Sentencia CIVIL Nº 337/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1206/2016 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nª 1 DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO 454/15
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº. 1206/16
SENTENCIA Nº 337.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Javier Díez Núñez
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª. Soledad Velázquez Moreno
En la ciudad de Málaga a 13 de Junio de 2018
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario
nº 454/15 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella, seguidos a instancia de D Martin
representado por la Procuradora Dª. Encarnación Fuentes Pérez contra D Mauricio representado por el
Procurador D Alberto Sánchez Gil pendientes en esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella dictó sentencia de fecha 18 de Junio de 2016 en el Juicio Ordinario nº 454/15 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así 'Debo estimar y estimo la demanda principal interpuesta, y en su consecuencia, declaro que forman parte de la finca registral NUM000 de Marbella, inscrita en el registro de la propiedad de Marbella nº 2, en el tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , cuyo titular registral es Martin , las dependencias que ocupa Mauricio , descritas en el informe de la sra. Verónica unido a autos como documento 31 unido a demanda, e integradas en lo que aquella denomina módulo B, al cual se accede desde la calle peatonal existente entre la CALLE000 y la CALLE001 , abriendo sus dependencias a los patios con los que cuenta el inmueble, siendo los linderos de esta zona o módulo llamado B: al norte con vivienda medianera que da a CALLE001 nº NUM004 , al sur con patios y resto de vivienda ( CALLE000 nº NUM005 ), al este con vivienda medianera en CALLE000 nº NUM006 , y al oeste con calle peatonal que une CALLE000 con CALLE001 , desde donde se accede, siendo la superficie construida de 60, 10 m2 (42, 15 m2 en planta baja, y 17, 95 m2 en la alta.

Debo condenar y condeno a Mauricio a la entrega inmediata de las dependencias que está ocupando en la vivienda propiedad del actor, bajo apercibimiento de lanzamiento judicial de no verificarse la entrega posesoria dentro del plazo legal, pues el hoy actor es el titular dominical de dichas dependencias, debiendo cesar cualquier acto de posesión sobre las mismas, con expresa imposición de las costas procesales a Mauricio .

Debo desestimar y desestimo íntegramente la reconvención formulada por Mauricio frente a Martin , absolviendo a éste de la totalidad de las pretensiones ejercitadas en su contra a través de aquella, con expresa imposición de costas al reconviniente.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación D Mauricio formulándose oposición por D Martin , remitiéndose los autos a ésta Audiencia, donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 5 de Junio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda y desestimatoria de la reconvención se interpuso el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando: ' Inaplicación de los artículos 218.1 de la LEC y 1959 del Código Civil y vulneración de los principios da mihi factum, dabo tibi ius y iura novit curia'.

Sostiene la apelante que la sentencia de instancia desestima la reconvención formulada, y en consecuencia estima la demanda, analizando exclusivamente la concurrencia de los requisitos de la prescripción adquisitiva ordinaria, sin entrar a valorar, como debía, la concurrencia de los exigidos para la extraordinaria.

Así planteada la cuestión, esta Sala realiza las siguientes consideraciones: primero, que la acción ejercitada en la reconvención fue, según consta en el suplico de la misma, 'acción real declarativa de dominio por prescripción adquisitiva o usucapión', constando expresamente invocado el artículo 1959 del Código Civil en el Fundamento de Derecho III (folio 132) por lo que resulta evidente que la resolución dictada tenía que examinar la concurrencia de los requisitos tanto de la prescripción adquisitiva ordinaria como de la extraordinaria, so pena de incurrir en incongruencia omisiva; que, no obstante lo anterior, entendemos que el Juzgador de Instancia sí ha entrado a valorar ambas acciones, concluyendo de su proceso valorativo la falta de concurrencia de los requisitos legalmente exigibles y, por último, que si la parte apelante entendía que una de las acciones había quedado imprejuzgada bien pudo solicita aclaración o complemento de la sentencia.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, cabe decir que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003).

No obstante esta Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ ene/96 [RTC 1996, 3], puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 [ RJ 19971427], entre otras muchas), pues se trata de un 'novum iuditium', un recurso de plena jurisdicción que permite al Tribunal de apelación revisar todos los aspectos del asunto, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstos, tanto fácticos como jurídicos, con el único límite de la prohibición de la 'reformatio in peius'' (Resoluciones del TS de 25 de marzo de 1997 [Auto] [ RJ 19975243] y 10 de mayo de 1998 [análoga a RJ 199510032], entre otras), y el de la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( Sentencia TS de 30 de abril de 1998 [ RJ 19982602]).

