ut lite pendente nihil innovetur.

La parte demandada se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Por elementales razones sistemáticas, que no ha seguido la parte apelante, el Tribunal considera que debe analizar en primer lugar las alegaciones por las que la parte actora denuncia determinadas infracciones procesales que el recurrente atribuye a la sentencia -incongruencia omisiva, infracción del principio de justicia rogada, infracción del principio de congruencia por vulneración del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del principio ut lite pendente nihil innovetur -, en tanto que de prosperar alguna de ellas el Tribunal debe revocar la sentencia y resolver directamente sobre la cuestión o cuestiones que fueron objeto del proceso ( artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

2º.1. Incongruencia omisiva con infracción de los artículos 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución El recurrente considera que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva al no estar conforme con la afirmación que se efectúa en la sentencia sobre el hecho de que el actor no había alegado el daño patrimonial a la sociedad. Añade, que no pueden dejarse de lado los hechos controvertidos en la audiencia previa celebrada el 6 de julio de 2016, considerando como tales la celebración o no de las juntas universales de fecha 30 de junio de 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013.

La alegación ahora examinada carece del menor fundamento y debe rechazarse por muy variadas razones.

En primer lugar, si el demandante consideraba que la resolución había omitido algún pronunciamiento, se trataría de una infracción procesal que debería haber sido denunciada en la instancia precedente mediante la petición del oportuno complemento y, al no haberlo hecho el apelante, no puede en segunda instancia hacer valer la infracción que estima cometida.

Esto es, la denuncia de la incongruencia omisiva en apelación exige que se hubiera intentado remediar la infracción procesal en la instancia precedente mediante la oportuna solicitud de complemento de la sentencia al amparo del artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en tanto que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil subordina el éxito del recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales a que el apelante, entre otros requisitos, acredite que denunció oportunamente la infracción procesal, si hubiere tenido la oportunidad para ello.

En este sentido el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2010 señala que: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )'.

En segundo lugar, la sentencia es desestimatoria de la demanda y no puede desconocerse la reiterada doctrina jurisprudencial que, como regla general, rechaza la modalidad de incongruencia invocada cuando la sentencia es absolutoria.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018, con cita de la de 21 de diciembre de 2015, recuerda que: '(...) es jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador' ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio, 'la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado'.

En el supuesto de autos no concurre ninguna de las excepciones a la regla general ya señalada.

Por lo demás, la sentencia no afirma que en la demanda no se alegara la existencia del daño patrimonial sino que lo que afirma es que: 'El Letrado del demandante en ningún momento se refirió en el acto del juicio al daño directo que dicha actuación causó a la Sociedad. Únicamente refirió el carácter tóxico de dicha remuneración, sin incidir en los requisitos de la acción que ejercita consistentes en acción, daño directo, relación de causalidad', para rechazar luego que la percepción de la retribución haya causado daño directo a la sociedad, que es una de las varias razones en que se sostiene en la sentencia la desestimación de la acción social de responsabilidad, cuestiones que no guardan la menor relación con la infracción procesal invocada y ahora analizada.

Para terminar, el apelante introduce alegaciones que corresponden a otro procedimiento y, naturalmente, el juez no hace mención alguna al hecho de si se celebraron o no las juntas universales de fecha 30 de junio de 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, porque esas juntas son por completo ajenas a la cuestión aquí debatida, cuya mención solo se explica por la técnica de acopio utilizada por el recurrente, reproduciendo alegaciones efectuadas en otros recursos presentados en algunos de los muy diversos litigios promovidos por el demandante, sin que ni siquiera coincida la fecha en la que se data la audiencia previa, que en el presente procedimiento se celebró el día 23 de noviembre de 2016 y no el 6 de julio de 2016 como indica el recurrente.

2º.2. Infracción del principio de justicia rogada con vulneración de los artículos 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución La parte apelante al desarrollar la alegación no introduce ningún argumento que de cobertura a la supuesta infracción pues se limita a resumir lo que considera el núcleo de las alegaciones de la actora y de la demandada sobre la acción social de responsabilidad para, sin solución de continuidad, ilustrar extensamente al tribunal sobre el principio de justicia rogada sin revelar en qué podría haber infringido la sentencia ese principio.

