Sentencia CIVIL Nº 337/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 499/2016 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: TE
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000499/2016
NIG: 3501647120140001160
Resolución:Sentencia 000337/2018
Proc. origen: Procedimiento verbal Nº proc. origen: 0000551/2014-00
Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: grupo maridaje s.c.p.; Procurador: Antonio Jaime Enriquez Sanchez
Apelante: sociedad general de autores y editores; Procurador: Ruth Miriam Arencibia Afonso
Apelante: asociacion de gestion de derechos intelectuales
Apelante: artistas interpretes o ejecutantes sociedad de gestion de españa; Abogado: Luis Bittini Miret
SENTENCIA
Iltma. Sra MAGISTRADA.- Doña Mª Elena Corral Losada (Ponente)
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 31 de mayo de 2018.
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Mercantil
n.º 2 de Las Palmas en el procedimiento referenciado (Juicio Verbal 551/2014) seguido a instancia de la
entidad SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, parte apelante, representada en esta alzada por
la Procuradora Dña. RUTH ARENCIBIA AFONSO y asistido por el Letrado D. LUIS BITTINI MIRET, contra la
entidad GRUPO MARIDAJE S.C.P. parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador D. ANTONIO
JAIME ENRIQUEZ SÁNCHEZ, y defendida por el Letrado D. JOSÉ M. DE PAZ MUCIENTES, siendo ponente
la Sra. Magistrada Doña Mª Elena Corral Losada, quien dicta la sentencia constituida la Sala por un solo
magistrado por la naturaleza y cuantía del procedimiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES, representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA RUTH ARENCIBIA AFONSO contra GRUPO MARIDAJE SCP , con expresa imposición de costas a la demandante.'

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 8 de octubre de 2015, se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día y hora para su estudio y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra la sentencia que desestimó la demanda por ella formulada reclamando pago de derechos de propiedad intelectual derivados de la comunicación pública en determinados locales de música que en la demanda se manifiesta pertenecer al repertorio de la SGAE (Sociedad General de Autores y Editores) y que se dice son gestionados por AGEDI (Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales) y por AIE (Artistas, Intérpretes o ejecutantes Sociedad de Gestión de España). Alega en el recurso error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 17, 18, 108 y 116 del TRLPI.

Entiende que se realizó comunicación pública de fonogramas sin el consentimiento de las actoras, que 'el demandado tiene la obligación legal de satisfacer una remuneración equitativa y única a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes o ejecutantes por los actos de comunicación pública realizados en el establecimiento titularidad de la demandada, de acuerdo con lo establecido en los artículos 108,4 y 116,2 del vigente TRLPI que reconocen a ambos titulares el derecho a percibir una compensación económica, una remuneración equitativa y única, en la terminología legal, por los actos de comunicación pública de que sean objeto, precisamente, los fonogramas publicados con fines comerciales, o sus reproducciones'.

Circunscribe la reclamación a los meses de octubre de 2013 a octubre de 2014, señalando que el acta presentada por la demandada sobre la utilización de música libre en el local corresponde a septiembre de 2015.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva de la demandada en el local sito en el Centro Comercial El Portón de San Agustín, insiste la recurrente en que, pese a que la licencia de apertura conste expedida a favor de Promocasti, S.L. y no a favor de la demandada 'no existe mayor prueba que fundamente la falta de legitimación pasiva', considerando la recurrente que la declaración de Dña. Clemencia es suficiente para tener por acreditado que la explotación del local en el momento de expedirse las actas correspondía a la entidad demandada, habiendo sido recogida copia de dichos documentos por empleado del local 'no constando objeción alguna a los datos consignados en las referidas actas', y que por otro lado el que Promocasti, S.L.

fuera la titular de la licencia no impide que la demandada tuviera algún tipo de acuerdo para que la última explotara la terraza como coctelería, máxime cuando en las declaraciones escritas de DJs presentadas por la demandada se hace constar que los Djs manifiestan que 'en ocasiones ha pinchado y celebrado sesiones en los locales la Azontea de Benito y/o el Pop Up del Sur de Gran Canaria, amos explotados por el Grupo Maridaje, S.C.P.', y entiende que el cartel existente en el local de la azotea de Benito, en el que se hace mención a que en este local y en el POP UP no se comunica música de SGAE, AGEDI o AIE para referirse en otro párrafo a que se explotan establecimientos -en plural- lo que a entender de la recurrente basta para tener por acreditada esa explotación.

