Sentencia CIVIL Nº 336/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 52/2021 de 16 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314842120188170758

Recurso de apelación 52/2021 -D

Materia: Juicio verbal desahucio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Tarragona

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 730/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012005221

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012005221

Parte recurrente/Solicitante: Salvador

Procurador/a: Purificación Garcia Diaz

Abogado/a: JOSEP MARIA BENITO GÓMEZ

Parte recurrida: Ignorados Ocupantes CALLE000 NUM000 , CAIXABANK

Procurador/a: Alejandro Villalba Rodriguez

Abogado/a: Oscar Merce Semper

SENTENCIA Nº 336/2022

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

Magistrados

Dª. Silvia Falero Sánchez.

D. Manuel Galán Sánchez.

En Tarragona, a 16 de junio de 2022.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 52/2021, interpuesto en representación de DON Salvador, representado por la Procuradora Doña Purificación García Díaz y defendido por el Letrado Don José María Benito Gómez, contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Tarragona, en juicio verbal de desahucio por precario nº 730/2018, al que se opuso CAIXABANK, S.A, como sucesora de BANKIA, S.A, representada por el Procurador Don Alejandro Villalba Rodríguez y defendida por el Letrado Don Óscar Mercé Semper, previa deliberación, se dicta la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' Que ESTIMANDO LA DEMANDAinterpuesta por BANKIA, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. Sara Albero Iniesta, compareciendo en sustitución Dª. Lourdes Pérez, contra IGNORADOS OCUPANTES DEL INMUEBLE SITO EN TARRAGONA, CALLE000, NÚMERO NUM000, compareciendo D. Salvador, representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. Purificación García Díaz, DEBO DECLARAR Y DECLAROque D. Salvador y demás IGNORADOS OCUPANTES de la referida vivienda, la están ocupando sin título alguno que legitime su posesión y sin pagar precio o merced por la misma, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENOa todos ellos a dejar la vivienda libre, vacua, expedita y a disposición de la actora antes del próximo del próximo 19 de febrero de 2.021, fecha en la que se procederá al lanzamiento a las 12:00 horas.Se impone a los demandados el pago de las costas causadas en el procedimiento'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DON Salvador en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a la parte actora del recurso presentado, por la representación de BANKIA, S.A se formuló oposición, solicitando la confirmación de la resolución recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

Llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial y personadas las partes, por la representación de CAIXABANK, S.A, se solicitó suceder a BANKIA, S.A en su condición de apelada y en función de la absorción de la totalidad de su patrimonio activo y pasivo. Por resolución de 13 de octubre de 2021 se tuvo por comparecida a CAIXABANK, S.A como apelada en sustitución de BANKIA, S.A. Se señaló deliberación, votación y fallo para el 16 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, en un juicio de desahucio por precario previsto en el art. 250.1.2 de la LEC, estimó íntegramente la demanda y acordó el desalojo del inmueble, se alza la parte demandada comparecida, Don Salvador, alegando en el encabezamiento del recurso y en el motivo tercero la inadecuación de procedimiento, pues el procedimiento en que se pretenda recuperar la posesión de una vivienda ocupada ilegalmente, es decir ocupada de manera no consentida, debe ser el previsto en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria o 250.1.7 de la LEC para tutela sumaria del derecho inscrito, o el proceso interdictal del artículo 250.1.4 de la LEC. Se dice también novedosamente en el recurso, pues no se dijo al contestar, que los únicos legitimados para accionar frente a los desconocidos ocupantes de la vivienda por el proceso del artículo 250.1.4 de la LEC, serían, a tenor de lo preceptuado con la reforma operada por Ley 5/2018, de 11 de junio, las personas físicas, legítimo propietario o poseedor legítimo por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseer la vivienda y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social. También se alega extemporáneamente en el recurso, pues no se articuló tal oposición al contestar, que solo está autorizada la no identificación de la parte demandada en los procesos de tutela sumaria de la posesión según la reforma operada por Ley 5/2018, pero no en los procesos de precario en que no hay despojo de la posesión sino continuación de esa posesión cedida al precarista, que puede y debe ser identificado, mediando infracción del artículo 399 y 437 de la LEC con la demanda, que no debió admitirse por falta de identificación de los demandados. Por otra parte, otra alegación novedosa al apelar es que la demanda que debía haberse entablado estaba sometida al requisito de procedibilidad del artículo 439.1 de la LEC, esto es, que no hubiera transcurrido un año desde la perturbación o el despojo y todo indica que, desde que se adjudicó la vivienda hasta la interposición de la demanda, transcurrió más de un año.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación con imposición de costas.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas y comenzando por la inadecuación del proceso de desahucio por precario previsto en el artículo 250.1.2 de la LEC en estos casos en los que la posesión no ha sido previamente cedida, como ya puso de relieve la sentencia dictada, hasta el punto de que se dejó sin efecto el auto de 23 de noviembre de 2018 que inicialmente admitía la inadecuación procedimental y se admitió a trámite la demanda, la doctrina de esta Sala es reiterada en el sentido de considerar plenamente adecuado este proceso del artículo 250.1.2 de LEC en estos casos, antes y después de la reforma operada en Ley 5 /2018.

