Sentencia Civil Nº 337/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 662/2009 de 17 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º DOS DE VÉLEZ-MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO N.º 699/07

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 662/09

S E N T E N C I A N.º 3 3 7 / 1 0.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistradas

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Dª Soledad Jurado Rodríguez.

En Málaga, a diecisiete de junio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario N.º 699/07 procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Vélez-Málaga, sobre acción reivindicatoria, seguidos a instancias de Don Gaspar y otros, representados en el recurso por el Procurador Don José Mª López Oleaga y defendidos por la Letrada Doña Mª Victoria García Vilaseca, contra Don Jon y otros, representados en el recurso por la Procuradora Doña María Tinoco García y defendidos por la Letrada Doña Dulcinea Toboso Bermúdez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Vélez-Málaga dictó Sentencia de fecha 27 de marzo de 2009 en el juicio ordinario N.º 699/07 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por Dª Alicia , Doña Carmela y D. Pedro Enrique , representada por el Procurador D. Remedios Peláez Salido, defendidos por el Letrado Doña Maria Victoria García Vilaseca, contra Don Jon , Doña Gloria , D. Braulio y Doña Marisol , representados por el Procurador Don Agustín Moreno Kustner y defendido por el letrado D. Carolina Jiménez del Dedo, debo declarando el dominio de Dª Alicia , Doña Carmela y D. Pedro Enrique sobre la finca descrita en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, se declara también la nulidad de la escritura pública de compraventa de la demandada otorgada el día 20 de julio de 2005, y la cancelación de la inscripción contradictoria efectuada en el Registro de la Propiedad numero 1 de Vélez Málaga, finca registral NUM000 y condenar a Don Jon , Doña Gloria , D. Braulio y Doña Marisol a pasar por esta declaración y en consecuencia condenarle a restituir a Dª Alicia , Doña Carmela y D. Pedro Enrique , la finca objeto del procedimiento. Se imponen las costas del presente procedimiento a la demandada" (sic).

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Agustín Moreno Kustner en nombre y representación de D. Jon , Dª Gloria , D. Braulio y Dª Marisol , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se inicia la presente litis mediante demanda presentada el 5 Diciembre de 2007 por los hermanos Pedro Enrique Alicia Gaspar Carmela (D. Gaspar , Dª Alicia y Dª Carmela ) frente a D. Jon y su esposa Dª Gloria (vendedores) y D. Braulio y su esposa Dª Marisol (compradores), en cuyo petitum se interesa como pretensión principal y primera que se declare que los demandantes son dueños de pleno dominio de los terrenos situados en c/ DIRECCION000 NUM001 y ubicados e identificados en el informe pericial (doc. 9) ocupando una superficie de 328 m2 al Oeste y de 195 m2 al Este de la construcción efectuada por lo demandados y que restituyan su posesión a los demandantes. Se fundamenta esta pretensión en los siguientes hechos: 1) el 25 Agosto 1954, D. Luis Pablo (abuelo de los demandantes) compra a Dª Nuria la finca registral NUM002 de 15.655 m2 sita en DIRECCION001 (conocida por DIRECCION000 ) ubicada dentro de la parcela catastral NUM003 , también registrada a favor del abuelo, (parte de la parcela catastral NUM003 se identifica actualmente con la catastral NUM004 ), 2) hasta 1984, el abuelo de los demandantes y el padre de los mismos (D. Hernan , fallecido en 2002 y único heredero de su padre) fueron segregando y vendiendo de la finca NUM002 distintas parcelas que no se inscribieron, quedando la finca registral NUM002 con una extensión de 903 m2, 3) en ese año 1984, D. Hernan vende al codemandado D. Jon unos 400 m2 enclavados en el centro de la parcela y lindando en todos sus frentes con la finca matriz, de tal forma que ésta queda dividida en dos trozos: una parte al Oeste (328 m2) y otra al Este (195 m2), 4) Sobre esos 400 m2 vendidos al demandado se ha elevado una construcción de 380 m2 pero los demandados además han ocupado esos terrenos existentes a ambos lados de su parcela pertenecientes a los demandantes, 5) tras el inicio de las gestiones realizadas por los demandantes en orden a recuperar esos terrenos (hacia 2004), el 20 Julio de 2005 es otorgada escritura publica en la que D. Jon aporta solar sito en c/ DIRECCION000 nº NUM001 con una extensión de 753 m2 a la sociedad de gananciales y con esa misma fecha es otorgada escritura publica en la que D. Jon y esposa venden a su hijo (D. Braulio ) y a la esposa de éste (Dª Marisol ) la nuda propiedad de dicho solar, reservándose los vendedores el usufructo vitalicio sobre la misma, 6) los compradores inscriben vía articulo 205 de la Ley Hipotecaria la nuda propiedad sobre el solar, que pasa a ser la finca registral NUM005 , suspendiéndose por el Registrador la inscripción de la reserva de usufructo a favor de los vendedores "al no resultar de la escritura un título público de adquisición de tal derecho. Resultando únicamente la existencia de un documento fehaciente acreditativo de la previa adquisición de la finca por parte de los vendedores." (doc. 19)