En la alegación previa se añade que el demandado no realizó en su contestación a la demanda referencia alguna al reconocimiento o validación de un pacto parasocial, pero sigue sin desvelar cuál es la infracción que se imputa a la sentencia. Si fuera que la sentencia desestima la demanda por la existencia de un pacto parasocial no invocado, desde luego, debe rechazarse la alegada infracción porque la sentencia no desestima la acción social porque la retribución tenga cobertura en un pacto parasocial, sino que la sentencia en uno los razonamientos fundamenta la desestimación en la doctrina de los actos propios porque la retribución fue conocida y consentida por todos los socios.

A continuación, en la alegación previa, que no en el desarrollo del motivo del recurso, el recurrente expresa su discrepancia sobre la valoración de la prueba sobre este último extremo, lo que, de nuevo, no tiene ninguna relación con la infracción procesal que se denuncia.

2º.3. Infracción del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el principio de congruencia en segunda instancia El enunciado de la alegación evidencia su absoluta inconsistencia.

Ontológicamente resulta imposible que la sentencia de primera instancia infrinja reglas sobre el ámbito y efectos del recurso de apelación.

Al resumir el motivo de apelación en la alegación previa, la parte apelante se limita a resaltar que la demandada no ha probado la existencia del pacto parasocial, lo que, otra vez, no tiene la menor relación con la infracción denunciada.

Al desarrollar el motivo- que no se corresponde con el resumen- el recurrente hace una evitable e inútil digresión en la que se ilustra al Tribunal sobre el objeto de la prueba -que tampoco guarda relación alguna con la infracción denunciada- para concluir con la transcripción literal del artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la valoración del interrogatorio de parte, cuyos argumentos se reserva desarrollar para más adelante.

Dado que no se denuncia circunstancia alguna que permita atisbar una eventual infracción del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el principio de congruencia en segunda instancia, debe desestimarse la alegación ahora analizada.

2º.4. Indebida inaplicación del principio ut lite pendente nihil innovetur Mantiene el apelante que con anterioridad a la celebración del juicio aportó el acta notarial de la junta de la entidad 'AGROPECUARIA EL CHARCÓN S.L.' de fecha 26 de julio de 2016 en la que se aprobó el acuerdo de modificación de los estatutos para introducir el carácter retribuido de los administradores, para, a continuación, indicar que el principio ut lite pendente nihil innovetur obliga a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de la interposición de la demanda, de modo que no puede atribuirse efectos retroactivos a los acuerdos de renovación, convalidación, rectificación, subsanación o sustitución de los acuerdos sociales, todo ello de conformidad con el artículo 204.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (se entiende que quiere referirse a la redacción del precepto anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, redacción anterior que ni siquiera estaba en vigor al tiempo de la interposición de la demanda).

La alegación resulta de difícil intelección porque no nos ilustra el recurrente sobre cómo la sentencia habría infringido el principio invocado cuando la resolución no se apoya en el acuerdo que introdujo el carácter retribuido del cargo de administrador para desestimar la acción social de responsabilidad. Es más, ni siquiera lo menciona.



TERCERO.- Desbrozadas ya las cuestiones procesales inconsistentemente alegadas por la parte recurrente, conviene tener en cuenta para la resolución del recurso los siguientes datos fácticos que no son discutidos, sin perjuicio de otros debatidos que luego se analizarán: 1.- La sociedad 'AGROPECUARIA EL CHARCÓN S.L.' fue constituida a finales del año 1991 por la familia Teodulfo Blas Eulogio Raimundo Regina , siendo socios el padre, don Blas (sin que conste si las participaciones eran gananciales o si también era socia de la entidad la esposa, doña Regina ) y los tres hijos del matrimonio, don Blas , don Eulogio y don Raimundo , siendo el socio mayoritario el padre (y en su caso, la madre).

2.- La sociedad tiene por objeto social la explotación de fincas agrícolas y de ganado, entre otras actividades, explotando una finca en la localidad toledana de Tembleque en la que se desarrolla una actividad agrícola y ganadera.