Tradicionalmente y según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS de 25 de mayo de 1989, 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994, la ocupación de la vivienda o local sin derecho ni título alguno constituye un precario, que no es otra cosa, que la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tolerancia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa.

Más recientemente la STS, Sala 1a, de 28 de febrero de 2017 recuerda: ' Esta sala ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )'.

Y partiendo de este concepto de precario que establece la Jurisprudencia y que avala un concepto amplio de precario, cierto es que se ha discutido si la recuperación posesoria en el tipo de precario no consentido puede ajustarse al juicio verbal del art. 250.1.2º de la LEC. No ha faltado alguna resolución que ha considerado que la dicción literal de la norma excluye de este juicio verbal los supuestos de posesiones no consentidas en las que no ha existido una previa cesión de la posesión del dueño que luego decide poner fin a dicha posesión. Según esta postura el procedimiento del art 250.1.2º de la LEC para la recuperación posesoria de la vivienda sería inadecuado, pues dicho procedimiento está previsto exclusivamente cuando la vivienda sea cedida en precario y no cuando, como ocurre en caso de autos, no ha habido tal cesión. Sin embargo, otra postura, que puede calificarse como mayoritaria y más reciente, ha reseñado que la LEC no ha variado el concepto tradicional de precario que establece la doctrina del Tribunal Supremo y el proceso del art. 250.1.2º de LEC es el adecuado para ejercitar una acción de desahucio en todo tipo de precario, el que implica una inicial cesión de la posesión y el que nunca ha sido consentido.

Esta segunda postura es la que acoge esta Sala y se considera más acorde con la finalidad y el sentido de la norma. No tendría sentido jurídico posibilitar el amparo del juicio verbal de precario en los casos en los que existió cesión posesoria y no en aquellos en que la posesión nunca estuvo siquiera amparada y, además, es notoriamente ilegal y abusiva. Que exista en el art. 250.1.7 de la LEC un específico procedimiento de protección del derecho real inscrito frente a quien se oponga al derecho o perturbe su ejercicio, no implica que esté excluido el procedimiento de precario. Y el ejercicio de la acción interdictal por entidades como la actora, al amparo del art. 250.1.4 de la LEC, es posible, pero está sometido a más límites, como el requisito de procedibilidad del 439.1 de LEC, relativo a que no haya transcurrido un año desde el acto de la perturbación o el despojo.