Reitera el valor probatorio de las cartas remitidas por las demandantes a la demandada (documentos 18 a 24 de la demanda) y de las actas de inspección de 26 de septiembre de 2013 (en La Azotea de Benito), 15 y 27 de octubre de 2014 (en La Azotea de Benito), y las de 17 de julio de 2014 (en el Pop Up) y 25 de octubre de 2014 (en el Pop Up), correspondientes a las actas de visita obrantes a los documentos 8 a 13 de la demanda. Insiste en que no se reclama por comunicación pública efectuada por TV pese a la mención a dicho medio que en la sentencia se hace.

En cuanto a la prueba reitera también el acta de presencia notarial de 21 de septiembre de 2015 presentada por la parte demandada, respecto a que se emite música libre de canales de radio como Jamendo (que señala en la misma página de Jamendo se aclara que 'libre' no significa necesariamente gratuita ni desprovista de cualquier restricción sobre sus derechos, y que significa que 'algunos derechos están reservados', siendo los artistas los que deciden qué derechos conceden sobre su música a través de la elección de la licencia'.

Insiste que con los altavoces no sólo se puede escuchar música a través de las aplicaciones de música libre 'sino cualquier música a través de internet o bien cualquier canción ya instalada en el propio ipad' .

Entiende que 'es posible que en la aplicación Tunein Radio se pueda escuchar música Creative Commons, pero no hay duda alguna que sí se puede escuchar otro tipo de música, incluida la música comercial y por supuesto, protegida', como resulta de los propios pantallazos de dicha Radio en que aparece además de la música Creative Commons música de los 60,s, 70,s, 80,s y 90,s, que sí está protegida por derechos de autor, máxime cuando hasta el año 1984 no se crea el movimiento copyleft y hasta el 2001 no se fundan las licencias Cretative Commons, por lo que toda la música de los 70,s y prácticamente toda la de los 80,s es música protegida que forma parte de los repertorios de las sociedades de gestión, y 'al ser posible la reproducción de toda esa música a través de los dispositivos habilitados en los locales del demandado, existe comunicación pública de obras protegidas'.

Y concluye que siendo el acta notarial de septiembre de 2015 'no impide que sí se reproduzca obras gestionadas por mi representada' en el periodo de octubre de 2013 a octubre de 2014, que es al que corresponde la reclamación. Lo que reitera respecto a las declaraciones firmadas por Djs, también en septiembre de 2015, que además no han sido ratificadas en juicio.

Por otra parte entiende irrelevante que uno de los administradores de la demandada lo sea también de la entidad NOX ELECTRONIC, S.L. que tiene como objeto social la creación, desarrollo y gestión de escuelas musicales ya que ello no excluye que la música que se reproduzca en los locales no esté sujeta a los derechos de propiedad intelectual desarrollados en la LPI, sin que dicho documento acredite ni que NOX ELECTRONIC, S.L. sea titular de repertorio musical alguno, ni que sus administradores lo sean tampoco.

La parte apelante, además, respecto al pendrive que la parte demandada presentó en el que según la demandada se encuentra grabada música que se pone en el local, entiende que 'de la práctica de la prueba no se puede desprender, primero, que exista música en ese Pen drive, pues no se llevó a cabo la reproducción del mismo, segundo, y si constara música en el Pen drive, no existe prueba alguna sobre quién es su autor, editor, artista, ejecutante o productores fonográficos, tercero, que esa música esté exenta de derechos de autor, y cuarto, no hay prueba alguna que indique que esa sea la música que se reproduce en los locales de la demandada y menos todavía, la que se podía escuchar entre los meses de octubre de 2013 a octubre de 2014, puesto que es una declaración de parte sin que conste prueba en tal sentido ( art. 217 de la LEC).' Concluye que 'en definitiva, no existe prueba de contrario que acredite que durante los meses de octubre de 2013 a octubre de 2014 en los locales que explota no existía comunicación pública de repertorio gestionado ni que tampoco tenía la obligación de abonar los derechos de remuneración equitativa y única por la comunicación pública de fonogramas puesto que 'la contraria basa su defensa en documentos creados única y exclusivamente para el día del juicio' (del 20, 21 y 23 de septiembre de 2015, 'que nada tienen que ver con lo puntualizado y descrito en nuestra demanda y acreditado con nuestra prueba desplegada durante los meses de octubre de 2013 a octubre de 2014' por lo que 'si se pudiera entender que en la Azotea de Benito no existe reproducción de obras del repertorio de la SGAE, sólo sería en el mes de septiembre de 2015 y nunca en el periodo al que se ciñe la demanda'.

