Sentencia CIVIL Nº 337/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 141/2017 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 MURCIA

SENTENCIA: 00337/2018

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 DE MURCIA

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono:9682722/71/72/73/74, Fax: 968231153 Equipo/usuario: ALE

Modelo: M67120

N.I.G.: 30030 47 1 2017 0000305

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000141 /2017

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000141 /2017

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador/a Sr/a. Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. AGRICOLA BALSICAS, S.L, Argimiro

Procurador/a Sr/a. MARIA CARMEN GARCIA VIVANCOS, MARIA CARMEN GARCIA VIVANCOS

Abogado/a Sr/a. FATIMA MARIA MUÑOZ SANCHEZ,

SENTENCIA Núm. 337/2018

En Murcia a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.

Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto la sección sexta de procedimiento concursal número 141/2017.

Antecedentes

PRIMERO. -Por auto de fecha 02/07/2018 se acordó la apertura de la fase de liquidación y la formación de la sección de calificación en el concurso Nº 141/2017 y dar traslado a los acreedores y personas que acreditasen interés legítimo para que pudieran personarse en dicha sección y alegarán cuanto consideren relevante para la calificación del concurso como culpable, no verificándolo ningún acreedor.

SEGUNDO.- Por providencia de fecha veintiséis de julio de dos mil dieciocho se requirió a la administración concursal para que presentara el oportuno informe sobre la calificación, lo que verificó el día 18 de septiembre de 2018, solicitando la calificación como culpable del concurso de la mercantil AGRICOLA BALSICAS S.L. y la declaración de persona afectada por la calificación de Dº Argimiro , y tras nuevo requerimiento por providencia de fecha 21 de septiembre de 2018 para que subsanase dos puntos, presentó con fecha 1 de octubre escrito de aclaración.

TERCERO. -Se dio traslado del contenido de la presente sección al Ministerio Fiscal para emitir dictamen, que tuvo entrada en el Juzgado el día el día 5 de noviembre de 2018 interesando se calificara el concurso como culpable, y se declarara la condición de persona afectada de las anteriormente citada.

respecto del cual fue interesada su condena como persona afectada por la calificación, para que compareciera y formulara oposición si lo estimaba oportuno, lo que verificó Dº Argimiro , y no efectuándolo la concursada.

CUARTO. -No solicitándose la celebración de vista quedaron las actuaciones conclusas para sentencia sin más trámite.

QUINTO. -En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Planteamiento

La administración concursal de la mercantil AGRICOLA BALSICAS

S.L. en su informe de calificación solicita que se dicte sentencia pretendiendo;

1º) La fijación del plazo de DIEZ AÑOS de inhabilitación de la persona afectada por el concurso culpable para la administración de bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo plazo.

2º) La pérdida de cualquier derecho de los afectados por el concurso culpable como acreedores concursales o de la masa y devolución de las cantidades obtenidas ilegalmente de la masa activa.

3º) La condena a la cobertura de la totalidad del déficit ante la generación o agravación de la insolvencia, para que indemnice de forma solidaria a los acreedores concursales por la totalidad de créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

Para ello la administración concursal fundamenta su pretensión de culpabilidad en base a los hechos a los que se aludirán en los posteriores fundamentos de la presente resolución, y en las siguientes causas, que también son reproducidas por el Ministerio Fiscal en su dictamen:

1º.- En las presuncionesiuris et de iure de culpabilidad del artículo 164.2. 1 º; incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad e irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en que la contabilidad que llevara la concursada.

2º.- En la presunción iuris tantum de culpabilidad del artículo 165.1. 3º: incumplimiento del deber de depositar cuentas una vez aprobadas.

3º.- En la presunción iuris tantum de culpabilidad del artículo 165.1. 2º: incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

3º.- En la presuncióniuris tantumde culpabilidad del artículo 165.1. 2º: incumplimiento del deber de colaboración.

Frente a la calificación del concurso como culpable la concursada se opuso las causas invocadas de contrario en base en los hechos a los que se aludirán también en los siguientes fundamentos, a los que se adhirieron los otros dos demandados.

