Sentencia CIVIL Nº 336/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 227/2021 de 22 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000227/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000613/2018

SENTENCIA Nº 336/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a veintidós de julio de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 613/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por 'Patrialfcor, S.L.', habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Constantino M. Gutiérrez Sarmiento y defendida por el Letrado D. Tomás Conejero Gómez, y como partes apeladas, 'Bridgestone Hispania, S.A.', representada por la Procuradora Dª. Virtudes Valero Mora y defendida por el Letrado D. Jorge Grases Barrilero, y 'Tecno Tyres, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Olga Sánchez Reyes y defendidos por la Letrada Dª. María Dolores Hernández Ruiz.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMOla demanda formulada por PATRIALFCOR, SL, representada por el Procurador Sr. Gutiérrez Sarmiento contra BRIDGESTONE HISPANIA, SA, representada por la Procuradora Sra. Valero Mora y 'TECNO TYRES, S.L.', representada por la Procuradora Sra. Sánchez Reyes, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

Y ACUERDO EL SOBRESEIMIENTO POR DESISTIMIENTOdel presente juicio ordinario contra D. Nazario y D. Primitivo, representados por la Procuradora Sra. Nieto Bernal, sin pronunciamiento sobre las costas'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Constantino M. Gutiérrez Sarmiento, en nombre y representación de 'Patrialfcor, S.L.', exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento.

Tercero.-Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a 'Bridgestone Hispania, S.A.' y a 'Tecno Tyres, S.L.', emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron sendos escritos de oposición.

Cuarto.-Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 227/21, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse su votación y fallo para el día 22 de julio de 2021.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

'Patrialfcor, S.L.' interpone recurso contra la sentencia de primera instancia, en la que se desestiman las acciones reivindicatoria y de deslinde ejercitadas, alegando error en la valoración de la prueba al otorgar prioridad a un informe sin naturaleza pericial aportado por la demandada e impugnado en la audiencia previa frente al dictamen pericial acompañado con la demanda, vulnerando lo dispuesto en los arts. 335 y 348LEC, así como por atribuir a determinados testigos manifestaciones que no realizaron. En cuanto a la acción de deslinde, la misma debe ser estimada al haber quedado acreditado que existe confusión de linderos entre las dos fincas (nº NUM000, propiedad de la demandante, y nº NUM001, propiedad de la demandada 'Bridgestone Hispania'), habiendo pertenecido ambas al mismo propietario con anterioridad y no existiendo línea perimetral que las delimite físicamente. Respecto de la acción reivindicatoria, la prueba pericial practicada por esta parte justifica debidamente que el exceso de metros de la finca nº NUM001 corresponden a la finca nº NUM000. Por último y con carácter subsidiario, solicita que no se le impongan las costas procesales por existir dudas de hecho y derecho.

'Bridgestone Hispania, S.A.' se opone a dicho recurso al considerar que la valoración de la prueba y la aplicación de normas jurídicas realizada en la sentencia apelada es plenamente ajustada a derecho y debe ser confirmada en la presente resolución, pretendiéndose sustituir esta valoración objetiva por la parcial e interesada de la parte apelante, pues no ha quedado acreditada la concurrencia de los requisitos de confusión de linderos y plena identificación de la porción de terreno reclamada. Se opone finalmente a la no imposición de costas a la parte actora, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

'Tecno Tyres, S.L.' reitera su ajenidad en la relación jurídica controvertida en la 'litis', dada su condición de arrendataria de una nave consistente en taller mecánico como consecuencia del contrato concertado con 'Bridgestone Hispania, S.A.' en fecha 1 de noviembre de 2015. Asimismo, apoya los argumentos de la codemandada sobre la inexistente confusión de linderos, al estar delimitada la nave con cerramiento y techado. Y respecto de la acción reivindicatoria, el pronunciamiento de la resolución de primera instancia que estima su excepción de falta de legitimación pasiva no ha sido impugnado en el recurso contrario, por lo que ha devenido firme.

Segundo.-Error en la valoración de la prueba practicada. Informes periciales contradictorios.