Insiste en que Dña. Clemencia y Dña. Covadonga 'realizaron la grabación de la música que se estaba reproduciendo en el local de demandado a fin de acreditar el uso del repertorio protegido, dejando constancia de la canción en el apartado de observaciones' y que 'acto seguido, las representantes comprobaron que la canción que se reproducía en ese momento está incluida en el repertorio de SGAE, tal y como se acreditó con el 'Detalle de la Obra' constatando la inclusión de esas canciones dentro del repertorio de la SGAE así como la categoría de socios de sus creadores. Y entiende que ambas representantes hicieron 'especial mención a que en el momento de su redacción se estaban escuchando las canciones consignadas en las propias actas', en concreto: 1) el 26 de septiembre de 2013 'Out of space' de William Preston que es socio BMI para EEUU y Canadá y BUMA-STEMRA para el resto del mundo, así como la canción 'You#ve got to have freedom' de Ferrell Lee Sandres (socio BMI) y de AARon Phiri y Martin Karlsson (socio de STIM, entidad de gestión de Suecia), y obras incluidas en el repertorio de la SGAE con el número 89.163 y 843.598 respectivamente; 2) el 15 de octubre de 2014 'Right in the dark' de Fritz Kalkbrenner, obra incluida en el repertorio de SGAE con el número 10.747.520 y cuyos editores son miembros de GEMA, Entidad de Gestión del derecho de comunicación pública de nacionalidad alemana para protección de derechos de autor, constando igualmente que el otro editor, CLIPPER SSL EDICIONES MUSICALES es socio de SGAE, 'tal y como se acredita con la consulta de obras incluida en el repertorio de SGAE que también se acompañaba a ese documento'; 3) el 27 de octubre de 2014, 'Billie#s had her jeans' de Michael Jackson Y 'A Fith of Beethoven' de Walter Murphy, obras incluidas en el repertorio de SGAE con el número 2.070.363 y 109.328 respectivamente y cuyos editores son miembros de BMI y ASCAP, Entidades de Gestión del derecho de comunicación pública de nacionalidad norteamericana para la protección de drechos de autor, constando igualmente que el otro editor SMP USA ESPAÑOLA y EMI MUSIC PUBLISHIN SPAIN son socios de SGAE; 4) el 17 de julio de 2014, 'la canción reproducida de Rita Mendes, miembro de SPA Entidad de Gestión del derecho de comunicación pública de nacionalidad portuguesa para la protección de derechos de autor; e3l 25 de octubre de 2014, 'Paper Aeroplane' de Angus y Julia Natasha Stone, obra incluida en el repertorio de SGAE con el número 6814009 y cuyos editores son miembros de APRA, Entidad de Gestión del derecho de comunicación pública de nacionalidad australiana para protección de drechos de autor, constando igualmetne que el otro editori SONY ATV MUSIC PUBLISHIN (SPAIN) es socio de SGAE.