3.- En los estatutos de la sociedad no se contemplaba el carácter retribuido del cargo de administrador (hasta su modificación efectuada durante la sustanciación del procedimiento en primera instancia en la junta celebrada con fecha 26 de julio de 2016, folios 158 y ss del Tomo II de los autos).

4.- Con fecha 22 de julio de 1997 fueron nombrados administradores solidarios de la sociedad los tres hermanos, don Teodulfo , don Eulogio y don Raimundo . Con fecha 1 de noviembre de 2005 fueron cesados los tres administradores solidarios y se nombró administrador único al padre, don Blas . Como consecuencia del fallecimiento del padre, con fecha 28 de abril de 2008 fue designado administrador único de la sociedad don Teodulfo , cargo que seguía ostentando al tiempo de la interposición de la demanda y con posterioridad.

5.- Siendo el demandante don Raimundo administrador solidario de la sociedad, en el año 2001 su padre decidió que el demandado Teodulfo cobrara una retribución por su dedicación a la sociedad desempeñando las funciones de dirección de administración, que ha percibido ininterrumpidamente desde esa fecha.

6.- Las cantidades cobradas por don Teodulfo han sido las siguientes: en el año 2008, 5880 euros; en el año 2009, 5880 euros; en el año 2010, 7259,28 y en los años 2011 a 2015, 10.370,36 euros cada año.

7.- Al fallecimiento de don Blas , la sociedad quedó integrada por la madre y sus tres hijos, siendo aquélla titular del 35,3488% del capital social y cada uno de los hijos del 21,5504%.



CUARTO.- En las dos primeras alegaciones del recurso (según la alegación previa) que luego desarrolla en cuatro apartados, el recurrente efectúa un tan extenso como inútil estudio de los pactos parasociales, en tanto que la sentencia no funda la desestimación de la acción social de responsabilidad en la existencia de un pacto parasocial.

Como ya hemos resumido en el primero de los fundamentos de derecho de esta resolución, las razones en las que la sentencia apelada asienta la desestimación de la acción ahora analizada son las siguientes: a) que no ha quedado acreditado que la percepción de remuneración por el demandado se realizara como consecuencia de su labor de administrador, ya que también obtuvo remuneración por trabajos efectuados para la sociedad por contrato laboral, tanto cuando tenía la condición de administrador como cuando no la tenía; b) que aun cuando se entendiera que la remuneración se percibía por el ejercicio de funciones de administrador en atención a la actuación realizada por el demandado no puede considerarse en ningún caso como tóxica ya que en función de los balances aportados y del informe pericial obrante en las actuaciones dicha cantidad más bien era escasa para la función encomendada y realizada; c) que el actor consintió dicha remuneración desde su constitución por el padre de las partes (doctrina de los actos propios) hasta el momento en que surgieron continuos desencuentros que han conllevado el ejercicio de diferentes actuaciones ante los juzgados de lo mercantil; y d) inexistencia de daño directo atendiendo a la cantidad percibida.

En consecuencia, la digresión sobre los pactos parasociales, sin vincularlos además a los hechos objeto del presente procedimiento, es completamente superflua y no permite, en ningún caso, desvirtuar los razonamientos de la sentencia apelada que han determinado la desestimación de la acción ejercitada.



QUINTO.- Analizamos a continuación de manera conjunta las alegaciones del recurso sobre la infracción de los artículos 217 y 220 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la carga de la prueba y la indebida valoración de la prueba.

Conviene recordar ahora la constante doctrina del Tribunal Supremo sobre la retribución de los administradores sin respaldo estatutario y la percepción de remuneración por el desarrollo de actividades laborales o mercantiles distintas de las propias del ejercicio del cargo de administrador.

Dado el extenso período que comprende la reclamación (2008-2015) entran en juego los preceptos de la derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que entró en vigor el día 1 de septiembre de 2019, así como la modificación de esta norma por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que entró en vigor el 24 de diciembre de 2014.

