Sentencia CIVIL Nº 337/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 637/2017 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO Nº 637/2017
Procedimiento ordinario nº 913/2015
Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 337/2019
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 16 de julio de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio ordinario nº 913/2015, seguidos por el Juzgado 1ª instancia nº 55 de Barcelona a instancias de
D. Maximiliano representado por el Procurador Sr. Carles Badía Martínez, contra DIRECCION004 y contra
DIRECCION000 . representados por el Procurador Sr. Jaume Romeu Soriano los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en
los mismos el día 3/5/2017 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que desestimando íntegramente la demanda formulada por parte de D. Pablo en nombre y representación de su hijo menor de edad Maximiliano , representados por parte del Procuradorde los Tribunales D. Carles BADIA MARTÍNEZ contra las entidades ' DIRECCION000 .', y ' DIRECCION004 ' representadas por parte del Procurador de los Tribunales D. Jaume ROMEU SORIANO, debo de ABSOLVER y ABSUELVO a las entidades ' DIRECCION000 .' y ' DIRECCION004 ' ' DIRECCION005 .' de todas las pretensiones ejercitadas contra ellas en el presente procedimiento. Y ello, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora '.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 7/2/2019.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por el actor Don Pablo , que actúa en nombre y representación de su hijo Maximiliano , se funda en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de la prueba: responsabilidad de la empresa que regenta, con carácter de franquicia, el restaurante de DIRECCION001 ; y 2) error en la apreciación y valoración de la prueba en cuanto al estado de las instalaciones del parque infantil el día del accidente. En realidad, ambos motivos se circunscriben en error en la valoración de la prueba practicada en primera instancia, por lo que los examinaremos conjuntamente.

2. La relación jurídica sustantiva, de la que deriva esta litis, se refiere al accidente del menor Maximiliano el día 13 de septiembre de 2004, alrededor de las 19,50 horas, en las instalaciones del parque infantil del local DIRECCION001 , sito en la CARRETERA000 , NUM000 , de DIRECCION002 (Barcelona). El titular de la Franquicia es la entidad DIRECCION000 y su aseguradora DIRECCION004 , empresas contra quienes se ejercitó la acción de culpa aquiliana. Como consecuencia del accidente sufrido por el menor se produjeron las lesiones de fractura de tibia y peroné de la pierna izquierda.



SEGUNDO. - 1. Para que pueda apreciarse la responsabilidad por culpa aquiliana es menester que concurran los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente, a saber: a) una acción u omisión del agente, b) que la conducta le sea imputable por haber obrado culposamente, c) un daño cierto, real y ya producido, evaluable económicamente y d) una relación causal adecuada entre la acción y el resultado producido, siendo indiferente la teoría que se adopte al respecto, dado que en cada caso concreto puede acogerse cualquiera de los criterios doctrinales aplicables, según las condiciones del evento acaecido. Ahora bien, en todo caso para que pueda apreciarse responsabilidad en la conducta culposa (entendida la culpa en un sentido amplio) es presupuesto previo que la misma pueda imputarse a una determinada persona, física o jurídica, ya que en caso contrario falta el requisito interno de la responsabilidad, que es la imputabilidad de la acción u omisión.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2003 declaró: 'la responsabilidad por culpa extracontractual requiere para su apreciación, la concurrencia de una acción u omisión objetivamente imputable al agente, la culpa o negligencia por parte de éste, la realidad del daño causado y el nexo o relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño causado; de estos requisitos, unos (la acción y el daño causado) tienen naturaleza fáctica; otros (la culpa o negligencia y la relación de causalidad) tienen marcado matiz jurídico'. Asimismo, más adelante la referida Sentencia, precisa:' En cuanto a la necesidad de que se dé un nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido, dice la sentencia de 30 de abril de 1998 , citada en la de 2 de marzo de 2001 que 'como ha declarado esta Sala en el nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ha de hacerse patente la imputabilidad de aquél y su obligación de repararlo; queda así expresado que la causalidad, como en el caso debatido, es más bien problema de imputación; esto es, que los daños o perjuicios deriven o fueron ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hacen dimanar'. Y la sentencia de 9 de octubre de 2000 afirma que 'el art. 1902 del Código Civil ha sufrido una evolución jurisprudencial acorde con la realidad siempre cambiante ( art. 3.1 del Código Civil ) que, manteniendo un fondo de reproche culpabilístico, desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal ya que se subsume en la causa del daño la existencia de culpa'; asimismo tiene declarado esta Sala que 'corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (del nexo causal), y por ende las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante' y 'en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al que ejercita la acción' ( sentencia de 6 de noviembre de 2001 , citada en la de 23 de diciembre de 2002 ); 'siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse' ( sentencia de 3 de mayo de 1995 , citada en la de 30 de octubre de 2002 )'. Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 385/2011, de 11 mayo , siguiendo esta línea jurisprudencial, precisa:' 'El TS, pese a la tendencia objetivadora de la responsabilidad que rige en materia de culpa extracontractual, ha precisado que la aplicación de la teoría del riesgo no excluye la necesidad de que quede probada la causa originaria del accidente, el hecho culposo, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, con olvido de que se precisa la existencia de una prueba terminante relativa a la concurrencia de una conducta activa u omisiva pero imprudente por parte de los demandados, de forma que, para que pueda operar la presunción 'iuris tantum' de culpa, ha de partirse necesariamente de, al menos, un principio de prueba, indiciaria que permita atribuir a la demandada el resultado lesivo y un nexo entre dicha conducta y la producción del daño, requisitos imprescindibles para que pueda hablarse de culpabilidad que obligue a repararlo, de forma que el cómo y porqué se produjo el siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( SSTS 23-3-84 , 17-12-86 , 28-10-88 , 19-12-92 , 13-6-96 y 4-21-97), y en cuanto a los límites de la objetivación las de 9-3-1984, 26- 11-1990, 23-11-1991 y 20-5- 1993, pronunciándose en análogos términos la STS 2-4-1996 , que recoge las de 3-11-1993 y 29-5-1995 . En todo caso, la inversión de la carga de la prueba sólo alcanza al campo de la culpa, siempre, que resulten probados la concurrencia del resto de los requisitos, siendo por tanto competencia y responsabilidad de la demandante la prueba de los demás presupuestos señalados para exigir la responsabilidad que pretende. La acción pues como hecho nuclear, desencadenante de la obligación de resarcir, precisa de una actuación imprudente, descuidada, negligente de la que deriven daños a terceras personas no ligadas por vínculos contractuales, o fuera de la órbita de éstos, sin que la relación o nexo causal entre el actuar del agente y el resultado se vea interferido por ningún elemento extraño.