En este sentido y valorando el material probatorio existente en autos, esta Sala no puede compartir las conclusiones del Juzgador de Instancia, entendiendo, por el contrario, que la parte apelante ha logrado acreditar los hechos en los que sustentaba su demanda reconvencional, procediendo en consecuencia la estimación de la misma y la consiguiente desestimación de la demanda principal.

En efecto, como exponíamos en el fundamento de derecho anterior el Juzgador de Instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto distingue dos apartados : el que encabeza con una 'A' que es el que examina los requisitos de la prescripción extraordinaria, y el apartado 'B' donde recoge, según manifiesta, los requisitos específicos de la ordinaria.

Pues bien la desestimación de la existencia de una prescripción adquisitiva extraordinaria la deriva el juzgador de instancia de una falta de prueba de la fecha de inicio de la posesión, del modo de su inicio y de la inexistencia de título de adquisición del actor reconvencional.

En relación con la primera cuestión, y aunque no se menciona expresamente en sentencia, la falta de prueba sobre la fecha de inicio de posesión parece indicar que no se ha probado la posesión durante 30 años, dado que el día inicial se torna irrelevante cuando quien invoca a su favor la prescripción acredita un periodo superior al de 30 años legalmente exigido, aun cuando no pueda acreditar de forma fehaciente el día de inicio de la posesión.

Sobre el periodo posesorio constan entre otros los siguientes elementos de prueba: - Certificación del vicesecretario general titular del órgano de apoyo de la JGL del Ayuntamiento de Marbella donde consta que : ' D Pedro Jesús ya figuraba en el padrón de habitantes de este municipio el 31 de diciembre de 1970, figurando hasta el 28 de junio de 1984, fecha su defunción, siendo su domicilio en CALLE000 , nº NUM005 '. (documento 6 de la contestación) -Expediente de 9 de Marzo de 1976 instruido a Dª Celestina por construcción de una cocina sin licencia para ello.

Ambos documentos acreditan que, al menos desde las citadas fechas, los padres del demandado tenían su domicilio y residían en el inmueble objeto del presente procedimiento, lo que implica que la posesión claramente ha superado el periodo de los 30 años, aun cuando no se pueda determinar, dadas las dificultades probatorias que ello implica, el día exacto en el que comenzó la posesión.



TERCERO.- Acreditada la posesión del inmueble durante más de 30 años, y que la misma según manifiesta la sentencia recurrida ha sido pública, pacífica y no interrumpida, pronunciamientos estos últimos que deben entenderse firmes en la medida en que no han sido combatidos en apelación, el único requisito que resta por examinar es si la citada posesión ha sido a título de dueño.

Sobre el particular la Sentencia del Tribunal Supremo (Sección 1ª) de 11 de Febrero de 2016 ha establecido: 'Tales razonamientos, que pudieran afectar en todo caso a la buena o mala fe del poseedor, no se refieren en realidad al requisito de la posesión en concepto de dueño, que es algo distinto y que desde luego existe cuando se realizan actos propios del dominio, entre los que destaca el hecho de edificar sobre el terreno, lo que da lugar a la posesión 'ad usucapionem' pues, con independencia de la inexistencia registral de la finca adquirida -que sin embargo sí se delimitó al ser transmitida- tal posesión como dueño, unida a los demás requisitos legalmente previstos, da lugar a la adquisición del dominio, siendo así que en el caso presente - habiendo transcurrido más de treinta años- ni siquiera sería necesaria la concurrencia de buena fe y de justo título ( artículo 1959 del Código Civil (LEG 1889, 27) ).