SEGUNDO. -Presuncióniuris et de iurede culpabilidad delartículo 164.2. 1º: Incumplimiento sustancial.

Con carácter previo conviene recordar sobre el alcance del art. 164.2 LC , que dicho precepto tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'.Esta expresión 'en todo caso'no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que - cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias del Tribunal Supremo 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; y 490/2016, de 14 de julio ).

Del informe de calificación de la administración concursal, de las tres hipótesis legales equiparadas a efectos de declarar concurso culpable en el art 164.2.1 LC , se refiere al incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad.

La administración concursal manifestó que no existe contabilidad de la concursada desde el año 2010 y el administrador de la concursada no efectuó en su escrito de oposición ninguna manifestación al respecto.

Dicho lo anterior, y en relación a la primera de las causas esgrimidas por los actores para fundamentar su pretensión de culpabilidad del concurso hay que recordar que la presunción de culpabilidad consistente en el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad hace referencia a la contabilidad en sentido estricto, con exclusión de las cuentas anuales, cuyos incumplimientos se enmarcan en la presunción del art. 165.1.3.º, precepto este último que, como presunción autónoma y de carácteriuris tantum,relaciona una serie de conductas que tienen como común denominador las cuentas anuales, presumiendo la culpabilidad del concurso 'si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

Esto es, la presunción relativa del art. 165.1.3. º, -a la que se le dedicara el tercer fundamento de la presente resolución al haber sido alegada también por los actores para fundamentar su pretensión de culpabilidad-, presupone que el deudor ha cumplido sustancialmente su obligación de llevanza de la contabilidad, pero ha infringido alguno de los deberes legales en orden a la formulación, auditoría o depósito de las cuentas, ya que en otro caso estaríamos en el supuesto del art. 164.2.1. º, que es el ahora analizado.

La primera de la presunta conducta que la administración concursal imputa a la concursada, - falta de contabilidad desde el año 2010-, en la que la administración concursal hace descansar el incumplimiento sustancial- es claramente una omisión formal incardible en la primera de laspresunciones iuris el de iurede culpabilidad, pues si la contabilidad debe ser formulada por la sociedad y son sus administradores los responsables legales de dicha formulación es a estos a quienes incumbe la carga de la prueba sobre su existencia, lo que no han efectuado de modo alguno.

Por tanto, debe de concluirse que concurre el supuesto del art 164.2.1 LC .

TERCERO. -Presunción de culpabilidad relativa o iuris tantumde culpabilidad tipificada en el art.165.3º LC ; falta dedepósito de cuentas.

El artículo 253 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece que los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados. Y como el ejercicio termina el 31 de diciembre, los administradores tienen hasta el 31 de marzo para preparar las cuentas anuales. Y una vez formuladas y dentro de los seis meses posteriores al cierre del ejercicio, esto es, como regla general, antes del 30 de junio, dichas cuentas tienen que ser sometidas a la aprobación de la junta general. Finalmente, en el mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad deben presentar, para su depósito en el Registro Mercantil, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas y de aplicación del resultado, así como un ejemplar de cada una de ellas, tal y como dispone el artículo 279 de la LSC. Y en el caso de autos es patente que el administrador de la concursada no depositó las cuentas anuales desde el ejercicio 2010, ni dió cumplimiento a las demás obligaciones que se ha relacionado que le competen en relación a las mismas.

Llegados a este punto debe recordarse, acerca del alcance los supuestos de presuncionesiuris tantumde culpabilidad, recogidos en el artículo 165 de la LC , en su redacción actual (en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo) ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, sino que dice que 'el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario',de manera que aunque normalmente, resulta difícil anudar a la omisión del depósito una incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, tras la reforma del artículo 165 de la LC es a los demandados a los que les incumbe acreditar que la falta de depósito de esas cuentas no ha causado o agravado la insolvencia, extremo que esta huérfano de toda prueba, pues como se acaba de apuntar, no es suficiente alegar que no se depositaron hasta obtener el beneplácito de la administración concursal.