Afirma la parte actora que la finca que actualmente es de su propiedad (nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Orihuela) y la finca propiedad de la demandada 'Bridgestone Hispania' (nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de Orihuela) pertenecían con anterioridad a los mismos propietarios, D. Primitivo y D. Nazario, habiéndoles vendido la primera en escritura de 5 de mayo de 2016 con una superficie de 3.268 50 m2 (documento nº 20 de la demanda) y la segunda en escritura de 28 de noviembre de 2017 (documento nº 4 de la contestación), estando enclavada la finca nº NUM001 en el linde Oeste de la finca nº NUM000. A su vez, esta finca NUM001 incluye un edificio destinado a taller mecánico compuesto de una nave en planta baja y una parte destinada a ensanches y estacionamiento de vehículos, ocupando una extensión de 1.693'46 m2, de los que 624'13 m2 eran la superficie de la nave y el resto era la zona de ensanches y estacionamiento, sin que entre ambas fincas hubiera delimitación física alguna cuando pertenecían al mismo dueño.

Asimismo expone que efectuada la medición de la finca NUM000 resulta que tiene una merma de superficie respecto de la que consta registralmente de 456'42 m2, que son precisamente los metros cuadrados que exceden de la finca NUM001, los cuales están formados por 289'65 m2 de una zona colindante a la nave y otros 166'77 m2 de un terreno situado al Norte, pasando la finca NUM001 de 1.693'46 m2 a 2.149,88 m2 sin título que lo justifique, ya que en realidad esta superficie corresponde a la finca propiedad de 'Patrialfcor, S.L.', pues la finca NUM001 procede de la segregación de 1.693'46 m2 de la finca matriz ( NUM000), que tenía una superficie de 4.917'19 m2, segregación llevada a cabo mediante escritura pública de 20 de mayo de 1988.

Como consecuencia de lo anterior, concluye que el patio ahora anexado a la nave de la finca NUM001 nunca ha pertenecido a la misma, sino a la finca matriz NUM000, como resulta de las inscripciones registrales; de la declaración testifical del anterior propietario común D. Nazario; de la declaración de obra nueva de dicha nave de fecha 4 de enero de 1975 con una superficie de unos 600 m2; y del informe pericial acompañado como documento nº 19 de la demanda, ratificado en juicio por su autor, el Ingeniero Técnico Agrícola D. Esteban.

Las conclusiones extraídas de los referidos medios probatorios no pueden quedar desvirtuadas por las descripciones catastrales que atribuyen 917 m2 a la nave, y el informe técnico elaborado por Dª : Elena a petición de la parte demandada 'Bridgestone Hispania', el cual se basa únicamente en los datos del Catastro, habiendo admitido la Sra. Elena en juicio que no revisó los antecedentes históricos de las fincas.

Por su parte, 'Bridgestone Hispania, S.A.' expone que el informe de la Sra. Elena fue admitido como informe pericial en la audiencia previa y su autora prestó juramento o promesa como perito en el acto del juicio, de modo que la valoración conjunta de los informes periciales aportados por ambas partes es procesalmente válida y ha permitido a la Juzgadora 'a quo' extraer las conclusiones que ha considerado ajustadas a derecho.

A su vez, no existe confusión de linderos alguna, siendo la cuestión controvertida si el patio trasero o almacén está integrado en la finca propiedad de la demandante (nº NUM000) o en la finca propiedad de la demandada (nº NUM001), habiendo quedado acreditado que desde la construcción de la nave dicho patio trasero ha formado parte de la misma, incluso antes de la escritura de segregación de ambas fincas de 1988, aunque existiera una redacción confusa de la descripción registral en este documento público. Por ello, no existe duda alguna sobre la línea perimetral que separa ambas fincas en este lindero, ya que existen paredes y muros, como resulta de los informes periciales obrantes en autos.

Vistas las respectivas posiciones de las partes litigantes, la presente resolución debe partir de las siguientes conclusiones jurídicas.