Señala que se ha acreditado 'que existe acuerdo de representación recíproca entre la SGAE y las entidades de gestión del derecho de comunicación pública extranjeras reseñadas, que a estos efectos son GEMA (Alemania), BMI (EEUU y Canadá), ASCAP (EEUU), EMI BUMA-STEMRA (Países Bajos), APRA (Australia) y SPA (Portugal) En cuanto al uso de música libre entiende la recurrente que el derecho de comunicación pública es 'un derecho de gestión colectiva obligatoria' en cuanto en virtud de los artículos 108,6 y 116,3 TRLPI 'el derecho a la remuneración equitativa y única (...) se hará efectivo a través de las sociedades de gestión de los drechos de propiedad intelectual' y que 'la efectividad de este derecho a través de las respectivas entidades de gestión comprenderá la negociación con los usuarios de la determinación, recaudación y distribución de la remuneración correspondientes así como cualquier actuación necesaria para asegurar la efectividad de aquel', entendiendo la recurrente que ello implica que se trata de un derecho intransferible e irrenunciable y que, a su entender 'ni el artista ni el productor tienen, en virtud de la Ley, la facultad de hacer efectivo dicho derecho, por lo que los acuerdos que el artista o el productor aclancen con una empresa que da servicios de ambientación musical o, directamente, con un usuario, exonerándoles del pago de este derecho o incluyéndolo en el precio del servicio, no es válido y, en todo caso, no obsta la actividad de las entidades de gestión en aras de hacer efectiva dicha remuneración lo cual constituye una obligación para las entidades conforme al artículo 157,4 TRLPI', por lo que entiende que las compañías como Jamendo, Diseño Musical, Soundreef que manifiestan que la música que compone su repertorio está libre del pago de los derechos de propiedad intelectual a favor de los autores, artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas, a pesar de que esta manifestación es contraria a lo que establece la ley respecto a los dos últimos colectivos. Entiende la recurrente que esas empresas ofrecen sus servicios de ambientación musical de establecimientos comerciales o de sonorización de un producto a cambio de un precio, publicando los fonogramas respectivos con fines comerciales, y que en consecuencia si bien la noción de publicación remite inicialmente al consentimiento del titular (art. 3 d Convención de Roma y artículo 2º e TOIEF) a su entender lo dispuesto en el art. 15,4 TOIEF (Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas) cuando se ponen a disposición del público por medios inalámbricos de tal manera que los miembros del público puedan tener acceso a ellos desde el lugar en el momento que cada uno de ellos elija serán considerados como si se hubiesen publicado con fines comerciales, debiendo entenderse que los fonogramas puestos a disposición de los interesados a través de página Web deben considerarse tan 'publicados' como los fonogramas cuyos ejemplares tangibles se ofrecen al público para su adquisición en comercios al por menor, siendo clara la finalidad comercial de la oferta de estas empresas, y que 'por lo que se refiere a la música grabada ofrecida bajo licencias libres' a entender de la recurrente 'no implica per se la ausencia de finalidad comercial por parte del productor del fonograma yu licenciante' y que 'antes al contrario, la razón de acudir a esta clase de licencias gratuitas es la de lograr la máxima visibilidad posible para la actividad creativa o artística de que se trate y para la persona que la realiza, de tal forma que esa celebridad pueda luego rentabilizarse por medio de ingresos publicitarios, o a través de la cesión no gratuita de derechos sobre otras obras, el ofrecimiento de servicios creativos o artísticos remunerados, o la comercialización de productos relacionados con la obra o con alguno de sus elementos (merchandising). Por lo que entiende que cuando se efectúa comunicación pública de esas obras el que realiza la comunicación 'también tiene la obligación de abonar la correspondiente remuneración equitativa y única a favor de los reproductores fonográficos y de los artistas intérpretes o ejecutantes'. Entiende en suma que en virtud de lo dispuesto en el art. 116,3 LPI no resulta posible que los autores, artistas o ejecutantes eximan de gestión y cobro de remuneración la comunicación pública de sus obras y que se trata de un derecho de gestión colectiva obligatoria, y que 'el único repertorio del que se puede hablar en derechos de gestión colectiva obligatoria es el del repertorio legal, el repertorio de AIE y AGEDI' estando protegidos los artístas intérpretes y ejecutantes en los casos previstos en el artículo 164 LPI (en relación con el art. 108 y 116) y los productores de fonogramas en los casos previstos en el art. 165 LPI (en relación con los arts.

108 y 116), haciendo efectiva AGEDI y AIE la remuneración por comunicación pública respecto de todo el colectivo de productores de fonogramas y artistas, intérpretes o ejecutantes musicales protegidos en España de acuerdo con los arts. 164 y 165 LPI con independencia de que los concretos titulares estén o no asociados a AGEDI y AIE. Pese a ello, respecto a los artistas o productores americanos tienen suscrito un tratado bilateral vigente (canje de notas de 6 y 15 de julio entre los plenipotenciarios de España y EEUU) en virtud del cual los ciudadanos americanos disfrutan en España, sus provincias y posesiones de ultramar, en todo lo concerniente a la propiedad intelectual (artística y literaria) de los mismos derechos que los súbditos españoles.

Cita, por último, sentencias de la AP de Madrid, de Valencia, de Zaragoza, de Murcia que, a su entender, apoyan sus conclusiones respecto a la comunicación pública de música con licencia copy left o creative commons.