La sucesiva normativa que resulta de aplicación al supuesto de autos en función del período temporal de que se trate no incide, en lo que aquí interesa, en la resolución del litigio.

Tanto el artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada como el artículo 217.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en su redacción original, establecían que: 'El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución'.

Tras la reforma operada en el texto refundido por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , la redacción del apartado 1º del artículo 217 se mantiene sin más modificación que la sustitución del término retribución por el de remuneración, sin que ahora interesen otras modificaciones sustanciales que sí se han introducido en el régimen de retribución de los administradores.

Por su parte, el artículo 68 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, cuyo contenido ha pasado sin modificación al artículo 220 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital con relación a las sociedades de responsabilidad limitada, señala que el: 'establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la junta general'.

Como resume la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018: 'La jurisprudencia de este tribunal había declarado que la exigencia de que consten en los estatutos sociales el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución, aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial favorecer la máxima información a los socios para facilitar el control de la actuación de los administradores en una materia especialmente sensible. Pese a la concurrencia de intereses propia (sic) de la sociedad mercantil, pueden surgir ocasionalmente conflictos entre los intereses particulares de los administradores en obtener la máxima retribución posible, de la sociedad en minorar los gastos y de los socios en maximizar los beneficios repartibles.

Este criterio legal, que persigue que sean los socios, mediante acuerdo adoptado en la junta con una mayoría cualificada, quienes fijen el régimen retributivo de los administradores sociales, y que en todo caso los socios, lo fueran o no al tiempo en que esta decisión fue adoptada, estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social, se refleja también en otros preceptos, como los que regulan las cuentas anuales, en cuya memoria deben recogerse, en lo que aquí interesa, los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase que los administradores hubieran percibido de la sociedad.'.

Añade a continuación la sentencia citada que: 'Como consecuencia de la doctrina expuesta, este tribunal consideró que para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social, por lo general mediante la suscripción de un contrato con la sociedad, de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo fuera gratuito según los estatutos, o no ajustada al sistema previsto en ellos, había de resultar probada la concurrencia del 'elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa', esto es, por el cargo orgánico de administrador y por el título contractual.

La jurisprudencia consideró que la normativa reguladora de las sociedades mercantiles no discriminaba entre las funciones políticas o deliberativas y de decisión 'societarias', por un lado, y las de ejecución y gestión 'empresariales', razón por la cual no se admitía que mediante la celebración de un contrato se remuneraran las funciones ejecutivas del administrador, o de algunos miembros del órgano de administración, cuando carecieran de apoyo en el régimen legal previsto por la normativa societaria, que concedía un papel primordial a los estatutos sociales y a los acuerdos de la junta general.

Así se afirmó en la sentencia 412/2013, de 18 junio , y en las sentencias que en ella se citan, que sientan la doctrina de lo que se ha venido en llamar el 'tratamiento unitario' de la remuneración del administrador.'.

Esta última sentencia desarrolla el argumento en los siguientes términos: 'Son frecuentes los litigios relativos a administradores que han percibido retribuciones de la sociedad pese a no existir previsión estatutaria de que el cargo tenga carácter retribuido, en los que el pago de tales retribuciones se intenta justificar por la existencia de un vínculo con la sociedad distinto del que supone el cargo de administrador. Lo habitual es que se alegue la prestación de servicios de alta dirección. La cuestión se ha planteado no solo ante esta Sala, sino también ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo y la de lo Social de este tribunal.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 448/2008, de 29 mayo, recurso núm. 322/2002 aborda este problema sintetizando la jurisprudencia existente al respecto. En ella se hicieron las siguientes declaraciones de interés para resolver el presente caso: '[...] la jurisprudencia ha ido perfilando en los últimos tiempos una doctrina contraria a la posibilidad de que la retribución del administrador de las sociedades de capital se sustraiga a la transparencia exigida en los artículos 130 del Real Decreto legislativo 1.564/1989 y 66 de la Ley 2/1995 , por el expediente de crear un título contractual de servicios de alta dirección con causa onerosa, en tanto no sea posible deslindar esa prestación de la debida a la sociedad por el administrador en el funcionamiento de la relación societaria.