En primer lugar, aun cuando el informe técnico elaborado por la arquitecta Dª. Elena, aportado como documento nº 5 de la contestación de 'Bridgestone Hispania, S.A.', no tenga la consideración de un informe pericial propiamente dicho, por no reunir los requisitos exigidos en el art. 335LEC, no por ello queda privado de todo valor probatorio, puesto que fue admitido en la audiencia previa como documento o informe emitido por un técnico experto en la materia, quien además prestó en juicio juramento o promesa de responder a las preguntas que se le formularan en calidad de perito. De modo que, a efectos prácticos, ambos informes deben ser valorados por el órgano judicial en ambas instancias conforme a las reglas de la sana crítica y en conjunción con el resultado del resto de medios de prueba practicados, pues ninguna norma procesal lo impide ni se causa indefensión a la parte actora, quien tuvo conocimiento de su contenido al haber sido aportado con la contestación a la demanda y ha podido desarrollar la prueba contradictoria que ha considerado oportuna.

En segundo lugar, habiendo aportado cada parte un informe técnico-pericial como sustento de sus respectivas pretensiones, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que los mismos pueden ser valorados libremente, aunque no de forma arbitraria por los jueces y tribunales, declarando al respecto la STS de 29 de mayo de 2014, que citamos a título de ejemplo, que: ' la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente'.

En tercer lugar, también existe una doctrina jurisprudencial consolidada acerca de la valoración judicial de Ia prueba pericial, exponiendo al respecto la STS. 702/2015, de 15 de diciembre:

'En nuestro sistema procesal ... viene siendo tradicional sujetar la valoración de la prueba pericial a las reglas de la sana crítica (...)

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1°- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2°- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3°- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4°- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997'

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 .

2°- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

3°- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 .

4°- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

5°- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 .

6°- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 .

7°- Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 '.

Entrando, pues, en el examen de la concreta valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora 'a quo', debemos tener en cuenta que ' el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito',lo que no significa que ' el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que ... a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses' ( STS 29 de diciembre de 2017).

A tales efectos, examinados los medios de prueba practicados, este Tribunal discrepa de las conclusiones fácticas explicadas en la sentencia impugnada por los motivos que se exponen a continuación.

De un lado, en la escritura de segregación de 20 de mayo de 1988 la finca NUM001 queda descrita como 'Edificio destinado a taller mecánico ... compuesto de una sola nave en planta baja que, con la parte destinada a zona de ensanches y estacionamiento de vehículos de gran tonelaje, ocupa una extensión superficial de 1.693'46 m2. La nave consta de oficinas, almacén de repuestos, aseo y otras dependencias, destinándose la parte de delante a zona de estacionamiento de vehículos de gran tonelaje, y la parte de detrás a zona de ensanche, ocupando lo que es la nave una superficie de 624'13 m2 y resto a los ensanches y zona de estacionamiento de vehículos. Linda: al Oeste, con la carretera desvío de Albatera al Túnel de Orihuela, y por los demás vientos con el resto de finca matriz de donde se segrega', esto es, la finca inscrita con el número NUM000.

Consecuentemente, esta descripción registral, incluida la extensión superficial, que se mantiene íntegra en la escritura de dación en pago otorgada a favor de 'Bridgestone Hispania, S.A.' en fecha 28 de noviembre de 2017, debe prevalecer, salvo prueba en contrario, frente a la descripción y superficie reflejadas en el Catastro, de conformidad con lo dispuesto en el art. 38 de la Ley Hipotecaria y el principio de exactitud registral que este precepto positiviza, disponiendo que 'A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo'.

Por su parte, constituye reiterada doctrina jurisprudencial que ' las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, pues en ningún caso el Catastro determina propiedades ni se trata de un registro dirigido a reconocer o proteger situaciones jurídico-privadas, siendo un mero instrumento de las relaciones entre los ciudadanos y la Administración para el conocimiento por parte de ésta de los datos de las fincas y de su titularidad a efectos fundamentalmente de carácter fiscal'( STS. de 21 de marzo de 2006).