SEGUNDO.- La parte demandada se opone a la pretensión actora alegando en el escrito de contestación a la demanda los siguientes hechos: 1) El 24 Mayo 1984, el padre de los demandantes vendió en contrato privado a D. Jon un solar de aproximadamente 900 m2 (no de 400 m2) pero sin sujeción a cabida, siendo realmente la superficie del solar vendido inferior a esos 900 m2, documento que se ha perdido hace muchos años, 2) D. Luis Pablo (abuelo de los demandantes) fallece el 9 Febrero 1986 por lo que, en consecuencia, ese solar vendido por el padre nada tiene que ver con la finca registral NUM002 propiedad del abuelo, 3) los demandados han abonado de siempre el IBI como propietarios de la finca que poseen, 4) en la escritura publica de 20 Julio de 2005 en la que D. Jon aporta solar sito en c/ DIRECCION000 nº NUM001 con una extensión de 753 m2 a la sociedad de gananciales al referirse al título se recoge que fue adquirida en documento privado por compra a D. Hernan (padre), 4) se aportan como únicas pruebas recibos de IBI y certificaciones registrales de las finca propiedad del abuelo de los actores, e informe pericial elaborado por el arquitecto D. Adriano , en el que se afirma que la parcela tiene 820,75 m2 , estando construida sobre la misma una edificación de 347 m2; en el Registro de la Propiedad le constan 753 m2 pero en la realidad tiene 67,75 m2 mas; no coincide los colindante de la catastral NUM003 con los de la finca registral NUM002 , excepto en el sur: camino de la carrera; la finca registral NUM000 está ubicada en la porción de la finca catastral NUM003 , de la que figura como anterior propietario D. Luis Pablo , sin que pueda ubicarse la finca registral NUM002 .

TERCERO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda al considerar que los demandantes han acreditado la concurrencia de los requisitos exigidos para que prospere la acción reivindicatoria ejercitada, y frente a lo así resuelto se alza la demandada alegando en primer lugar infracción del articulo 218 LEC porque la sentencia incurre en falta de motivación. Según establece el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón, habiendo puesto de relieve una reiterada doctrina constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución se satisface con una resolución fundada en Derecho que aparezca suficientemente motivada. La exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado art. 24.1 , aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el art. 120.3 CE (Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991, 28/1994 , entre otras). Y esta exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquélla (Sentencias 55/1987 , 131/1990 , 22/1994 , 13/1995, entre otras ): a) Ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley (art. 117.1 CE) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE ), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) Más concretamente la motivación contribuye a «lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial», con lo que puede evitarse la formulación de recursos; c) Y para el caso de que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la sentencia por los Tribunales Superiores. En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad (SSTC 159/1989, 109/1992, 22/1994, 28/1994, entre otras ), queda claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente protegido por el art. 24.1 CE . Pero ha de advertirse que la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión» (STC 14/1991 ), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (SSTC 28/1994 y 153/1995 ). Pues bien, en el presente caso, la sentencia recurrida analiza y razona los elementos fácticos acreditados en el pleito con los jurídicos del pleito, que no son otros que los requisitos de la acción reivindicatoria, en consecuencia no se aprecia el defecto procesal de falta de motivación denunciado ya que contiene las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, teniendo en cuenta que si bien la actora introduce numerosos elementos fácticos son escasos los que introduce la demanda (ya se ha indicado cuales eran los términos de la contestación a la demanda), y porque la sentencia sea escueta no significa que no contenga la motivación necesaria y suficiente para conocer la ratio decidendi en que se apoya la misma.