' La tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad por culpa extracontractual no ha llegado pues a la exclusión total del elemento subjetivo de la culpabilidad, que está íntimamente ligado a la diligencia en el obrar, exigible de acuerdo con las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, artículo 1104 del Código Civil . Igualmente, la STS 12-11-1993 aclaró que si no hay acción u omisión que impulse a actuar para impedir un daño previsible tampoco hay conducta calificable, ni puede surgir la obligación de reparar, pues otra cosa implicaría que la simple y gratuita imputación de parte crease responsabilidad'.

2. En el caso enjuiciado, en primer lugar, haremos referencia a los documentos acompañados y las declaraciones testificales practicadas en el juicio; y, posteriormente, analizaremos las pruebas periciales. La parte actora alega que el día 13 de septiembre de 2014 el menor Maximiliano , de 5 años edad, accedió al parque infantil, acompañado de su permiso Horacio , también de 5 años de edad. Los adultos eran los abuelos Don Jaime y Doña Emma . Los dos menores jugaban en el parque infantil. En un momento determinado, Horacio avisó a la abuela que Maximiliano se había caído del nivel en el que se encontraba al nivel de abajo y que no se podía mover. Según el menor había caído desde la planta de arriba del cuadrado lila al verde de la planta de en medio y se arrastró por el tobogán con la pierna rota al nivel inferior (planta baja). La actora atribuye la caída a la acción y omisión culpó SA de la demandada por: a) la instalación era inadecuada; b) la actuación determinante del daño era evitable; c) no existía riesgo inherente a la atracción; d) la causa del accidente no fue la decisión de los abuelos; e) información incompleta y fuera del alcance; f) mantenimiento deficiente o inadecuado; g) cierre, retirada y sustitución de parte de la instalación de la atracción infantil con posterioridad al accidente; y h) adopción de medidas para que no se vuelva a producir el accidente. Pues bien, de las pruebas practicadas en el juicio, como se verá más adelante, se deduce que efectivamente ocurrió el accidente, pero no se ha acreditado que fuera por la falta de medidas de precaución del restaurante, ni menos que exista un nexo causal entre la caída del menor y la instalación existente, que hacía escasos meses que funcionaba.