De otro lado, D. Nazario, propietario único de las dos fincas litigiosas antes de ser transmitidas a las actuales litigantes, declaró en juicio que compraron la nave con una casa vieja, pero que esta casa vieja, que utilizaban para guardar ruedas usadas, no estaba unida a la nave, sino que estaban aparte, separadas, y no la usaban de almacén. También manifestó que la nave tendría unos 600 m2. Y al serle puesto de manifiesto por la Letrada de la parte demandada que en el Catastro figura la nave y el patio techado, trastero o almacén como un todo con una superficie total de 900 m2, declaró que 'no había 900 m2, tenía entre 500 y 600 m2'. A continuación, exhibida la fotografía que figura en la página inicial del perito Sr. Esteban, indicó que la nave que aparece en la foto es la que ellos entregaron a la administración concursal, pero que 'lo otro no me suena que fuera tan grande', es decir, la parte añadida 'la debió organizar el señor al que se lo cedió Bridgestone para tener más sitio'.

En definitiva, coincide este testimonio con la extensión superficial de la nave que figura inscrita registralmente, comprensiva de unos 600 m2 (624'13 m2), no los 900 m2 (917 m2) que aparecen en el Catastro. Y cuando el testigo hace referencia a una 'casucha vieja' que había en la finca además de la nave, esta casa no se corresponde con el patio techado anexo sobre el que versan las acciones ejercitadas, ya que dejó bien claro que la nave y la casa vieja estaban separadas, apartadas, no estaban juntas o unidas.

Asimismo, en la escritura 24 de septiembre de 1974, de declaración de obra nueva del taller mecánico, inscrita en fecha 4 de enero de 1975, se describe el edificio como 'compuesto de una sola nave en planta baja que, dentro de la cabida que luego se dirá de la finca, ocupa 600 m2, en cuya nave la parte destinada a taller tiene una extensión superficial de 581 m2, los destinados a cuarto de aseo, 6 m2, la parte de oficinas, 7 m2, y el almacén de repuestos, 6 m2, además se destinan de la finca para enanches y zona de estacionamiento de vehículos de gran tonelaje, una superficie de 2.500 m2 aproximadamente, todo dentro de la total cabida de la finca ... 4.962 m2'.

Por tanto, también existe coincidencia en ambos documentos sobre la extensión superficial de la nave destinada a taller mecánico.

Asimismo, en las fotografías aéreas incorporadas al informe pericial de la parte actora se observa que en el periodo 1973-1986 no existía construcción alguna anexada a la nave, apreciándose en la de 1993 un patio cerrado, pero con vuelo abierto, y en la fotografía de 2002 se ve que el patio está techado y los ensanches asfaltados. Por tanto, en el momento de la segregación, llevada a cabo en 1988, no pudo estar incluido el patio cubierto que actualmente está adosado a la nave taller, porque ni siquiera estaba construido.

Finalmente, en el referido informe pericial elaborado a petición de la parte actora por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Esteban, defendido con rigor técnico en el acto de juicio, se realiza un estudio exhaustivo de los antecedentes registrales de las fincas matriz ( NUM000) y segregada ( NUM001), así como de las superficies que ocupan actualmente, y se concluye: - que la finca registral NUM000 tiene una superficie registral de 4.962 m2 y una superficie medida de 4.917'19 m2; - que en la finca NUM000 se realizó en septiembre de 1974 una obra nueva consistente en nave destinada a taller mecánico, con una superficie de 600 m2; - que la finca NUM001 se formó en mayo de 1988 por segregación de 1.693'46 m2 de la finca nº NUM000 en su linde Oeste; - que los linderos de la finca NUM001 que resultan registralmente son los siguientes: Norte, Este y Sur, finca matriz de donde se segrega; Oeste, carretera de desvío de Albatera al túnel de Orihuela, que corresponde con la Carretera Nacional N-340, siendo alineaciones inamovibles de deslinde por el Este y por el Sur la cara exterior de la pared de la nave; - que en la finca NUM000 existen actualmente varias edificaciones además de la nave, siendo estas, por su linde Norte, dos casas, una en mal estado de conservación y otra en estado ruinoso, y junto a esta última y colindante con el linde Este, un almacén. Además, en el linde Oeste, adosada a la nave taller mecánico existe una edificación correspondiente al patio cercado que posteriormente fue cubierto; - que la finca NUM001 sólo tiene como edificación la nave taller de 600 m2 con sus ensanches en fachada principal, zona Oeste, y lateral, zona Norte; - que en la finca NUM000 existen dos zonas que están siendo ocupadas por terceros: Zona A- Corresponde a patio cubierto o techado adosado a la nave taller por su fachada Oeste y comunica interiormente con dicha nave. La superficie ocupada es de 289'65 m2. Zona B- Corresponde con una franja de terreno asfaltado de forma trapezoidal situada al Norte de la finca registral NUM001 y al Sur de la vereda. La superficie ocupada es de 166'77 m2. La superficie total ocupada es de 456'42 m2.