Pero dicho todo lo anterior, y si bien por ello en principio concurriría la presunción relativa analizada en el presente fundamento, no puede olvidarse que esta presuncióniuris tantumalegada es residual, ha de apreciarse únicamente cuando esa falta no haya sido objeto de valoración por aplicación de precepto preferente, pues concurriendo la presunción de culpabilidad absoluta oiuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2. 1º LC , - esto es, incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad -, no resultaría de aplicación la presunción relativa analizada, y en el supuesto de autos el incumplimiento contable examinado en el anterior fundamento se refiere a falta de la contabilidad desde el ejercicio 2010, por lo que la cuestión debe estimarse que ya ha sido objeto de valoración por aplicación del precepto preferente.

CUARTO. -Presuncióniuris tantumde culpabilidad delartículo 165.2.1º. Incumplimiento del deber de presentar elconcurso.

Fundamenta esta causa de culpabilidad la administración concursal aduciendo que la concursada debió presentar voluntariamente la solicitud de concurso de acreedores, al existir deudas Iniciadas en su contra entre los años 2014 a 2017, y que, por tanto, de conformidad con lo establecido en los artículos 2.2 y 5.1 de la LC , la concursada conocía su estado de insolvencia desde al menos el año 2014, (año en el que ya acumulaba diversas deudas que no se han podido satisfacer.

Según el artículo 165 de la Ley Concursal (en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, - que entró en vigor el 27 de mayo-) se presume el concurso culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. De forma que ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, como en la redacción anterior.

Ello supone que el legislador, acogiendo la doctrina seguida por el TS desde su sentencia de 1 de abril de 2014 ( reiterada en sentencias de 3 de julio de 2014 y 17 de septiembre de 2015 ), mantiene que si no se desvirtúa esa presunción debe de declararse el concurso, sin exigirse ya que sea la parte actora la que acredite que ese incumplimiento sea la causa de la agravación patrimonial sino que, por el contrario, es a los demandados a los que les compete acreditar que a pesar del incumplimiento del deber del deudor consagrado en el artículo 5 de la LC al reseñar que 'El deudor deberá solicitar la declaración del concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'( y que también se infiere del artículo

367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010, modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa) ese incumplimiento no ha causado o agravado la insolvencia. En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otras, en sentencia de 20 octubre 2014 y 13 de mayo de 2015 . Y el demandado opuesto no acredita ese extremo, sino que se limita a decir que el concurso se solicitó en el momento en el que se conoció que su estado de insolvencia era real cuando lo cierto es el concurso fue declarado a instancias de un acreedor.

En consecuencia, ha de concluirse que concurre la presunción de culpabilidad del art.165.1 de la LC .

QUINTO. -Presuncióniuris tantumde culpabilidad del artículo165.2º; incumplimiento del deber de colaboración.

En relación a dicha presunción indicar que el art. 165.1. 2º de la Ley Concursal que impone al deudor declarado en concurso los deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el adecuado desarrollo del concurso dentro del siguiente marco normativo.

En el auto que declare el concurso necesario, se requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días los documentos previstos en el art. 6 Ley Concursal ( art. 21.1.3° de la Ley Concursal ), que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores y, si los tuviera, de sus trabajadores y, si es comerciante, la información contable.

El juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor para que colabore o preste información en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso ( art. 42 de la Ley Concursal ), lo que presenta especial relevancia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores.

En el presente caso, la administración concursal, en su informe, expuso para fundamentar esta causa de culpabilidad que la concursada ha obstaculizado y obstruido la labor del Juzgado y la labor de la administración concursal.

El administrador de la concursada niega dicho hecho.

El art. 165.2º de la LC en la redacción aplicable al supuesto objeto de autos, la posterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo ( DT 1 de dicha ley ), reseña que 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando al deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés delconcurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

De entrada debe resaltarse, desde una perspectiva de los sujetos, que pese a que el comportamiento descrito deba ser realizado por los administradores o liquidadores de la sociedad concursada, o su apoderado, ya que sólo a ellos es materialmente atribuible la actuación de colaborar o dejar de hacerlo con la Administración Concursal, la presunción terminará por desplegar efecto inmediato sobre la propia entidad concursada, a quien termina por imputarse la actuación de sus representantes, lo que por otra parte está previsto en el art. 42.2 de la LC .