'Para admitir la dualidad de regímenes jurídicos de la retribución, uno contractual y otro estatutario, esto es, para no aplicar el establecido en la legislación de las sociedades de capital a la retribución convenida a favor del administrador como alto cargo, las sentencias de 5 de marzo de 2004 y 21 de abril de 2005 exigieron la concurrencia de un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa.

'La sentencia de 24 de abril de 2007 precisó que, para que el régimen estatutario de la retribución de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es necesario que las facultades y funciones atribuidas en él al administrador rebasen las propias de los administradores, ya que 'admitir otra cosa significaría la burla del mandato contenido en el artículo 130, mediante el rodeo propio del fraus legis'.

'Lo mismo declaró la sentencia de 31 de octubre de 2007, con el argumento de que, 'de otro modo, el contrato de alta dirección no sería más que una forma de encubrir la remuneración como consejero, sin estar prevista en los estatutos'.

'Esa doctrina, favorable al tratamiento unitario de lo que constituye un aspecto esencial de la administración social y del funcionamiento de la sociedad, se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella -incluidos los contratos de empleo suscritos por los mismos con la sociedad- y responde, además, a los términos del artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores -Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo-, que excluye de su ámbito la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo'.

Este criterio favorable a lo que la Sala ha denominado 'tratamiento unitario' de las retribuciones percibidas por los administradores se acoge en sentencias posteriores como la 555/2010, de 28 de septiembre, recurso núm. 1905/2006 , y la ya citada núm. 893/2012, de 19 de diciembre de 2011, recurso núm. 1976/2008 .

Consecuencia de esta doctrina es que para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo sea gratuito según los estatutos, ha de resultar probada la concurrencia de lo que la citada sentencia núm.

893/2012 denomina 'elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa', que ha de ser preciso y cierto, sin que sirvan a tales efectos situaciones ambiguas de realización por el administrador de actividades no suficientemente precisadas que se sitúen en el ámbito de las actuaciones de gestión, administración y representación de la sociedad, porque es incompatible con el citado régimen de transparencia y claridad que exige la normativa societaria .

En el caso de que se haya concertado un contrato de alta dirección entre la sociedad y el miembro del órgano de administración, la apreciación de este elemento objetivo de distinción tropieza con la dificultad añadida de que ' las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas -el artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 se refería al desempeño del cargo con la diligencia 'de un ordenado comerciante y de un representante leal', el 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas a la 'de un ordenado empresario y de un representante leal' , el 225 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se refiere a la 'de un ordenado empresario' y el 226 del mismo texto dispone que '[l]os administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos'-, o, dicho de otras forma, la norma no discrimina entre las funciones políticas o deliberativas y de decisión 'societarias', por un lado, y las de ejecución y gestión 'empresariales' -en este sentido la sentencia 450/2007, 27 de abril , afirma que constituye un claro error 'concebir al 'mero consejero' como una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución, de tal modo que en cuanto un administrador ejerciera cualquier actividad real para la sociedad estaría desempeñando un trabajo por cuenta ajena merecedor de retribución distinta de la prevista en los estatutos para los administradores y añadida a la misma'-' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 893/2012, de 19 de diciembre de 2011, recurso núm. 1976/2008 ).' (énfasis añadido).

En el supuesto de autos, el demandando, tal y como reconoció en la prueba de interrogatorio de parte, desarrolla en la empresa funciones propias de director de administración, que comprende la administración del personal y la financiera, la supervisión contable y fiscal, los aprovisionamientos, la producción, la planificación de campañas agrícolas y ganaderas... (00:08:43 y ss de la grabación audiovisual del acto del juicio).

La actividad que desarrolla el demandado no excede, conforme a lo expuesto, de las funciones propias del administrador, siendo estas prácticamente omnicomprensivas, incluyendo las propias de la ejecución y gestión empresarial, y con mayor razón en una sociedad limitada que cuenta solo con cuatro empleados y tiene un moderado importe neto de la cifra de negocios (322.682,62 euros, en 2014, por ejemplo, según figura al folio 556 del Tomo I de los autos).