SEGUNDO.- En cuanto a la legitimación pasiva de la demandada, la Magistrada que dicta la sentencia en la alzada comparte los razonamientos y conclusiones de la sentencia recurrida. Lo cierto es que la parte demandada ha acreditado que la licencia de explotación del local POP UP se encuentra a nombre de una tercera sociedad mercantil, que la declaración escrita de los DJs se refiere a sus concretas actuaciones en aquél local (que pueden haber sido gestionadas o contratadas para el evento en cuestión por la sociedad demandada, sin que ello tenga relevancia para acreditar una legitimación en la explotación del local de San Agustín por la demandada en cuanto en ninguna de las cinco ocasiones a que se refirieron los testigos de la parte actora se estaban realizando actuaciones de DJs) por lo que de ellas no puede concluirse que exista una explotación de ese local por la sociedad mercantil demandada (incluso si pertenecieran a un mismo grupo de sociedades la titular de la licencia de actividad y la demandada, lo que ni siquiera ha sido alegado ni probado por la parte actora) y sin que la mera testifical de la persona contratada por la actora para realizar las que denomina 'inspecciones' permita tener por acreditado que la demandada explotara el local en cuestión. La prueba de la explotación del local por la demandada hubiera resultado muy sencilla a la parte actora, bastando con que el ticket que manifestó haber 'visto' la declarante (que ni siquiera precisa si lo vió en el local de San Agustín o en el de Las Palmas de Gran Canaria) se hubiera adjuntado al acta por ella expedida y a la documental presentada por la actora. La obtención de un ticket o factura de compra, en este sentido, es sencillo en cuanto viene obligada su expedición por la ley a quienes hayan efectuado consumiciones en el local. No se hizo, la demandada acredita que la titular de la licencia de actividad del local de San Agustín es una tercera entidad mercantil (lo que fácilmente podía haber comprobado la actora en el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y no lo hizo) y en consecuencia debe confirmarse la sentencia que estimó no acreditada la explotación ni la comunicación pública de fonogramas por la entidad demandada en dicho local.



TERCERO.- La propia parte demandada reconoce que efectúa comunicación pública de fonogramas en el local denominado 'La Azotea de Benito' sito en Las Palmas de Gran Canaria, si bien niega que se trate de comunicación pública de fonogramas pertenecientes al repertorio de la SGAE y manifiesta que sólo comunica en dicho local públicamente música conocida como música 'libre', con licencia copy left o creative commons, y entiende que las entidades demandantes no pueden impedir la comunicación pública gratuita de las obras musicales cuyos autores y editores precisamente desean sustraer la difusión y reproducción de algunas de sus obras (o todas) del régimen de comunicación pública retribuida por el sistema establecido en la LPI con el fin de obtener su difusión y reconocimiento como artistas sin someterse al dictado de las empresas productoras que controlan el mercado de la música.

Con independencia de que, como se verá, esta magistrada entiende, como lo hizo el juez a quo, que la parte demandada ha acreditado suficientemente que en principio realiza comunicación pública de música 'libre' en el local 'La azotea de Benito' y que por el contrario la parte actora no ha logrado acreditar que la música reproducida en dicho local sea música incluida en sus repertorios y no música 'libre' (por lo que luego se dirá sobre la indefensión que causa a la parte demandada el procedimiento utilizado para la realización de las inspecciones y la expedición de actas en determinadas fechas en las que se expresa qué es lo que 'supuestamente' se estaba reproduciendo en el local, impidiendo por completo cualquier contradicción sobre dichos elementos de prueba por la parte demandada -cuando fácilmente podría haberse presentado prueba susceptible de contradicción y defensa por la demandada-), dado que partimos de que lo alegado por la parte demandada es lo único acreditado (que efectivamente se comunica públicamente música libre en el local) debemos dejar sentado que también la magistrada que dicta la presente sentencia comparte los razonamientos jurídicos y conclusiones a que llega la sentencia recurrida en cuanto a que los autores pueden preferir que sus obras se difundan entre el público sin explotarlas comercialmente, sin ceder los derechos exclusivos a cambio de una contraprestación, opción perfectamente válida del titular de bienes intelectuales, como lo es del propietario de bienes materiales, con la particular diferencia de que la obra intelectual puede ser explotada y disfrutada simultáneamente por un número indefinido de personas.