En consecuencia, cuando se trata de la prescripción adquisitiva -singularmente en el caso de la extraordinaria- ha de estimarse consumada cuando concurre el requisito de la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida ( artículo 1941 del Código Civil ), sin que pueda exigirse para que la posesión pueda ser considerada en 'concepto de dueño' que se adquiera de quien figura como tal en el Registro de la Propiedad, ni confundir este requisito con el de la buena fe -que resulta innecesaria en el caso de la prescripción extraordinaria, como es el caso, según lo dispuesto por el artículo 1959 del Código Civil - lo que se deriva de la propia doctrina jurisprudencial citada por la recurrente, que queda resumida por la STS núm. 467/2002, de 17 mayo (RJ 2002, 5343) , que con cita de otras muchas resoluciones, afirma que la jurisprudencia viene reiterando que el requisito de la 'posesión en concepto de dueño' no es puramente subjetivo o intencional, por lo que no basta la pura motivación volitiva ( Sentencias 6 octubre 1975 (RJ 1975, 3504) y 25 octubre 1995 (RJ 1995, 7848) ) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( SSTS de 20 noviembre 1964 (RJ 1964, 5395) y 18 octubre 1994 (RJ 1994, 7721) ) consistente en la existencia de 'actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico' ( Sentencia 3 octubre 1962 , 16 mayo 1983 , 29 febrero 1992 , 3 julio 1993 , 18 octubre y 30 diciembre 1994 , y 7 febrero 1997 (RJ 1997, 685) ), 'realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar' ( STS 3 junio 1993 (RJ 1993, 4385) ); 'actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios' ( STS 30 diciembre 1994 )'.

El fundamento de la usucapión, más allá de un presunto abandono del derecho por quien 'pudiera ser' titular originario del mismo, es de carácter objetivo y consiste en dar seguridad a los derechos de modo que, transcurrido el tiempo fijado por la ley en su ejercicio y concurriendo los demás requisitos exigidos, éste queda consolidado y cubierto frente a todos, evitando así las dificultades de prueba que pudieran existir para justificar el origen de derechos reales adquiridos en tiempos ya lejanos.

En el caso existen datos fijados en la instancia -entre los que destaca la propia construcción de una vivienda- que revelan el hecho de la posesión en concepto de dueña por parte de la recurrente por más de los treinta años previstos para la prescripción extraordinaria en el artículo 1959 del Código Civil (LEG 1889, 27) , sin que frente a ello puedan prevalecer las alegaciones de los demandados referidas a que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de treinta años debe fijarse el día 11 de julio de 2001 -en que el contrato se eleva a escritura pública- desconociendo la fecha en que se dio inicio al estado posesorio que es la que da comienzo a la prescripción, o a que no se puede poseer en concepto de dueño hasta que la vivienda se usa para vivir, sin computar el tiempo que se usaba sólo para los fines de semana, ni se ha de tener en cuenta la fecha de los contratos para suministro de energía eléctrica y agua.

En consecuencia el recurso ha de ser estimado, así como la demanda en cuanto a las pretensiones de dicha demandante' Aplicando la doctrina jurisprudencial anterior esta Sala no puede sino concluir que la posesión del inmueble ha sido a título de dueño en la medida en que durante décadas los padres del demandado y el mismo actuaron como dueños del citado inmueble, realizando en el tráfico actos reservados al dominio: así se deriva no solo del hecho de que realizasen construcciones y mejoras en el inmueble, sino del dato objetivo de que en el expediente sancionador el Ayuntamiento identificase a la madre del demandado como la persona a sancionar.

Lógicamente si ella no era la auténtica propietaria se hubiese identificado a su hermana y contra ella se hubiesen dirigido las actuaciones.

Debe tenerse presente que la manifestación del actor relativa a que la ocupación de parte del inmueble fue acto de mera liberalidad se encuentra ausente de prueba alguna, mientras que los indicios existentes conducen precisamente a entender acreditada la tesis del demandado. En este sentido, si hubiera habido un inicial acto de liberalidad, no resulta lógico que se permitiese durante años la continuidad en el inmueble sin exigir nada a cambio. Pero es más de la pericial que consta en autos de D Benito (documento 13 de la contestación) se deriva claramente que nos encontramos ante dos viviendas distintas, con distinta evolución durante años, de tal manera que el 'inmueble nº NUM005 es de nueva planta, totalmente independiente y separado del nº NUM005 NUM007 por patio, con accesos y entradas independientes.', confirmando que la vivienda del demandado tiene saneamiento y acometida eléctrica independiente.

Esta clara distinción entre los inmuebles, de tal manera que cada uno de ellos ha sido mejorado en épocas distintas, asumiendo los gastos de las construcciones cada una de las partes implica que la posesión de los padres del demandado y la de él mismo fue a título de dueño, y así se la reconocían, dada la ausencia de reclamación durante décadas los ascendientes del actor.