Lo hasta ahora razonado ya permite rechazar tres de las cuatro razones por las que la sentencia apelada desestima la acción social de responsabilidad, concretamente, aquellas por las que no estima acreditado que la remuneración se percibiera en concepto de administrador; que aun cuando se entendiera que la remuneración se percibía por el ejercicio de funciones de administrador, no podía considerarse como tóxica, en atención a la actuación realizada por el demandado; y la inexistencia de daño directo.

Respecto de estas dos últimas, cualquier retribución ilegal o antiestatutaria, por eficaz que pudiera considerarse la gestión del administrador y cualquiera que fuera su cuantía, resulta tóxica, por emplear el término utilizado en la sentencia, y causa un daño directo a la sociedad, en tanto que no estaría justificado el abono al administrador de cantidad alguna como remuneración, por pequeña que fuera, si no está amparada legal y estatutariamente.

El hecho de que el demandado haya percibido remuneración por el desempeño de idéntica labor cuando no tenía la condición de administrador (entre noviembre de 2005 y abril de 2008) no justifica su percepción cuando sí ostentaba el cargo, ni modifica la naturaleza de la actividad desarrollada.

Si se encomiendan labores de administración a quien no es administrador, bajo el control del administrador de derecho, estaría justificada la percepción de retribución en ese período, pero no mientras tenga la condición de administrador pues no se aprecia ese elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por el cargo orgánico de administrador y por el título contractual.

Por lo demás, tampoco consta ni se ha invocado acuerdo alguno de la junta de socios, como exigen los artículos 68 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 220 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que autorizase el establecimiento de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y el demandado, teniendo origen la retribución en una decisión unilateral del padre de los demandados. Cuestión distinta es que esa decisión y la percepción de la retribución fuera conocida y aceptada por todos los socios, miembros de la misma familia, como consecuencia de la autoridad paterna, siendo aquél, además, el socio mayoritario cuando tomó esa decisión.



QUINTO.- Sí compartimos, con la matización que luego se hará, el argumento desestimatorio de la demanda que se funda en la doctrina de los actos propios.

Como también ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 19 de junio de 2013: 'La cuestión no es, como plantea el recurrente en el motivo, si un acuerdo adoptado por los socios sin estar constituidos en junta general puede suplir la exigencia de previsión estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador. Lo relevante es que, según afirman las sentencias de instancia, la retribución del administrador se acordó por todos los socios, incluido el demandante, en el año 2002; que como consecuencia de ese acuerdo el Sr. Segismundo abandonó el puesto de trabajo retribuido que desempeñaba en otra empresa para dedicarse exclusivamente a prestar sus servicios a la sociedad de la que había sido nombrado administrador; y que tal situación se prolongó hasta el año 2006 en que el hoy actor comenzó a objetar dicha situación.

Tal conducta es apta para generar fundadamente en el administrador la confianza en una coherencia futura sobre tal cuestión y, por ello, en que podía percibir la remuneración por haber sido acordada por todos los socios, incluido el hoy actor y en que no se le iba a reclamar la devolución de tales cantidades.

Tal comportamiento, en cuanto significativo, prolongado y contradictorio con la pretensión deducida en la demanda, convierte a ésta en inadmisible, en aplicación de la doctrina de los actos propios, manifestación del principio general de buena fe. Lo que se toma en consideración por la Audiencia Provincial no es la existencia de un acuerdo parasocial (en tanto que destinado a regular aspectos de la relación jurídica societaria y adoptado sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos), que en tanto fuera contrario a la legislación societaria no sería válido, sino que valora el comportamiento del socio demandante, reiterado durante varios ejercicios, como generador de confianza en el demandado sobre la regularidad de la percepción de sus retribuciones (en este sentido, sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 448/2008, de 29 de mayo, recurso núm. 322/2002 ).

Esta solución no contraría la finalidad de transparencia e información de los socios sobre el régimen de retribución del administrador puesto que esa retribución fue plenamente conocida y consentida por todos los socios, y concretamente por el demandante, durante varios años'.