A favor de la adecuación procedimental del desahucio por precario en caso de posesión no cedida se pronuncia SAP de Madrid, sección 12, del 30 de Abril del 2013 (ROJ: SAP M 8567/2013) Recurso: 441/2012. Siguiendo la misma doctrina cabe citar la también SAP de Barcelona, sección 13, del 4 de Abril del 2013 (ROJ:SAP B 3471/2013) Recurso: 420/2012 que indica:

'Por otra parte, y en cualquier caso, nada hubiera impedido a la actora ejercitar un desahucio por precario , y de haberlo hecho no cabría hablar de una inadecuación de procedimiento, ya que este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual LEC, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de ' precario ' en los términos tradicionales (omnicomprensivo de todos los supuestos de 'posesión material carente de título y sin pago de merced' -ausencia de título-), sin que quepa una interpretación literal del término 'cedidos' que se utiliza en el punto segundo del art. 250.1 LEC 2000 ', siendo doctrina mayoritaria que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario , ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario'.

Este es el criterio que asume esta Sala. Así puede citarse la sentencia de 6 de mayo de 2021, recurso de apelación número 567/2019, la sentencia de 29 de abril de 2021, recurso de apelación número 619/19, o SAP de Tarragona, sección 3, del 16 de enero de 2020 ( ROJ: SAP T 13/2020 - Sentencia: 5/2020 Recurso: 668/2018 que reseña:

'El hecho de que el art. 250.1.2º LEC utilice el término ' cedida'no significa que esté introduciendo un requisito que deba existir para la utilización del juicio verbal. El juicio de desahucio por precario es el procedimiento adecuado para analizar la existencia o no de precario, lo cual corresponde a la decisión de fondo. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 585/2010, de 13 de Octubre , que analiza el juicio de desahucio por precario y afirma que se trata de un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material'.

Cierto es que la exposición de motivos de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación del art. 250.1.4º de la LEC podría invocarse para abonar la tesis del ámbito restringido del desahucio por precario. Al respecto ya se pronunció esta Sala, en auto de 21 de mayo de 2019 ( ROJ: AAP T 533/2019 - Sentencia: 115/2019 Recurso: 268/2019), reseñando:

'2. És cert que, al respecte, poden sorgir nous dubtes sobre aquesta matèria després de la Llei 5/2018, d'11 de juny, de modificació de la LEC, que crea a favor de les persones físiques un procediment interdictal de recuperació immediata de l'habitatge, al dir en la seva Exposició de Motius que, 'El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'.

En el cas que ens ocupa, podem observar que la Llei 5/18, d'onze de juny, no toca ni una coma del tractament legal del procediment de l' article 250.1.2n. de la LEC . I això ho fa un legislador que, tot i que diu en l'Exposició de Motius de la nova Llei que aquest procediment no és l'adequat per tractar els casos d'ocupacions il legals d'immobles, és conscient que en la pràctica forense sí que es fa servir amb aquest objecte, i, com resulta obvi, amb l'anuència dels tribunals. Hem de concloure, doncs, que el legislador no ha fet cap reforma legal que impedeixi que mantinguem, com ho veníem fent, una concepció ampla sobre l'àmbit objectiu del procediment al qual ens referim. En acabat, una Exposició de Motius no té un valor normatiu, sinó que únicament es pot fer servir com un més dels instruments als quals podem acudir per interpretar una llei'.

La circunstancia de que, pese al tiempo transcurrido, el legislador no ha variado la redacción del art. 250.1.2º de la LEC dotándole de mayor claridad para despejar cualquier duda interpretativa, siendo plenamente consciente de que es masivamente utilizado en los supuestos de ocupación ilegal o que nunca ha sido consentida, lo que precisamente conduce a considerar es que no pretende poner fin a la interpretación amplia del concepto de precario mantenida en nuestra Jurisprudencia y en la práctica de los Tribunales.