Es decir, la finca NUM001 se segregó con una superficie registral de 1.693'46 m2 correspondientes al linde Oeste de la finca matriz NUM000, conteniendo una nave de 624'13 m2; catastralmente tiene una nave de 917 m2 que a su vez está formada por un taller de 650 m2 y un almacén de 267 m2, teniendo una superficie total de 2.315 m2; y según las mediciones realizadas 'in situ', la nave tiene una superficie de 912'90 m2 (650 m2 de taller mecánico y 297'50 m2 de almacén) y la finca total una superficie de 2.317'49 m2.

Frente a estos elementos probatorios, el informe emitido por la arquitecta Dª. Elena y los planos catastrales en que el mismo se sustenta son insuficientes pues, como se ha indicado con anterioridad, resultan contradictorios no sólo con las descripciones inscritas en el Registro de la Propiedad, sino con los antecedentes históricos de las que estas derivan y con el resto de pruebas practicadas en el procedimiento, destacando entre ellas el testimonio del propietario común de las fincas que las transmitió a las sociedades litigantes.

Tercero.-Acción de deslinde.

El art. 385 del Código Civil dispone que 'El deslinde se hará en conformidad con los títulos de cada propietario y, a falta de títulos suficientes, por lo que resultare de la posesión en que estuvieren los colindantes. Y el art. 386 que 'Si los títulos no determinasen el límite o área perteneciente a cada propietario, y la cuestión no pudiera resolverse por la posesión o por otro medio de prueba, el deslinde se hará distribuyendo el terreno objeto de la contienda en partes iguales'.

Como recuerda la STS. de 10 de diciembre de 2013, ' Ha declarado esta Sala ... queel art. 384 del Código Civilviene a sentar el derecho de todo propietario a obtener el deslinde de su finca mediante la correspondiente acción que habilita para solicitar la delimitación exacta de su propiedad inmobiliaria por medio de la determinación de la línea perimetral de cada uno de los predios limítrofes. Es una acción que presenta caracteres propios, aun cuando pueda ir o no unida a una reivindicatoria, y presupone confusión de límites o linderos de las fincas, no procediendo cuando los linderos están claramente identificados; y que, obviamente, interesa a los propietarios de fincas que están en linde incierta o discutida y no a los demás. Esta misma sentencia afirma que hay confusión real de linderos cuando no existen datos físicos delimitadores de las fincas la que hace necesario del deslinde'.

En concreto, se refiere a la STS. de 14 de mayo de 2010, que expone: ' Por tanto, es la confusión real de linderos o, lo que es lo mismo, la inexistencia de datos físicos delimitadores de las fincas la que hace necesario del deslinde, sin que pueda confundirse la existencia real de linderos con la afirmación de alguna de las partes interesadas en el sentido de precisar por dónde deben discurrir los mismos según su tesis'.

La sentencia de primera instancia desestima esta acción al considerar que no se cumple el presupuesto de la confusión de linderos entre las fincas NUM001 y NUM000, puesto que, en lo que se refiere a los linderos de la finca NUM000, los mismos coinciden con los que figuran en su descripción registral, si bien modificados en lo que se refiere a la identificación de los actuales propietarios y a la propia existencia de la finca segregada. Esto es, no existe confusión de linderos, sin perjuicio de que la parte actora considera que parte de la superficie de la finca segregada es propiedad de los dueños de la fica matriz, y toda vez que el almacén o patio techado constituye una instalación cerrada que es límite físico y constituye límite perimetral del linde Este de la finca NUM001, y lo mismo ocurre con la franja en el linde Norte de la finca NUM001, que está limitada por una vereda y descrita como zona de ensanche de la parte delantera de la nave.