En el supuesto de autos, el tribunal considera probado que el demandado conoció y consintió la retribución percibida ininterrumpidamente por su hermano como consecuencia de la realización de funciones propias de administrador desde el año 2001.

En esa fecha el demandado era administrador solidario de la entidad demandada por lo que no resulta verosímil que desconociera la fijación de la retribución en favor de su hermano por el ejercicio del cargo.

Además, la retribución figura en las cuentas anuales depositadas oportunamente en el Registro Mercantil (véanse los documentos nº 3 a 8 de la demanda, respecto de las cuentas de los ejercicios 2008 a 2013), necesariamente aprobadas en las correspondientes juntas generales, sin que exista razón alguna, ni se ha alegado, para pensar que el demandante no tuviera conocimiento de las cuentas.

En este contexto también resulta verosímil que, al fallecimiento del padre de las parte en el año 2008, todos los herederos acordaran el reparto de la herencia y, además, que la gestión de la sociedad familiar siguiera realizándola el demandado, al que se nombró administrador único con fecha 28 de abril de 2008, así como que continuara percibiendo la retribución por el desempeño de las funciones de administrador, tal y como expresamente admitieron la madre y el hermano de las partes en sus respectivas declaraciones testificales.

Debe tenerse en cuenta también que el demandante ha sido administrador, hasta el 8 de abril de 2015, de otras sociedades participadas por su madre y hermanos, en este caso junto con otro grupo familiar (Baena-Izquierdo), concretamente de las sociedades 'IZBA, S.A.' y 'FUENTE NUEVA, S.A.', y así consta en la sentencia dictada por este Tribunal con fecha 26 de abril de 2019, recaída en el rollo nº 437/2.015, relativo a un litigio de impugnación de acuerdos sociales que enfrentaba al actor con la sociedad 'IZBA, S.A.'.

Además, el actor es administrador de varias sociedades constituidas por el demandante sin la participación de otros miembros de su familia, denominadas 'QUALITY M PROYECTOS, S.L.' y 'QUALITY IRIDIUM GESTIÓN DE OBRAS, S.L.'.

No resulta verosímil que quien fue administrador de una sociedad, con la cualificación profesional del demandante (arquitecto), administrador de varias sociedades y que además mantiene relaciones habituales como profesional con las sociedades familiares pueda ignorar la percepción de la retribución por parte de su hermano en la sociedad 'AGROPECUARIA EL CHARCÓN S.L.'.

Por último, el demandante declara exentas del impuesto sobre el patrimonio sus participaciones en la entidad 'AGROPECUARIA EL CHARCÓN S.L.' (folios 33, 40 vuelto, 48 y 55 del Tomo II de los autos), lo que pone de manifiesto su pleno conocimiento de la retribución que percibe el demandado en tanto que para que pudiera declararlas exentas, entre otros requisitos, era preciso que: 'el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal...

Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior (cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado , ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción) , las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención. ' ( artículo 4.ocho.dos.c de Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio).

La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios en el ámbito de la retribución de los administradores sin sustento estatutario ha sido ratificada por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2017.

Ahora bien, esta sentencia también indica que la conducta del demandante que en un momento determinado conoció y consintió esa retribución 'no puede impedir que más adelante deje de estar conforme con que los administradores sigan percibiendo esas retribuciones que carecen de una previsión estatutaria válida que las sustente. Su conducta podía considerarse concluyente en generar la confianza en que no se reclamara la devolución de las retribuciones percibidas con su consentimiento, pero no para generar la confianza en que seguiría prestando su consentimiento indefinidamente'.

En el supuesto de autos la conformidad del demandante a la percepción de la retribución puede extenderse hasta el 7 de julio de 2015, pero no más allá, pues el día 8 de julio la sociedad recibió un requerimiento del demandante con el objeto de que se convocara una junta general, precisamente, para exigir responsabilidad al administrador por la percepción de la retribución que consideraba ilegal (documento nº 13 de la demanda).

Con anterioridad a la fecha indica no consta que el actor expresara su disconformidad con la retribución percibida, sin perjuicio de que interesara determinada información.