En resoluciones más recientes de otras Audiencias Provinciales sigue manteniéndose la tesis del concepto amplio de precario que engloba la ocupación no consentida y permite la adecuación de este procedimiento y así cabe citar SAP de Barcelona, sección 4, del 27 de enero de 2020 ( ROJ: SAP B 349/2020 - Sentencia: 29/2020 Recurso: 647/2019), con cita de dos autos del Tribunal Supremo que avalan esta tesis:

'Por eso, y porque la denunciada infracción del artículo 250.1.2 Lec se considera una infracción procesal, no civil, es claro que el concepto de precario no se ve alterado por el citado precepto, que hay que entender que se remite al concepto civil elaborado por la jurisprudencia, sin que la expresión 'cedida' tenga mayor relevancia. Así lo dicen, entre los más recientes, los autos del Tribunal Supremo 30.1.19 y 5.6.19 '.

Y respecto al invocado argumento de la Exposición de Motivos de la Ley 5/2018 añade: 'Pero esa previsión normativa, por una parte, es posterior a los presentes autos; y por otra, no comporta la imposibilidad de utilizar la vía del precario en casos como el presente, sino que se limita a reforzar la protección de determinados colectivos (personas físicas, entidades sin ánimo de lucro...) mediante una especialidad de la protección interdictal contenida en el apartado 4 del artículo 250.1 Lec .

Las referencias de la exposición de motivos de la ley 5/18 a la controvertida expresión no aportan nada a la doctrina sentada por vía directa e indirecta por el Tribunal Supremo, a la que ya nos hemos referido'.

En la misma línea que sigue esta Sala, cabe también mencionar la SAP de Barcelona, sección 13, del 23 de enero de 2020 ( ROJ: SAP B 341/2020 - Sentencia: 44/2020 Recurso: 166/2019) o SAP de Girona, sección 2, del 26 de noviembre de 2019 ( ROJ: SAP GI 1792/2019 Sentencia: 480/2019 Recurso: 683/2019. Y en orden a la la Sección 1ª de esta Audiencia de Tarragona, citándose una sentencia de 21 de enero de 2010, cabe reseñar que dicha Sección sigue actualmente la misma tesis que esta Sala sobre la adecuación procedimental en este caso. Así cabe citar: SAP de Tarragona, sección 1 del 4 de junio de 2019 ( ROJ: SAP T 685/2019 - Sentencia: 206/2019 Recurso: 986/2018).

Debe desestimarse la inadecuación procedimental invocada por el recurrente, pues el procedimiento previsto en el art. 250.1.2 de la LEC , es el adecuado para ventilar la pretensión de la parte actora.

TERCERO.- Hay que reseñar el carácter novedoso de tres motivos de oposición que se han articulado en el recurso que no se habían articulado en la contestación, limitada a la falta de legitimación activa por falta de acreditación del derecho a poseer de la actora y a la inadecuación procedimental. Se alude en el recurso ex novo a la limitación de la legitimación activa conforme a la reforma operada por Ley 5/2018 para desalojar viviendas ocupadas ilegalmente, al defecto de la demanda por falta de identificación de los demandados con infracción de los artículos 399 y 437 de la LEC y al incumplimiento del requisito de procedibilidad del artículo 439.1 de LEC . Incluso, en el caso del supuesto defecto de la demanda que no debía haber sido admitida a trámite por falta de identificación de los demandados, el recurso es contradictorio con la contestación, pues puede leerse en dicha contestación, en su fundamento de derecho I:'... conforme, no obstante, con que, ante la imposibilidad, excesiva dificultad o -en caso de rotación- inutilidad de identificar a los ocupantes, es posible dirigir la demanda contra un grupo de personas no identificadas nominalmente, sino por su relación con la vivienda, ya la Jurisprudencia a través del artículo 7.3 de la LOPJ otorgaba legitimación pasiva a los 'ignorados ocupantes'. En consecuencia, la demanda 'podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble ' [ art. 437.3 bis LEC ]. Se trata, pues, de identificar a los demandados simplemente por su condición de ocupantes de un inmueble concreto, en tanto que se conoce la localización de los demandados -la legitimación pasiva corresponderá en cada momento, justamente, al que se encuentre en la vivienda ocupada ilegalmente- el requisito se cumple con una identificación funcional en relación con el inmueble'.Vemos que podrían utilizarse los propios argumentos de la contestación para desestimar el novedoso motivo de apelación presentado por la representación del propio demandado.

Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho ' pende apellatione nihil innovetur', que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1LEC ('En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'). La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas 'ex novo' en la alzada. Así lo ha destacado la sentencia STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5727 ) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013.

Por tanto, los motivos de apelación indicados en este expositivo podrían inadmitirse ad limine. En todo caso también son improcedentes respecto al fondo.

Respecto a que tras la reforma de la Ley 5/2018 los únicos legitimados para accionar frente a los desconocidos ocupantes de la vivienda, serían, a tenor de lo preceptuado en el artículo 250.1.4 LEC en relación al 437.3 bis de la LEC, según redacción dada por la reforma operada por Ley 5/2018, de 11 de junio, las personas físicas, legítimo propietario o poseedor legítimo por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseer la vivienda y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social, evidentemente, el artículo 250.1.4 de la LEC no es aplicable al proceso de desahucio por precario que aquí se ventila al amparo del artículo 250.1.2 de la LEC. Pero es que ni siquiera existe la limitación pretendida de la legitimación activa en el proceso de tutela sumaria de la posesión del artículo 250.1.4 de la LEC, sino que lo que establece el párrafo segundo de este precepto es que: ' Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social'.Se trata de una referencia inequívoca a la posibilidad de recuperar la posesión de manera inmediata como medida cautelar de nueva regulación establecida en el artículo 441.1 bis de la LEC.

Respecto a la consideración de que es procesalmente incorrecto dirigir la demanda contra los ignorados ocupantes del inmueble que podían haber sido previamente identificados, considerando el recurrente que es solo una posibilidad que está articulada en el proceso del artículo 250.1.4 de la LEC en la reforma de la Ley 5/2018 y que hay un defecto en el modo de proponer la demanda al haber infringido el art. 399 y 437 de la LEC , demanda que debería haber sido inadmitida a trámite, ya hemos apuntado a que, contradictoriamente, la parte demandada se mostraba conforme con esta identificación de la parte demandada al contestar.

En todo caso, es absolutamente mayoritaria y abrumadora la doctrina de las Audiencias Provinciales y desde luego así lo ha considerado esta Sala (auto de 22 de septiembre de 2021, recurso de apelación número 931/2019), la que determina que es admisible el ejercicio de la acción de precario contra los ignorados ocupantes de un inmueble. Sobre la inexistencia de defecto en el modo de proponer la demanda en estos casos, bastando para identificar a la parte demandada la reseña del inmueble que ocupa, descarta tal excepción la SAP de Barcelona, sección 4, del 20 de junio de 2019 (ROJ: SAP B 7312/2019 Sentencia: 612/2019 Recurso: 960/2018):

'Existen dificultades, en juicios contra precaristas, para la determinación de la legitimación pasiva a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los 'ignorados ocupantes' o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a 'los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...', sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 .).

Venimos manteniendo que no incumbe a la parte demandante averiguar la identidad de las personas que residen en la finca pues, como se ha dicho, nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el inmueble en que pueden ser citados los demandados.'

En los casos de ocupaciones sin título es extremadamente difícil para los propietarios, sin contar con la fuerza coactiva del Estado, identificar a quienes ocupan ilegalmente el inmueble. Nada garantiza que, por la propia naturaleza de la posesión sin título, quienes ocupen el inmueble en un determinado momento temporal dejen de ocuparlo al tiempo de la interposición de la demanda y pase la posesión a otras personas. Por ello, se trata de ejercitar la acción frente a cualesquiera personas que ocupen el inmueble y la parte demandada está sobradamente identificada con la reseña de la dirección exacta del inmueble cuya posesión se trata de recuperar. No media defecto en el modo de proponer la demanda ex art. 424.2 de la LEC , pues está perfectamente determinada la pretensión ejercitada y frente a quién se ejercita. De hecho, el ocupante Don Salvador, al igual que otros posibles ocupantes, han sido debidamente emplazados y ninguna indefensión se ha producido en la medida en que el citado demandado ha tenido la oportunidad de personarse y contestar la demanda y efectivamente lo ha hecho.