No se comparten estas afirmaciones, al apreciarse la confusión de linderos que se exige jurisprudencialmente para el éxito de esta acción.

Como se ha indicado en el anterior fundamento, los linderos registrales de la finca NUM001 son: al Norte, Este y Sur, resto de finca matriz de donde se segrega, y al Oeste, carretera de desvío de Albatera al túnel de Orihuela, que actualmente corresponde con la Carretera Nacional N-340. Por tanto, aunque constituyen 'alineaciones inamovibles de deslinde por el Este y por el Sur la cara exterior de la pared de la nave', el resto de linderos no están separados por una línea perimetral que los delimite físicamente, de forma que, discutiéndose por los respectivos propietarios la titularidad dominical de determinada porción de terreno, se considera necesario la realización del deslinde en los términos solicitados por la parte demandante, y que se verificará en ejecución de sentencia en base al plano incorporado al informe pericial de la parte demandante, calculado con coordenadas georreferenciadas UTM sistema ETR589-Huso 30 del perímetro de cada finca, conforme al plano nº 5 unido al referido informe pericial, siendo los gastos del amojonamiento pagados por mitad entre los propietarios de las dos fincas.

A tales efectos, se estima de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida en la STS. 46/2016, de 11 de febrero, en un supuesto semejante al presente en el que se solicitó el deslinde de una finca enclavada en otra, declarando el Alto Tribunal: 'Al resultar procedente la estimación del recurso, esta Sala asume la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civila fin de resolver sobre el caso, afirmando como doctrina jurisprudencial la posibilidad de que, mediante la aplicación en lo que corresponda de las normas reguladoras del deslinde ( artículos 384 y ss. del Código Civil) pueda determinarse la situación física de una finca que se encuentra enclavada en otra mayor'.

Cuarto.-Acción reivindicatoria.

Sostiene la sociedad demandante que la prueba pericial practicada a su instancia justifica debidamente que el exceso de metros de la finca NUM001, en relación con la superficie que figura en los títulos y en el Registro de la Propiedad, pertenece a la finca matriz nº NUM000, al haberse segregado 1.693'46 m2, incluidos los 600 m2 de la nave, y declarar la sentencia que actualmente tiene una superficie de 2.31749 m2, dentro de la cual hay una nave de 912'90 m2, gozando el actor de la protección que ofrece el art. 38LH.

En este sentido, indica el Sr. Esteban en las conclusiones de su informe pericial que 'que en la finca NUM000 existen dos zonas que están siendo ocupadas por terceros:

Zona A- Corresponde a patio cubierto o techado adosado a la nave taller por su fachada Oeste y comunica interiormente con dicha nave. La superficie ocupada es de 289'65 m2.

Zona B- Corresponde con una franja de terreno asfaltado de forma trapezoidal situada al Norte de la finca registral NUM001 y al Sur de la vereda. La superficie ocupada es de 166'77 m2.

La superficie total ocupada es de 456'42 m2'.

Como resulta de los razonamientos jurídicos desarrollados en el fundamento jurídico tercero de esta resolución. procede la estimación de esta acción, pues concurren los requisitos necesarios para ello, tales como la prueba del dominio de la finca que se reclama, la cumplida identificación de la misma y la posesión o detentación por parte de los demandados sin estar justificada por un título legítimo.

Expone al respecto la sentencia de primera instancia que no ha quedado probado que los metros cuadrados, que según el perito de la parte actora faltan en la parcela adquirida y que es la finca registral NUM000, se hallen dentro de la parcela de la demandada 'Bridgestone Hispania'.

Discrepamos de esta afirmación, puesto que la valoración conjunta de la prueba realizada en esta resolución permite concluir que la finca NUM002 se segregó en el año 1988 de la finca NUM000 con una determinada extensión superficial y conteniendo una nave destinada a taller mecánico de 624'13 m2, sin incluir el patio actualmente techado anexo a dicha nave, por lo que esta porción de terreno, así como la denominada zona B en el informe pericial del Sr. Esteban, forman parte de la finca registral NUM000 y no de la finca NUM001.