En el caso de autos, no se acreditan debidamente los hechos en los que la administración concursal fundamenta el pretendido incumplimiento de su deber de colaboración, pues se limita a decir que la concursada no le ha proporcionado información acerca de los vehículos.

Dice respecto a la presunción del art. 165.2 de la Ley Concursal (actual art. 165.1. 2º) la STS 1 diciembre de 2017 que;'1.- La declaración de concurso impone al deudor deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el adecuado desarrollo del concurso dentro del siguiente marco normativo.

En el auto que declare el concurso necesario, se requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días los documentos previstos en el art. 6 Ley Concursal ( art. 21.1.3° de la Ley Concursal ), que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores y, si los tuviera, de sus trabajadores y, si es comerciante, la información contable.

El juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor para que colabore o preste información en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso ( art. 42 de la Ley Concursal ), lo que presenta especial relevancia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores.

(...)

2.- El art. 165.2 de la Ley Concursal , en la redacción aplicable al supuesto objeto del recurso, anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, presume la existencia de dolo o culpa grave, presunción que puede desvirtuarse por prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido esos deberes de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o el deber de suministrarles información.

(...)

3.- En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.

Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.

La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, 'el concurso se presume culpable'.

4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1. 2º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o deinformación por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1. 2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.'

Y en el supuesto que nos ocupa la administración concursal concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal en el hecho de que la concursada le oculto toda información en relación con unos vehículos de su propiedad, y con el informe de la Guardia Civil y del detective que aportó a las actuaciones acredita ese extremo, no desvirtuado de contrario.

Por tanto, también resulta de aplicación al caso el art 165.2 LC , por lo que, en definitiva, procede la declaración del concurso culpable por aplicación del artículo 164.2.1 , 165.1 y 165.2 de la LC .

SEXTO. -Personas afectadas

El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.

Por tanto, resultara afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

Ello en consonancia con lo establecido en el art. 225 TRLSC que prevé el deber de diligente administración (antes Art. 61 LSRL y art. 127 TRLSA ): 'desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario', imponiéndoles el deber de informarse sobre la marcha de la sociedad.

De los concretos actos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso participa el administrador de la mercantil en concurso Dº Argimiro .

SÉPTIMO. - Inhabilitación de las personas afectadas.

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener la sentencia de calificación ('contendrá'dice el art.172.2 de la LC ), aparte de la determinación de las personas afectadas, es 'la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos'.

La inhabilitación es una sanción civil de carácter necesario, como señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2015 'la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuentalas alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal, con la excepción de la inhabilitación, que se impone siempre, aunque no se pida, pero en ese caso en su extensión mínima ( STS de 18 de marzo de 2015 )'.

La administración concursal en su informe, y el Ministerio Fiscal en su dictamen, solicitan que se fije ese período de inhabilitación pidiendo que se imponga en el período de diez y ocho años respectivamente, pero ni en el informe ni en el dictamen de calificación se analiza en este apartado la gravedad y perjuicio causado, que son los parámetros previstos en el art 172.2. 2º para graduar su extensión.

En el caso, y respecto a la gravedad, debe recordarse que la causa que motiva la declaración de culpabilidad del concurso son incumplimientos contables, el incumplimiento del deber de declarar el concurso y de colaboración.