De hecho, en el nuevo art. 437.3 bis de la LEC , introducido en la reforma operada porLey 5/2018, de 11 de junio, en la regulación del procedimiento del art. 250.1.4 de la LEC se establece: ' Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación'. Que se establezca en ese proceso de tutela sumaria de la posesión, no significa que esté excluida la posibilidad de dirigir la demanda contra los ignorados ocupantes de un determinado inmueble en el precario.

Y respecto a la alegación del incumplimiento del requisito del artículo 439.1 de la LEC , dijimos en la sentencia de 17 de diciembre de 2020 recurso de apelación número 173/2019 :

'Alegó el recurrente la aplicación del art. 439.1 de la LEC , reseñando que la demanda debía haber sido inadmitida a trámite dado que no se acreditaba que se hubiese ejercitado la acción en el plazo de un año desde el inicio de la perturbación o despojo, no indicándose nada al respecto en la demanda. Sin embargo, este precepto no es aplicable al proceso de precario del art. 250.1.2 de la LEC , sino al previsto en el art. 250.1.4 de la LEC , como resulta de la literalidad de la norma. Reseña el art. 439.1 de la LEC : 'No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo'. La remisión es inequívoca al procedimiento previsto en el art. 250.1.4 de la LEC que tiene por objeto las siguientes demandas: 'Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute'.

Como señala la SAP de Barcelona, sección 13 del 29 de junio de 2020 ( ROJ: SAP B 5790/2020 Sentencia: 351/2020 Recurso: 592/2019), en la vía civil la posesión del titular dominical se protege a través de diversas acciones. Así además de la acción reivindicatoria (declaración de dominio más restitución de la posesión perturbada) cabe acudir a procesos 'sumarios' interdictales ( art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC), al sumario para la protección de los derechos reales inscritos ( art. 250.1.7 LEC en relación con el art. 41 LH) o al desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC, (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión). Es palmario y evidente que los procedimientos de precario y de tutela sumaria de la posesión no son totalmente equivalentes. La parte actora en este caso no ha acudido al procedimiento del art. 250.1.4 de la LEC, ni estaba obligado a verificarlo y no resulta aplicable el art. 439.1 de la LEC.

En este sentido cabe también citar SAP de Barcelona, sección 13, del 19 de octubre de 2020 (ROJ: SAP B 9789/2020 Sentencia: 726/2020 Recurso: 994/2019):

'No cabe acoger la alegación por la que se defiende que debe estimarse que la acción de desahucio porprecarioestaría caducada porque el ocupante admite (y/o prueba) que lleva más de un año residiendo en la vivienda de autos, con lo que habría transcurrido el año que el art. 250.1.4 en relación con lo dispuesto en el art. 439.1 LEC prevé para el ejercicio de la acción desde la consumación del despojo o perturbación de la posesión.

Así, el juicio de tutela sumaria de la posesión (antiguo interdicto) es una de las vías de tutela judicial frente a la desposesión, pero no existe obligación de acudir al procedimiento de naturaleza interdictal, que es el único afectado por el plazo de caducidad invocado por la apelante. El tiempo de duración de la posesión no es un dato relevante en el marco de un juicio de desahucio por precario, que no está sometido al indicado requisito temporal'.

Deben desestimarse los tres motivos de apelación enunciados en este expositivo, no solo por razones procesales, sino de fondo. Con ello el recurso debe ser íntegramente desestimado y la sentencia confirmada.

CUARTO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas de la alzada deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala decide DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DON Salvador, contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Tarragona, en autos de desahucio por precario 730/2018 de dicho Juzgado y, en su consecuencia, se hacen los siguientes pronunciamientos:

1º) Se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la aludida resolución

2º) Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.