Entiende la Sala que el derecho sobre la obra y su explotación en cualquier modo pertenece a su autor, intérprete o ejecutante, y que el que el TRLPI prevea la existencia de sociedades de gestión de derechos de propiedad intelectual de autores, intérpretes o ejecutantes (o productores, en su caso, cuando los mismos adquieran derechos a la explotación económica de la obra producida) para el cobro de la remuneración que pueda corresponder a los derechos de sus socios o comprendidos en sus repertorios (incluso en los supuestos comprendidos en los artículos 164 y 165 del TRLPI a los que se refiere la parte recurrente) como participación en una remuneración única que facilite el cobro y reparto de esos derechos sobre las obras sobre las que tienen derechos dichas personas en modo alguno excluye que uno o varios autores, artistas, intérpretes o ejecutantes pueda hacer comunicación pública de sus concretas y propias obras obras (no de un repertorio de múltiples obras de múltiples artistas de modo indiscriminado en cuyo caso sí es obligada la actuación a través de las sociedades de gestión y la participación en la remuneración única), por los medios que consideren oportunos, y que lo hagan cobrando la retribución que deseen pactar individualmente para tal comunicación pública con quienes la reciban y/o participen en su difusión o, si lo desean, sin cobrar remuneración alguna (como cuando se está iniciando una carrera o se están haciendo los primeros intentos, en que el artista o autor está, incluso, dispuesto a pagar porque su obra sea difundida). Es frecuente que pequeños grupos y artistas suban ellos mismos a internet sus obras y sus actuaciones para intentar darle la mayor difusión posible fuera de los canales establecidos que con frecuencia ni siquiera les consideran o contratan (lo que obviamente no lograrán si quienes están dispuestos a reproducir sus obras tienen que pagar precisamente a los agentes integrados en los canales de producción y comercialización con el coste que supone la remuneración única establecida pensando en la reproducción de las obras que ya han tenido éxito y han sido comercializadas), o que soliciten a sus fans y aficionados que suban en sus canales esas obras, o sus actuaciones, y contribuyan a comunicarlas públicamente la mayor cantidad de veces posible para intentar poder vivir de la música, lo que sin estar integrado en los grandes grupos de producción y comercialización es extremadamente difícil.

Realmente lo que pretenden usualmente los autores que acuden al régimen de copy left o de licencia libre es obtener la promoción de su trabajo, su conocimiento por el mayor número posible de personas, a través de esa comunicación pública gratuita. Otros, sin más, simplemente disfrutan cediendo gratuitamente sus obras para el disfrute y goce de la mayor parte posible de personas. Lo que manifiestamente no puede considerarse prohibido.

Es esa y no otra la razón de ser y de nacer de las obras cuyos autores las ponen a disposición del público, incluso de cualquier interesado en reproducirlas públicamente, en régimen de licencia libre, copy left y/o creative commons. Y sin perjuicio de que el autor, intérprete o ejecutante pueda poner de manifiesto que se haya vulnerado el alcance de los términos de la licencia libre concedida o registrada, no puede negarse que esa corriente existe y que precisamente han surgido canales de difusión de esas obras de música de licencia libre, de libre reproducción y difusión y comunicación pública y promoción como los canales de radio por internet señalados en el presente proceso (resulta irrelevante que en ellos además de la música libre puedan existir otras opciones de reproducción de música, cuando no se acredite que se haya hecho uso de esas opciones y sí que se está haciendo uso de la opción de música libre) atendiendo la necesidad y deseo de difusión de sus obras de quienes o han sido expulsados de los canales de distribución o no han llegado a conseguir aún vivir de su música o de la música, y ello aceptando incluso que pueda obtener provecho el titular de locales, cadenas o medios que realicen esa difusión, deseada por el autor o intérprete o ejecutante.

Cuando acuden a este sistema pretenden obtener una promoción mediante la cesión gratuita de sus obras (normalmente de sus primeras obras, con la intención de cobrar por las ulteriores una vez sean más conocidos, o de hacerlo pasado el tiempo de duración de la licencia concedida).

No comparte la Magistrada que dicta esta sentencia, por ello, que por el hecho de que para facilitar la explotación económica de los derechos de autor y el cobro y pago de los correspondientes a las obras del repertorio o incluidas en los supuestos de los artículos 108, 164 y 165 del TRLPI se otorgue su gestión a las entidades de gestión como las aquí actoras no puedan los autores, intérpretes o ejecutantes: 1) Reproducir y comunicar públicamente sus propias obras -gratuitamente o cobrando precio- sin que el hecho de que hagan esa comunicación pública permita a la entidad colectiva hacer cobro alguno de unos derechos que en esa situación no son propios, pertenecen al propio autor, artista o ejecutante y sobre los que carece de derecho alguno (sería tan absurdo como que cuando un cantautor toca y canta a la guitarra sus propias obras viniera obligado a pagar a una sociedad de gestión por esa comunicación pública); 2) Ceder el derecho a reproducir y comunicar públicamente sus propias obras a terceros (gratuitamente o cobrando precio, en las condiciones que deseen y con la duración en su caso que deseen), sin que se encuentre razón alguna tampoco para que quienes difundan y reproduzcan y comuniquen públicamente la obra siguiendo los deseos de sus autores, intérpretes o ejecutantes tengan que abonar cantidad alguna a una sociedad de gestión que en ese caso tampoco tiene nada que gestionar (como nada tendrá que abonar por esa obra al autor, intérprete o ejecutante que haya cedido y/o solicitado la comunicación pública de sus propias obras).