De tales datos y atendiendo a las circunstancias del caso, donde hay una total opacidad de la contabilidad que impide conocer si además concurren otras presunciones absolutas de culpabilidad ( alzamiento y salida fraudulenta de bienes o simulación de una situación patrimonial ficticia) y una total falta de colaboración por parte de los demandados, que no ha permitido determinar a la administración concursal las causas del enorme endeudamiento de la concursada como indica en su informe de calificación, y, además, no sólo incumplieron su deber de solicitar su declaración de concurso sino que pretendían que se dejara sin efecto el auto de declaración de concurso,- alegando no haber sido emplazada la concursada para poder comparecer y oponerse a la solicitud de declaración pese a constar la correcta remisión del acto de comunicación el día 29 de mayo de 2017 y recepcionada el día 31 de mayo de 2017, transcurridos tres días sin que accediera su contenido-

, así como la gravedad de los perjuicios, que como se verá, hace responsable a su administrador de la totalidad de la cobertura del déficit concursal tras la terminación de la liquidación se estima procedente la petición de la administración concursal y condenar a Dº Argimiro a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de DIEZ años.

OCTAVO. -Otros efectos respecto a las personas afectadas.

También procede condenar a la persona afectada a la pérdida de todos los derechos que tenga reconocidos en el concurso, y a reintegrar a la masa lo que pudieran haber obtenido indebidamente del patrimonio del deudor, porque es una condena que debe imponerse de forma automática.

NOVENO. -Cobertura del déficit

Resta por determinar la solicitud efectuada de que se condene a responder de la cobertura del déficit, tal y como se pide tanto por el Ministerio Fiscal, como por la administración concursal, que lo solicitan en su totalidad.

Esta responsabilidad concursal está prevista en el artículo 172.1 bis de la LC .

Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.

En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso, tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, que entró en vigor el 9 de marzo y que fue convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre,- que es la legislación aplicable pues ya estaba en vigor cuando se procedió a la apertura de la sección de calificación-, es precisa la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque añade al final del apartado primero que se condenara ' a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014 , el legislador cambia de criterio la relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que 'Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que 'En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:

por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada porla calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.

Y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.

En dicha sentencia el Tribunal Supremo también afirma que la actual redacción del artículo 172 bis no es aplicable retroactivamente, criterio posteriormente ratificado de nuevo por el Pleno del Supremo en sentencia de fecha 12 de enero de 2015, nº recurso 473/2013 indicando que 'este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.

Teniendo en cuenta lo anterior, y que como se ha dicho la legislación aplicable al caso que nos ocupa es el art.172.bis.1 de la LC en su redacción vigente, resulta que el mentado apartado, en su redacción actual reseña que: 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores o apoderados generales, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada(...) a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'

Resulta, así, que tras la definitiva causalización del art. 172 bis con el Real Decreto ley 4/2014 , el precepto exige que la condena reduzca a términos económicos el impacto causal que la conducta determinante de la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia.

Tanto la administración concursal como el Fiscal interesan la condena a la cobertura del déficit del 100%.

Señalar que, precisamente, esa naturaleza causalista del actual precepto impiden la condena a la cobertura del déficit en un porcentaje determinado, como con frecuencia ocurría con la aplicación de la anterior redacción del precepto. En la actualidad, y con vigente redacción del artículo 172 bis, únicamente es factible condenar a un porcentaje del déficit cuando se solicite que se responda del 100% y además sólo en aquellos casos en que la opacidad generada por el deudor sea tal que impida traducir en metálico su causal contribución a la generación o agravación de la insolvencia, lo que suele suceder con relativa frecuencia en supuestos en los que resultan de aplicación presunciones de índole contable, como ocurre en el supuesto de autos, donde como se ha dicho anteriormente la falta de colaboración y de contabilidad del administrador de la concursada ha impedido determinar la causa del endeudamiento de la concursada, por lo que procede condenar a D. Argimiro a responder de la totalidad del déficit concursal.

DÉCIMO. -Costas procesales

Conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 LEC procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando las pretensiones de culpabilidad deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en sus escritos de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº141/17;

-Declaro CULPABLE el concurso de la mercantil AGRICOLA BALSICAS S.L.

-Declaro afectado por tal declaración a D. Argimiro .

-Condeno D. Argimiro a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de DIEZ años desde la firmeza de la presente sentencia.

-Condeno a D. Argimiro a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedor del concurso o de la masa y a reintegrar lo que haya percibido indebidamente de la masa del concurso.

-Condeno a D. Argimiro a responder de la cobertura de la totalidad del déficit concursal.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.

Una vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Murcia para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.