CUARTO.- En relación con el fondo del asunto, respecto del título de propiedad, alega en primer lugar la recurrente que, habiendo acreditado los demandados la propiedad del bien (aun cuando hayan perdido el título), la actora no ha probado el suyo pues no pueden tener esos efectos los documentos en base a los cuales la sentencia declara acreditado ese requisito (compraventa de 1954, testamento del abuelo de los actores y declaración de herederos de éstos respecto de su padre) pues un testamento no se puede considerar como justo título porque no acredita que el bien pertenezca al causante; en segundo lugar, es el padre (y no el abuelo) el que vende la parcela al demandado, y, en tercer lugar, la actora no prueba qué porciones de la finca fueron segregadas y vendidas y cuales no, y frente a esta ausencia de pruebas de la actora, la demandada ha acreditado que se celebró un contrato de compraventa en el que D. Jon compra una parcela al padre de los demandantes con los mismo linderos que en la actualidad y sin medida concreta por ser la costumbre del lugar (así lo declaran los testigos que también compraron al padre de los demandantes, incluso la testigo que declaró a instancia de éstos), además de que el demandado ha venido pagando el IBI durante todos estos años de la parcela completa, y no solo de los metros que dicen los demandantes que mide. En este motivo recurrente se entremezclan dos cuestiones distintas, pues lo que plantea es que los demandantes no han acreditado el título sobre la parcela que su padre vendió al demandado, cuando lo cierto es que este hecho no puede ser objeto de prueba pues el pleito parte precisamente de ese hecho reconocido por ambas partes cual es la venta por el padre de los demandantes de una parcela al demandado, de ahí que se parte igualmente de la existencia de título del demandado sobre la parcela adquirida; pero el problema es otro, consistente en que, siendo esa parcela una parte segregada de la finca registral NUM002 , según la actora los demandados ocupan mas extensión que la vendida, con lo cual poseen parte de dicha registral propiedad de los actores por ser el resto de la finca matriz, con lo cual, los actores han de limitarse a probar el título sobre dicha finca matriz, hecho acreditado con la documental aportada con la demanda no desvirtuada por alguna de las otras practicadas, consistente en: 1) testamento (doc. 2) otorgado por D. Luis Pablo (abuelo de los demandantes) el 14 de Julio de 1976 en el que instituye como único heredero a su único hijo D. Hernan (padre de lo demandantes) del que son sus únicos herederos sus hijos, los demandantes, 2) el 25 Agosto 1954 se otorga escritura publica en la que Dª Nuria (que la había adquirido el 27 Mayo de 1935) vende a D. Luis Pablo (abuelo) cuatro fincas, entre ellas la registral NUM002 (doc. 3), la única ubicada en el pago DIRECCION001 de una extensión de 15.655 m2 (doc. 3), 3) el 19 de Noviembre de 1982 consta en al catastro inscrita a favor de D. Luis Pablo (abuelo) la parcela NUM003 (doc. 4), parcela que aparece a nombre del hijo del anterior el 12 Mayo 1991 (doc. 5). Esta documental acredita el título de propiedad de los demandantes sobre los trozos de terreno objeto de reivindicación pues si bien es doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo la que indica que un título universal de herencia (testamento o declaración de herederos abintestato) no es suficiente para probar la titularidad dominical de un bien concreto y determinado, sin adjudicación particional y concreta al mismo del bien que reivindica, ello es cuando no existan en el proceso otros elementos probatorios que acrediten y corroboren la alegada titularidad dominical, y la anterior documental acreditan el tracto sucesivo de la titularidad de la finca registral NUM002 del abuelo al padre y de éste a los demandantes, siendo indiferente a esos efectos si el vendedor (padre) actúo en la venta en su propio nombre o en nombre y representación de su padre que en aquel momento no había fallecido y era el titular registral, pues la venta fue válida (nadie la ha impugnado) y en virtud de la misma el demandado adquirió la propiedad de la parcela, parte de la registral NUM002 . Esta conclusión se ve corroborada con el hecho de que, habiéndose pretendido por la parte demandada plantear en el proceso una confrontación de títulos el mimo resulta claramente desfavorable para dicha parte porque la realidad es que frente a la titularidad registral de los actores tan solo ha sido capaz de oponer que los impuestos municipales se giren a nombre de los demandados.