La pretensión de las sociedades demandantes en este sentido de que los artistas no pueden ceder el derecho a la comunicación pública de sus obras ni hacer comunicación pública sin intervención de estas sociedades de gestión (que se manifiesta en la afirmación de que por cualquier comunicación pública ha de pagarse la cuota 'general' que dichas entidades de gestión fijen como 'equitativa' por la comunicación pública de sus repertorios) supone el despojo de su derecho a disponer de sus obras por sus legítimos titulares y es así contraria no sólo a los deseos sino también a los intereses de muchísimos aficionados a la música o que pueden llevar años intentando entrar en los canales de distribución de la gran industria sin lograrlo y que acuden a estos procedimientos para sortear el control de los grandes grupos económicos de producción musical. Las entidades de gestión demandantes ignoran deliberadamente que para muchos autores, artistas y ejecutantes (de los que hay muchos simplemente aficionados) es en muchas ocasiones incluso pago suficiente y sobrado el solo hecho de ver disfrutar de su música a un público creciente.

En suma, si se acredita que en principio el establecimiento o cadena en cuestión comunica públicamente obras de concretos autores que les han cedido el derecho a hacerlo sobre las obras comunicadas o que se encuentra en el 'circuito' distinguido por el público de entidades y locales que facilitan la difusión de música que no se encuentra en los canales ordinarios de comercialización mediante la reproducción por ejemplo de cadenas de difusión de música copy left o con licencia de reproducción libre (lo que por ejemplo no tiene porqué no aceptarse de Jamendo en tanto en cuanto separa la opción de música libre de las restantes opciones de música -70s, 80s y 90s a que se refería la apelante-) ha de concluirse que no procede el pago de remuneración alguna a la sociedad de gestión. Es más, probándose que habitualmente se hace comunicación pública de música libre en el local, incluso si se acreditara la comunicación pública eventualmente de alguna obra de repertorio la compensación de esa comunicación pública no podría fijarse equitativamente en el mismo importe que habría de pagar quien comunica públicamente habitualmente música de dichos repertorios y durante todo su horario de apertura al público, sino muy inferior.

En suma, en cuanto a la interpretación de la normativa de aplicación y al razonamiento jurídico se comparten los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

Resta por examinar la valoración de la prueba practicada en relación con la comunicación pública de fonogramas efectuada en el local 'La Azotea de Benito'.



CUARTO.- Pues bien, entrando en la valoración de dicha prueba, la practicada por la parte actora se sostiene en su documental. En el documento número 5 de la demanda se presentan impresiones de videos promocionales de you tube en las que aparece una persona tocando una guitarra y lo que parece una mesa de mezclas de Djs. En el documento número 6 impresiones de una foto con altavoces, en Facebook, en el 7, publicitación de alguna sesión de pincha discos y de que hay música en directo (sobre la que difícilmente podrá sostenerse que tengan derechos los intérpretes o ejecutantes distintos de los mismos que actúen en vivo sobre este solo fundamento, y ni siquiera los autores sin acreditarse qué música se ejecutaba). Los documentos en que la recurrente pretende hacer mayor incidencia son las que denomina 'actas de inspección' obrantes al folio 171, 179 y 182, correspondientes a los días 26/09/2013, 15/10/2014 y 27/10/2014.

En dichas actas se hace constar por la persona contratada por la parte demandante que se escuchaban determinadas canciones en el momento de emitirse el acta. La firmante de las mismas fue interrogada en el juicio sobre cómo puede asegurar que la música que escuchaba era música del repertorio de la SGAE y no de otros autores, o cuáles eran los intérpretes y ejecutantes. Las empleadas de la parte demandante aclararon que no eran ellas las que identificaban la música, que no conocían las piezas y sus intérpretes (respecto a una sola de las piezas se afirmaba que correspondía a un autor conocido, Mikael Jackson, pero ni siquiera se precisó por la declarante que ella hubiera reconocido ni siquiera la pieza, mucho menos quien cantaba) y que era una aplicación que llevaban y utilizaban en el local la que les indicaba de qué pieza y de qué intérprete se trataba y una vez la aplicación les daba esos datos, simplemente los buscaban en la base de datos de la SGAE donde se encontraba registrada.