CUARTO.- Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2014 '...el nuevo artículo 36 de la Ley Hipotecaria (texto vigente desde 1944) contempla dos situaciones distintas y contiene una regulación diferente de la anterior respecto de la prescripción adquisitiva frente al tercero registral; tales situaciones son: 1ª) La usucapión que se produce contra el titular inscrito mientras tiene lugar la posesión 'ad usucapionem'; y 2ª) La que se produce frente al tercer adquirente de ese titular, que reúne las condiciones del artículo 34 de la Ley Hipotecaria . En el primer caso, la solución viene a coincidir con la del anterior artículo 35 LH pues se dice ahora que 'en cuanto al que prescribe y al dueño del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la condición de terceros, se calificará el título y se contará el tiempo con arreglo a la legislación civil'; pero no sucede igual en el segundo supuesto para el que, sin distinción entre usucapión ordinaria y extraordinaria, se contiene una nueva regulación sobre la eficacia de la prescripción adquisitiva en perjuicio de tercero hipotecario, pues ahora no se exige que el usucapiente tenga inscripción alguna a su favor, sino que adopta como criterio el del conocimiento real o presunto por parte de dicho tercero de la situación posesoria 'ad usucapionem'. En tal caso prevalece contra el 'tercero hipotecario' la prescripción adquisitiva ya consumada en el momento de la adquisición, o que pueda consumarse dentro del año siguiente, en dos supuestos: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente; y b) Cuando, fuera del caso anterior, el 'tercero hipotecario' consienta dicha posesión, apta para la adquisición del dominio, de forma expresa o tácita, durante todo el año siguiente a la adquisición'.

Y en el caso de autos, esta Sala considera que la parte actora no puede negar que, al tiempo de adquirir la finca registral número NUM000 de Marbella en el año 2001, conocía la posesión de la madre del demandado a la que no inquietó en su posesión hasta su fallecimiento en el año 2014, según relata él mismo en la demanda.

Por lo tanto conocía y siguió consintiendo la posesión del inmueble por parte de la madre del demandado incluso después de inscribir a su favor.

Ello lleva a la Sala a estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto con revocación de la sentencia dictada en la instancia declarando que D Mauricio ha adquirido por prescripción adquisitiva extraordinaria el inmueble sito en CALLE000 NUM005 - NUM007 del municipio de Marbella, declaración que no puede hacerse extensiva, como se solicita en el suplico de la reconvención a sus hermanos, dado que, por una parte, ellos no se han personado en el procedimiento, y fundamentalmente porque el requisito de la posesión, esencial en la propiedad declarada, solo ha resultado acreditada respecto a D Mauricio , sin que su madre pudiese transmitir vía hereditaria derecho de propiedad alguno dado que falleció antes de la interposición de la demanda siendo la declaración de esta resolución de carácter constitutiva.

Respecto a la inscripción del derecho del Sr Mauricio en el Registro de la Propiedad, y dado que consta que la finca no resultaba inscribible de manera independiente por no respetar los metros establecidos a tal efecto, deberá acordarse sin perjuicio de lo que resulte de la calificación del Registrador.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimada parcialmente la apelación no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Desestimada la demanda en su integridad se imponen las costas de primera instancia derivadas de la misma a la parte actora, y estimada parcialmente la reconvención no se imponen las costas de primera instancia derivadas de la misma a ninguna de las partes, de conformidad con el articulo 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Mauricio contra la sentencia de 18 de Junio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Marbella en autos de juicio ordinario número 454/15, previa revocación de la misma acordamos desestimar íntegramente la demanda y estimar parcialmente la reconvención y en consecuencia: 1º.- Se declara que D Mauricio ha adquirido por prescripción adquisitiva extraordinaria el inmueble sito en CALLE000 NUM005 - NUM007 del municipio de Marbella, que consta de planta baja con cocina, salón comedor, dormitorio 1, aseo y escalera subida a planta alta y planta alta con dormitorio 2, lavadero y terraza, ocupando todo ello una superficie en planta de 45, 43 m2 de los que 10, 55 m2 están dedicados a patio, con entrada por un vial peatonal público, fachada oeste del edificio, y que linda al sur con patio de la vivienda en CALLE000 NUM005 , al norte con vivienda en CALLE001 nº NUM004 , al este con la vivienda sita en CALLE000 nº NUM006 , y al oeste con vial peatonal público sin nombre, debiendo el demandado reconvencional estar y pasar por esta declaración, procediendo su inscripción en el Registro con cancelación de las inscripciones contradictorias sin perjuicio de lo que resulte de la calificación del Registrador.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.