QUINTO .- Respecto de la identificación de la finca, se alega por la recurrente en primer termino que la sentencia se limita a acoger lo informado por el perito de la actora sin el menor análisis en relación al título, omitiendo cualquier referencia al resto de pruebas practicadas, bastándole para considerar cumplido ese requisito las manifestaciones del comprador en una diligencias preliminares, que en ningún caso pueden tener esos efectos probatorios dada la naturaleza y finalidad del procedimiento en el que se vierten; por otro lado se alega que la actora no ha acreditado la ubicación exacta de la finca NUM002 ni que ésta se encuentre en la catastral NUM003 , tal como se afirma en el informe pericial presentado por la demandada, sin que pueda afirmarse en consecuencia que la citada registral contenga a la registral NUM000 por no coincidir ninguno de lo linderos. Ante esta alegaciones, en primer lugar ha de indicarse que en la contestación a la demanda se limitó a alegar la demandada para oponerse a la acción ejercitada contra ella que el solar vendido el 24 Mayo 1984 a D. Jon era aproximadamente de 900 m2 (no de 400 m2) pero sin sujeción a cabida, siendo realmente la superficie del solar vendido inferior a esos 900 m2, y que en la escritura publica de 20 Julio de 2005 en la que D. Jon aporta solar sito en c/ DIRECCION000 nº NUM001 con una extensión de 753 m2 a la sociedad de gananciales al referirse al título se recoge que fue adquirida en documento privado por compra a D. Hernan (padre), y dado estos términos nada se alega en dicho escrito de contestación a la demanda sobre la ausencia de acreditación de las demás segregaciones de la finca matriz, no proponiéndose pruebas lógicamente tendentes a acreditarlo, siendo conocida la doctrina que, basada en el principio general del derecho «pendente apellatione, nihil innovetur» y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen excepciones a cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho (Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ).