Fueron preguntadas, muy razonablemente, por el Letrado de la parte demandada, sobre por qué, pudiendo hacerlo, no habían incorporado un video en que se grabara la música que sonaba en el local en el momento en que se estaba efectuando la inspección, el uso de la aplicación, su resultado, etc... A lo que no se dio respuesta razonable alguna por las denominadas 'inspectoras'.

Pues bien, la Sala no puede sino poner de manifiesto: 1) Que si no son las inspectoras sino una aplicación desconocida, no calibrada, sobre cuyo funcionamiento, fiabilidad y resultados que ofrece y cómo los determina no se ha practicado medio de prueba alguno (no deja de ser un instrumento de medición o identificación, sobre cuya fiabilidad y funcionamiento no se ha permitido la menor contradicción a la parte demandada), no puede calificarse como prueba testifical la practicada sobre la música que sonaba; 2) Que no puede tener el menor valor probatorio la 'identificación' de la música (mucho menos de los intérpretes, productores o ejecutantes de la misma) hecha por la aplicación que se dice utilizar por las 'inspectoras', aplicación sobre cuya fiabilidad, homologación, etc... ningún medio de prueba se ha practicado por la parte actora y, lo que es más importante, ninguna posibilidad de contradicción tiene la parte demandada respecto a los resultados supuestamente obtenidos por una aplicación, desconocida, fácilmente manipulable - la aplicación y los aparatos empleados para hacerla funcionar- y en absoluto homologada; 3) Que el medio más razonable de prueba de la música que se esté comunicando públicamente en un local comercial ha de ser la grabación en directo de video de la música misma en el local en cuestión, en video no manipulado cuyo original se presente en juicio. De ese modo sí se posibilita la contradicción por la parte demandada respecto al local mismo (puede escucharse música procedente de otros locales, por ejemplo) y respecto a la música que se está escuchando, sus intérpretes y ejecutantes. Es más, es el único medio que permite la defensa y contradicción de la prueba que presente la parte actora, ya que de lo contrario no existe posibilidad alguna de desmentir lo afirmado por la testigo, que o se acepta como irrebatible o se rechaza -como se hace en la presente sentencia- por causar indefensión manifiesta por imposibilidad de contradicción a la parte demandada.

Y en este sentido ha de resaltarse que la demandante no sólo impide por completo la contradicción de la prueba por ella preconstituida respecto de la reproducción de música en el local sino que incluso pretende negar a la parte demandada el derecho a intentar acreditar que en el local se reproduce 'música libre', procedente de canales de reproducción de música 'copy left' y 'creative common' por el hecho de que la prueba se practica después de dársele traslado de la demanda y no en las fechas a las que se refieren las 'actas de inspección' que presenta.

Así lo apunta la sentencia recurrida al señalar por ejemplo que las aplicaciones para detección de música comercial que se dicen empleadas por las 'inspectoras' no van, por ejemplo, provistas de un detalle de localización por hora, fecha y posicionamiento siendo muy débil su valor probatorio cuando carecen de soporte audiovisual.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, a pesar de que en efecto existían medios de reproducción de fonogramas en el local, como señala la sentencia recurrida la prueba practicada permite tener por acreditado que en el local se publicita y se reproduce música de estas características, como se acredita por el acta notarial y por el hecho de que la publicidad misma del local pretende distinguir y caracterizar el local como local diferenciado precisamente por tener ambientación secundaria con música de uso libre, y acreditado que se hace uso de ambientación con música 'copy left' no puede tenerse por acreditado que se hiciera uso del repertorio de la SGAE (menos aún de fonogramas protegidos cono derechos de AGEDI o AIE) en el local ni siquiera en los días a los que se refiere el acta de inspección, menos aún los restantes días del completo periodo al que se refiere la demanda.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de SGAE, AGEDI e AIE (Sociedad General de Autores y Editores, Asociación de Gestión de Derechos intelectuales y asociación de Artistas, Intérpretes o Ejecutantes) contra la sentencia dictada el día 8 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria en autos de juicio verbal 551/2014, que confirmamos, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.