En consecuencia frente a la reclamación formulada en concepto de retribución percibida entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de agosto de 2015, sólo puede acogerse la acción social para que el demandado indemnice a la sociedad, de conformidad con el artículo 241 y ss del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en la cantidad de 1533,25 euros, por la parte proporcional correspondiente del mes de julio de 2015 (669,05 euros, resultado de dividir la retribución anual, computada por meses por los días transcurridos del mes de julio desde el requerimiento -10.370,36:12:31x24-) y el mes de agosto de ese año (864,20 euros, resultado de dividir la retribución anual entre 12 -10.370,36:12-), suma que a la vista de la drástica reducción respecto de lo pedido en la demanda solo puede devengar los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Debe igualmente destacarse que entre el 1 de enero y el 28 abril de 2008, el demandado no tenía la condición de administrador, sin que, en consecuencia, estuviera justificada la reclamación por este período, además de por las razones ya expuestas.

No puede prosperar la reclamación efectuada para la devolución del importe de los posibles pagos realizados por cotizaciones a la TGSS porque no consta que se hayan efectuado - con relación al período objeto de la condena- ni de los posibles pagos directos o indirectos de gastos, dietas, servicios y otros conceptos asimilables a la remuneración, que pudieran haberse realizado en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2008 hasta la sentencia, porque tampoco consta que se hayan efectuado -con relación siempre al período en el que se aprecia la responsabilidad del demandado- al margen de que la percepción de gastos por el administrador podría estar justificada.

Por último, como resulta del suplico del escrito de interposición del recurso de apelación, el recurrente ha abandonado en esta instancia la pretensión contenida en el suplico de la demanda por la que interesaba que, en el caso de que se estimase total o parcialmente la demanda y de conformidad con lo establecido en el artículo 239.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se declarara la obligación de la sociedad de reembolsar al demandante los gastos necesarios en que hubiera incurrido, salvo que ya se hubiera obtenido ese reembolso o el ofrecimiento de reembolso de los gastos haya sido incondicional.

En todo caso, sin perjuicio de las acciones que pudieran asistir al demandante frente a la sociedad para que se declare esa obligación, no podría ser acogida la pretensión deducida al no ser parte en este pleito la sociedad sin que, en consecuencia, pueda efectuarse en la sentencia pronunciamiento alguno contra ella.



SEXTO.- Aunque en el suplico del recurso de apelación se mantiene la petición de que se declare la nulidad del acuerdo argüido de contrario por el que se autoriza la retribución de administrador, lo cierto es que el demandado no sostiene la legalidad de la remuneración en acuerdo alguno de la junta.

Tampoco el apelante ha tenido a bien introducir argumento alguno en el que sostener esa petición que, recordemos, ha sido desestimada, entre otros motivos, por falta de legitimación pasiva, argumento que, por otra parte, compartimos plenamente y para argumentarlo basta la simple y muy somera lectura del artículo 206.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, al que nos remitimos, lo que excusa ya de efectuar razonamientos más profundos.

SÉPTIMO.- En materia de costas, la estimación parcial de la demanda determina en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no se efectúe especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en primera instancia.

Por otra parte, al estimarse parcialmente el recurso interpuesto por el actor, no procede condenar al pago de las costas originadas con el mismo a ninguno de los litigantes, todo ello en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Berta Rodríguez-Curiel Espinosa en nombre y representación de DON Raimundo contra la sentencia dictada el día 20 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, en el procedimiento núm. 695/2015 del que este rollo dimana.

2.- Revocar parcialmente dicha resolución y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda para acoger en parte la acción social de responsabilidad ejercitada por DON Raimundo contra DON Teodulfo , representado por el procurador don Ignacio García López y, en consecuencia: 2.1.- Condenamos a DON Teodulfo a que indemnice a la sociedad 'AGROPECUARIA EL CHARCÓN S.L.' en la cantidad de 1533,25 euros, suma que devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

2.2 Se desestima en lo demás la demanda, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en primera instancia.

3.- No efectuar expresa imposición de las costas originadas con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito, en su caso, constituidos para la interposición del recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.