Tampoco se considera relevante que el patio esté techado al menos desde el año 2002 y que la finca fuera adquirida por 'Bridgestone Hispania' en el año 2017, ni por ello esta compradora queda protegida frente a cualquier reclamación reivindicatoria por haberla adquirido como 'cuerpo cierto', pudiendo dirigir en su caso las acciones oportunas contra su vendedor, pero sin que en modo alguno pueda adquirir, salvo por prescripción en su caso, el título de dominio de la porción de finca que no pertenecía al propietario que se la transmitió.

A tal efecto, dispone el art. 1471 CC: 'En la venta de un inmueble, hecha por precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida o número, no tendrá lugar el aumento o disminución del mismo, aunque resulte mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato.

Esto mismo tendrá lugar cuando sean dos o más fincas las vendidas por un solo precio, pero si, además de expresarse los linderos, indispensables en toda enajenación de inmuebles, se designaren en el contrato su cabida o número, el vendedor estará obligado a entregar todo lo que se comprenda dentro de los mismos linderos, aun cuando exceda de la cabida o número expresados en el contrato; y, si no pudiere, sufrirá una disminución en el precio, proporcional a lo que falte de cabida o número, a no ser que el contrato quede anulado por no conformarse el comprador con que se deje de entregar lo que se estipuló'.

En este sentido, la SAP. Murcia (Sección 1ª) de 9 de octubre de 2017, citada en el recurso, contempla un supuesto similar al presente, declarando: ' ... en todo momento se adquirió una superficie concreta, una concreta extensión de terreno, no estimando que el hecho de que se entendiera que la venta tuvo lugar por un precio alzado incida en lo razonado con anterioridad, pues en el supuesto enjuiciado, al ser una segregación de una finca matriz, la venta tiene como objeto esencial y cierto la superficie que se segrega de la matriz, no una finca autónoma o independiente con un contorno propio y preciso, sino una parte de la superficie de la finca matriz, adquiriendo en dicha venta especial relevancia la superficie vendida que se va a segregar de la matriz ...'.

Por último, aunque 'Tecno Tyres, S.L.' sea poseedora de la nave destinada a taller mecánico en virtud de contrato de arrendamiento concertado con 'Bridgestone Hispania, S.A.' en fecha 1 de noviembre de 2015, el pronunciamiento derivado de la estimación de la acción reivindicatoria le resulta de obligado cumplimiento, sin que pueda considerarse consentido por la parte demandante la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de 'Tecno Tyres, S.L.' respecto de esta acción, ya que a esta excepción se hace referencia tanto en el fundamento jurídico primero como en el fundamento jurídico tercero de la resolución impugnada, exponiéndose al respecto en la alegación cuarta del recurso de apelación que no se comparte el criterio de considerar legitimada pasivamente únicamente a la propietaria de la finca NUM001, pues tal y como se expresó en el subapartado B del Fundamento de Derecho III de la demanda (Legitimación Pasiva. Acción Reivindicatoria), 'la legitimación pasiva la ostenta tanto el propietario real de la cosa como quien ostenta la posesión jurídica, pudiendo ejercitarse contra cualquier clase de poseedores, incluso frente a quienes solo ostentan la posesión material'. Y finaliza en el siguiente párrafo: 'Por tanto, Tecno Tyres, S.L., como poseedor de la zona objeto de reivindicación a titilo de arrendamiento, está legitimado pasivamente'.

En consecuencia, es evidente que sí se impugnó dicho pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

E, igualmente, resulta indudable a la luz de la decisión adoptada en esta resolución que dicha excepción de falta de legitimación pasiva debe ser desestimada respecto de la acción reivindicatoria, ya que la misma conlleva la restitución del terreno reivindicado a su legítimo propietario, lo que sería inviable si este se halla en poder de un arrendatario y el mismo careciera de legitimación pasiva frente a dicha acción.