3. Por un lado, se acompañó por la parte demandada DIRECCION000 , el certificado de 1 de abril de 2014 (doc. 1 de su contestación), en el que se indica que la instalación de DIRECCION003 se efectuó por la entidad DIRECCION006 el día 1 de abril de 2014, certificando que la instalación cumple con las normativas europeas con respecto los materiales empleados, todos los elementos utilizados son calificados M2, ignífugos o retardantes de fuego, antialérgicos y no tóxicos. En segundo lugar, por el certificado de 23 de julio de 2014, relativo a la revisión del DIRECCION003 , efectuada por DIRECCION006 , se certifica que 'tras finalizar la revisión el DIRECCION003 del DIRECCION001 de DIRECCION002 es seguro para su utilización según UNE EN 1176-1'. En cuanto a las pruebas practicadas en el acto del juicio, el testigo Don Jose Antonio , encargado del establecimiento y que ese día era el responsable del mismo, declaró: "En el establecimiento del DIRECCION001 hay un parque infantil. En el parque no hay monitores. Avisamos a la ambulancia y atendimos al menor en el establecimiento. No recuerda que al día siguiente precintaran la instalación. Creo que al día siguiente no trabajaba, por lo que no puedo asegurarlo'. Después de exhibírsele la fotografía 5 de la demanda, relativa al sistema de precinto del parking que se visualiza en la misma, manifestó: "vi precintada la instalación, pero no recuerda el día concreto. Ponemos un montón de cintas para que no se introduzcan los niños. Durante el verano hay menos público en DIRECCION001 . Cada tres o cuatro meses vienen a revisar el parque; si hay algún problema, cierro el parking y lo comunico. Lo que me contaron es que se tiró por el tobogán, se le quedó la pierna doblada para atrás y luego se tiró otro niño, se le enganchó el pie y se le rompió. En la ambulancia el niño me explicó esto. Los tres niveles del parque están escalonados; si caes por el hueco al metro te encuentras un suelo acolchado y continúas; son cinco plantas del parque. El parque es sólo para niño, un adulto debería entrar de rodillas. A mí me vino el señor con el nene en brazo, no vi como caía. Al producirse así se entiende que el parque no tenía ningún problema. El accidente ocurrió porque al niño le quedó la pierna doblada hacia atrás. Vino una persona del Ayuntamiento a visitar el parque y creo que dijo que estaba bien'. Por otro lado, en cuanto a los dos paneles informativos sobre el parque infantil, uno colocado cerca de la entrada y otro en la parte superior, el testigo precisó: "Hay un panel informativo que se ve desde fuera; puede ser que lo tape una lámpara (le exhiben fotos): cuando entras al restaurante está el panel, pero puede que una lampara colgante tape el panel de las normas de uso del panel. A los usuarios no se les hace advertencia, pues no hay una persona vigilando, ya que atendemos el restaurante.

Algún otro accidente ha pasado, como un golpe en el codo de un niño, o de una actuación entre los niños.

No tenemos vigilantes, si miramos que no suban niños mayores, ni que se suban con zapatos". Respecto al mantenimiento vino a aclarar que realmente esta cuestión la conoce mejor el gerente al indicar que 'cuando vienen los de mantenimiento nos dan un papel certificando que se ha efectuado la revisión de la instalación, pero estas cuestiones las conoce mejor el gerente'. Por último, el testigo agregó: " En mi turno intento revisar la instalación. Ese día no revise la instalación, pues era fin de semana. El parque se cierra cuando deben hacer la revisión, pero si vemos algo raro lo cerramos igual. Hasta que paso el accidente ese día el parque funcionaba bien. Hay dos normas informativas, una del panel de abajo y otra el de arriba. El panel de abajo puede estar tapado por la lampara, pues debes fijarse para ver el cartel, pues a veces no se ve el cartel. La lámpara tapa un poco el cartel, no se puede leer la parte superior del cartel, pero no tapa el resto del cartel'.

Por otra parte, la testigo Doña Emma , abuela del menor accidentado, declaró: " Ese día, con mi marido, nos llevamos a los dos nietos y fuimos al DIRECCION001 de DIRECCION002 . Después de comer fueron al parque. Desde donde comíamos no se veía como jugaban los niños en el parque. Vino Horacio y me dijo que Maximiliano se había caído, fui allí y me metí dentro para quitar al niño; el niño estaba en el tubo, era difícil entrar, pero pude coger al niño. Saque el niño para afuera y el otro niño fue a avisar a mi marido, que estaba en el baño. Mi marido se lo quería llevar a casa, pero dije que debíamos llamar una ambulancia. Entonces al chico, que trabajaba, se lo dije y lo pusimos en una mesa. El niño dijo que se había caído por un hueco; que se había caído por un tubo que parecía como si hubiera una televisión. En ese momento había más niños, pues un niño celebraba el cumpleaños. No recuerdo que hubiera un monitor o vigilante. Estábamos sentados en la planta primera, en la planta baja. El sitio era nuevo y por eso fuimos a verlo. Le extraje de un tubo, como su fuera un tobogán". Pues bien, de las declaraciones de ambos testigos, se deduce que realmente el accidente del niño, determinante de las lesiones sufridas, se produjo en el tobogán del parque infantil, si bien no está claro como en niño se enganchó en el citado tobogán, de tal modo que no podía salir del mismo por la lesión sufrida. No obstante, la pericial practicada aclara bastante la cuestión, pues no debe olvidarse que el parque infantil había sido instalado en abril y revisado en julio de 2014, según se deduce de los documentos 1 y 2 de la contestación de DIRECCION000 , cumpliendo la normativa UNE EN 1173-1, de donde indiciariamente se infiere que la instalación estaba en correctas condiciones.