SEXTO.- Sentado lo anterior, no se ajusta a la realidad la afirmación de que la demandada ha acreditado que la parcela comprada al padre de los demandantes tenía los mismo linderos que en la actualidad y que la misma se compró sin medida concreta por ser la costumbre del lugar, sino que, por el contrario, (según las reglas de la carga de la prueba, los efectos de la ausencia de prueba sobre algún extremo litigioso y la disponibilidad y facilidad probatoria que tenían los demandados, ex art. 217 LEC ) ha de considerarse acreditado, tal como hace la sentencia de instancia, que el contrato celebrado el 24 Mayo 1984 establecía que la parcela objeto de contrato era de unos 400 m2, y ello por lo siguiente: 1º así lo declara expresamente y por dos veces el comprador en la diligencias preliminares previas a este procedimiento, y si bien es verdad que no puede tener el valor probatorio de las pruebas practicadas dentro del presente procedimiento al haber tenido lugar al margen del mismo, ha de tenerse en cuenta que de entre los distintos sistemas que la doctrina procesal propone en orden a la prueba de los hechos constitutivos de un derecho, el de la legal o tasada -que impone al Juzgado un determinado criterio valorativo, aun en contra de su convicción-, el de libre apreciación -que prescinde de todo razonamiento a análisis crítico-, y el de la ponderación de todo el conjunto de pruebas articuladas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate y merezcan la calificación de ciertas, éste último es el aceptado unánimemente por la Jurisprudencia en cuanto justifica un discurso lógico del órgano decisor alejándola del arbitrario y personalista -Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 1961 y 3 de Febrero de 1978 -, y ello hace que se ponga en acción la mecánica del citado artículo 217 LEC que obliga al Juzgador a examinar si el actor ha hecho prueba plena de los hechos en que fundamenta su demanda, sea cual sea la naturaleza positiva o negativa de los mismos, y sí el demandado ha expuesto y probado las excepciones u hechos obstativos en que funda su contradicción "reus in excipiendo fit actore", dimanante del principio "incumbit probatia el qui dicit no qui negat", pero la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unas principios inflexibles sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados a negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Septiembre de 1983,13 de Diciembre de 1989, 28 de Enero, 22 de Febrero, 8 de marzo, 13 de Mayo de 1991 , entre otras muchas), y conforme a lo anteriormente expuesto esta Sala no admite el obstáculo apreciado por la parte recurrente para valorar en sus justos términos la prueba que consta en el mencionado procedimiento preliminar, pues sea cual sea su finalidad, se practicó con las garantías establecidas en la Ley procesal, por lo que, sí bien es verdad que tal prueba no puede ser considerada como una prueba de interrogatorio al no haberse practicado como tal en las presentes actuaciones, no por ello ha de ser ignorada sino valorada en el conjunto de las demás actuaciones, y en este sentido, ha de tenerse en cuenta, que el resultado de la prueba de interrogatorio practicada en este procedimiento con dicho comprador no ayuda precisamente a desvirtuar lo manifestado por el mismo en las diligencia preliminares, por sus constantes evasivas a cada pregunta que se le hacía y en cuyas respuestas solo recuerda lo que puede beneficiar a sus intereses. 2º la parte demandada no solo no aporta dicho contrato de venta de 1984 sino que tampoco aporta ninguna de las dos escrituras públicas otorgadas el 20 Julio de 2005, esto es, no aporta prueba alguna en que pueda fundamentar su afirmación de la extensión, no entendiéndose como se puede afirmar en la contestación a la demanda (de 3 de Marzo de 2008) que el contrato de 1984 se extravío hace mucho años y sin embargo en el mismo escrito se afirma que se aportó ese contrato como título en la primera escritura publica otorgada el 20 Julio de 2005, y, en todo caso, no se comprende como no se aporta esa escritura donde vendrá reflejado el título exhibido al notario autorizante.

SÉPTIMO.- No solo esa ausencia de prueba por la demandada confirma la tesis actora sino que ésta queda acreditada plenamente por el informe pericial elaborado por D. Luis Francisco (doc. 9 de la demanda) en la que se afirma: a) la registral NUM002 está ubicada dentro de la parcela catastral NUM003 según catastro histórico de 1969 (planos 1 y 2), siendo actualmente parte de la NUM003 la NUM004 del polígono NUM006 , b) la registral NUM002 está perfectamente identificada por un dato certero que es el linde sur con Camino de la carrera, c) el perito D. D. Blas realizo un plano topográfico en 2004 con unos puntos de linde y en la que existía una construcción de 98 m2 (doc. 10), d) el 11 Octubre 2007 se ha ampliado esa construcción por el Este y por el Oeste hasta 380 m2; por el Este queda un solar de 195 m2 y por el Oeste otro de 328 m2 (plano 4) . En el informe pericial elaborado por el arquitecto D. Adriano a instancia de la demandada se afirma que la parcela ocupada por los demandados tiene 820,75 m2, estando construida sobre la misma una edificación de 347 m2; en el Registro de la Propiedad le constan 753 m2 pero en la realidad tiene 67,75 m2 mas; no coincide los colindante de la catastral NUM003 con los de la finca registral NUM002 , excepto en el sur: camino de la carrera; la finca registral NUM000 esta ubicada en la porción de la finca catastral NUM003 , de la que figura como anterior propietario D. Hernan , sin que pueda ubicarse la finca registral NUM002 . Pues bien contrastando ambas periciales, la segunda no hace mas que corroborar la primera en el sentido de que la finca de los actores ha desaparecido al sobreponérsele la finca inscrita por los demandados sin título para ello, procediendo por todo lo anterior la desestimación del recurso y, con ello, la confirmación de la sentencia dictada en la anterior instancia.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Agustin Moreno Kustner en nombre y representación de D. Jon , Dª Gloria , D. Braulio y Dª Marisol contra la sentencia dictada el 27 de Marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Velez-Málaga en el Juicio Ordinario nº 699/07 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-