En este sentido, hacemos nuestros los argumentos contenidos en la SAP. Madrid (Sección 21ª) de 16 de abril de 2015, que declara: ' Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto, y habiéndose dirigido por los actores la demanda presentada contra el Sr Ceferino, en tanto que poseedor inmediato de la vivienda, como arrendatario a quien se le permitió tal ocupación por quien decía era la propietaria de la finca, que en este caso sería quien tendría la posesión mediata, lo que es evidente es que interesando aquéllos en el suplico de su demanda además de que se declarara la propiedad que ellos tenían respecto de la vivienda sita en la CALLE001 número NUM000 de la localidad de El Álamo (Madrid), que se procediera a la restitución de dicha vivienda, no cabe duda que el Sr Ceferino se encontraba legitimado pasivamente para soportar la acción en este punto deducida por la parte actora, en tanto que como poseedor inmediato de la vivienda de estimarse la acción de restitución de la misma desde luego esta restitución o reintegro de la posesión más inmediata le afectaba directamente, siendo por ello por lo que consideramos que no cabe que prospere la excepción de falta de legitimación pasiva a que la representación del Sr Ceferino se refiere en su recurso'.

No obstante, de las peticiones formuladas por la parte actora debemos rechazar la relativa a imponer a las sociedades demandadas los costes de demolición de las obras, puesto que al haber adquirido 'Bridgestone Hispania' la finca con la construcción realizada, la demolición no debe correr de su cuenta, y mucho menos de la arrendataria 'Tecno Tyres'.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso interpuesto y la revocación de la sentencia dictada en primera instancia.

Quinto.-Costas procesales de ambas instancias.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la condena en costas de primera instancia a las partes demandadas al haber sido estimada parcialmente la demanda, y no procede la imposición de costas de la alzada a la parte apelante al haber sido estimado su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimandoparcialmenteel recurso de apelación interpuesto por 'Patrialfcor, S.L.', representada por el Procurador D. Constantino M. Gutiérrez Sarmiento, contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2020 dictada en el juicio ordinario nº 613/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela, debemos revocar y revocamosparcialmentedicha resolución, acordando en su lugar:

A) - Se estima la acción de deslinde ejercitada y acordamos la fijación de los linderos Norte, Este y Sur de la finca NUM001 respecto de la finca NUM000, ambas del Registro de la Propiedad número 1 de Orihuela, señalizándolos con los oportunos mojones, teniendo en cuenta los puntos de las coordenadas georreferenciadas UTM sistema ETR589-Huso 30 del perímetro de cada finca, conforme al plano número 5 unido al informe pericial acompañado con la demanda, siendo los gastos del amojonamiento pagados por mitad entre las propietarias de las fincas NUM000 y NUM001.

B) - Se estima la acción de deslinde, expidiéndose mandamiento al Registro de lo Propiedad nº 1 de Orihuela a fin de que inscriba la descripción y lindes actualizados de las fincas NUM000 y NUM001 en los términos expuestos en el apartado segundo del suplico de la demanda.

C) - Se estima parcialmente la acción reivindicatoria y se condena a las demandadas a restituir a la actora las zonas de terreno y construcciones ubicadas dentro de la finca NUM000, indebidamente ocupadas y que están identificadas en el informe pericial acompañado con la demanda como: Zona A (superficie de 289'65 m2 que corresponde al patio cubierto o techado adosado a la nave taller de la finca NUM001, de forma rectangular, siendo sus medidas de 11'80 metros por su fachada Sur, 11'12 metros en su fachada Norte y 25,28 metros en su fachada Este) y Zona B (superficie de 166'77 m2 que se corresponde con una franja de terreno asfaltado de forma trapezoidal situada al Norte de la finca registral NUM001 y al Sur de la vereda, con unas dimensiones de 30,81 metros fachada a vereda o linde Norte, 33,88 metros al linde Sur, que corresponde con la finca registral NUM001, de 5'16 metros al linde Este, y 6.06 metros al linde Oeste, fachada a la Ctra. Nacional N-340, tal y como consta en el plano nº 4 unido al informe pericial acompañado con la demanda).

D) - Se desestima la petición de imponer a las sociedades demandadas los costes de demolición de las obras.

E) - No procede imponer las costas procesales de primera instancia a ninguna de las partes.

F) - Se mantienen los pronunciamientos relativos a los demandados D. Nazario y D. Primitivo.

G) - Todo ello, sin imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.