TERCERO. - 1. Los Peritos son profesionales que auxilian a los Tribunales en materias de su profesión, ciencia, arte u oficio, a fin de aportarle conocimientos que los Jueces y Tribunales no tienen el deber de conocer.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2016 es bastante clarificadora en cuanto a los fines, función y práctica de la prueba pericial. En concreto, en su fundamento jurídico tercero, declara: " I.- En relación con la valoración de la prueba pericial ha venido diciendo esta Sala (SSTS de 24 de enero 2008 , 14 mayo de 2013 , 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015 ) que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LE. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia: Ir.-Se trata de documentos periciales , ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998 .

2°.-No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992 .

3°.-Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965 .

4°.-Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS de 9 de marzo de 1998 .

5°.-Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990 Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

II.- Hecha la anterior consideración se ha de añadir que: 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 362 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995 .

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: 1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial.

STS de l7 de junio de 1.996 .

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de junio de 1995 .' III.- En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial , por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.

IV.- A esa dificultad sobre la revisión de la valoración de la prueba pericial se puede añadir que, con carácter general sobre la revisión de la valoración de la prueba , la Sala (SSTS 418/2012, de 28 de junio y 262/013 de 30 de abril) tras reiterar la admisibilidad de un excepcional control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de la segunda instancia, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal - siempre con apoyo en la norma cuarta del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, recuerda que: 'no todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales".

3. En el presente caso, la demandada entidad DIRECCION004 con la contestación a la demanda acompañó el informe pericial de la entidad ABACO International Loss Adjusters, elaborado por el Perito Don Íñigo , con sus anexos (doc. 2 de su contestación, pp. 139-153, siendo de destacar las conclusiones obrantes en pp. 144, reverso, - 145; pp. 11 y 12 del informe). En este informe se recogen las siguientes conclusiones: " 1) El recinto infantil cumple con todas las normativas de parques infantiles. Fue instalado el día 1 de abril de 2014.

2) La revisión realizada el día 23 de julio de 2014 por la empresa DIRECCION006 certifica el correcto estado para el uso de la instalación. El accidente fue el día 13 de septiembre de 2014.

3) La zona de pantallas interactivas está situada en la primera planta, frente al acceso al parque infantil.

No obstante, para acceder a este último hay un desnivel ascendente de 50 cm, por lo que noesposiblecaer desde la zona de pantallas interactivas al interior del parque infantil.

4) Los espacios intermedios del parque infantil son 5 y están separados por dos desniveles intercalados de 48 cm de altura. Asimismo, todo el interior, está acolchado y protegido para evitar daños por golpes e impactos.

5) Los carteles de la normativa de juegos están instalados en la planta baja y primera en los que se advierte de la supervisión de los niños que utilicen el parque por parte de los adultos que los acompañen.

6) El accidente tuvo lugar como consecuencia de un accidente, al ser el niño empujado por el tobogán del tercer nivel y quedarle el empeine atrapado entre la pared y los niños que esperaban para descender.

7) Por ello, no podemos atribuir responsabilidades al restaurante de lo sucedido, pues el accidente no ocurrió como consecuencia de un defecto del parque infantil".

Posteriormente, en el acto del juicio, el perito completó dicho dictamen, contestando respectivamente a ambas partes. En sus declaraciones especificó: " Hice la vista a finales de 2014, creo que era en el mes de diciembre; a los pocos días de darme aviso. Es un parque infantil que conoce la planta baja y la planta superior. Se accede desde la planta superior, en la que hay 5 niveles, en los que se puede ir pasando de uno a otro nivel. Al final de todo creo que hay un tobogán; no era cerrado, pues accedí al tobogán; es espacio abierto, que se puede ver desde fuera; es como una red y es todo visible. Desde fuera se puede visualizar. El parque tenía un certificado de instalación y cumplía una norma UNE. En esa época no había una normativa de obligado cumplimiento, esa norma era de buena práctica. Según los responsables del centro el parque no se ha modificado actualmente. Tomé notas del parque; no he efectuado conclusiones sobre cómo se desarrolló el accidente o se pudo producir el mismo". Posteriormente, el perito respondió a la parte actora, manifestando que "no ha habido ninguna intervención posterior en la estructura del parque y le dijeron que no se había producido ningún otro accidente. No he podido verificar el relato de la forma en que ocurrieron los hechos.

También se decía que había caído de arriba, pero desde arriba la distancia es medio metro. No se puede caer de golpe, pues es escalonado. En el parque no hay sistema de videovigilancia, no hay vigilantes. Todo el interior no se ve desde el restaurante, pero algunas zonas del parking si se ven. Hay dos paneles informativos, el de la planta baja que es el de la salida, y el de arriba. En el panel de abajo está obstruida la lectura, pero uno se acercaba, se podía leer. El parque es para los niños, aunque podría entrar un adulto, depende de qué adulto". También constató lo que ya se desprende del certificado aportado (doc. 2 contestación DIRECCION000 ) que el parque había pasado el mantenimiento el 23 de julio de 2014 y que 'no le consta que se cambiara alguna pieza'. Más adelante, al contestar a la juzgadora de instancia, señala que 'el tobogán estaba muy bien colocado y no hay elementos para que se enganche un zapato, tampoco en la plataforma vertical, que está acolchada. Yo subí por la pendiente del tobogán, por lo que creo que era normal'.

4. Pues bien, de las pruebas practicadas, es creíble que el niño se enganchara con el pie o parte del cuerpo de otro niño, que se tiró por el tobogán detrás de él, pues el recinto del parque era muy reciente. En concreto, se había instalado el 1 de abril de 2014 (doc. 1 de contestación DIRECCION000 ) y había pasado una revisión el 23 de julio de 2014 (doc. 2 de la referida contestación), extremo que se ha constatado por el perito Sr. Íñigo . Por otro lado, según la pericial el parque funcionaba adecuadamente, sin que existan elementos internos en los que un niño pueda engancharse, pues se trata de un recinto totalmente acolchado.

También debe tenerse en cuenta que desde la revisión del 23 de julio de 2014 al día del accidente transcurrió un mes y 21 días, por lo que debe entenderse que la instalación estaba adecuada a las necesidades del servicio y que funcionaba correctamente, máxime cuando no existe prueba contraria acreditativa de un defectuoso funcionamiento. En tercer lugar, es cierto que el panel informativo de la planta baja (no la de arriba, que es por donde suben los menores al parque) estaba algo tapado por una lámpara, tal como lo reconocieron los testigos Sr. Jose Antonio y Sra. Emma , así como el perito Sr. Íñigo , pero esta circunstancia no puede considerarse como un déficit de información, pues consta que en el panel de entrada al recinto infantil (planta de arriba) la instalación era perfectamente visible y, por otro lado, quien realmente estaba interesado podía acercarse al panel de la planta de abajo y leerlo, pues también se ha acreditado que 'la lámpara tapa un poco el cartel, no se puede leer la parte superior del cartel, pero no tapa todo el cartel' (testigo Sr. Jose Antonio ); y que 'en el panel de abajo está obstruida la lectura, pero si te acercabas, se podía leer' (perito Sr. Íñigo ). En todo caso, esta mero defecto informativo, pues el panel de arriba se podía leer perfectamente, no demuestra que el accidente se produjera por una negligencia de parte del restaurante, que regenta el DIRECCION001 de DIRECCION002 , pues el accidente se produjo al introducirse el niño en el tobogán y por la actuación de otro niño que iba detrás suyo, y como todos los menores que jugaban en el parque infantil y utilizaban el tobogán, hacia cola uno tras otro para bajar por el mismo. Fue un accidentado producido de forma desgraciada, pero cuya producción no puede atribuirse al funcionamiento de la instalación, que había sido objeto de revisión un mes y 21 días antes, cumplía la normativa UNE EN 1176-E, pese a que la legislación comunitaria no les impone normativa de obligatorio cumplimiento, y funcionaba adecuadamente para el fin del parque infantil.

En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el actor Don Pablo , en nombre y representación de su hijo menor Don Maximiliano , contra la sentencia de 3 de mayo de 2017, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 55 de Barcelona , confirmándose íntegramente la misma.



CUARTO. - Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el actor Don Pablo , en nombre y representación de su hijo menor Don Maximiliano , contra la sentencia de 3 de mayo de 2017, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 55 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.