Sentencia CIVIL Nº 337/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 227/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0124117
Recurso de Apelación 227/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 746/2016
APELANTE: FRIGORIFICOS COLLBATALLE MADRID, SL
PROCURADOR D./Dña. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO
APELADO: SCHAFER SISTEMAS INTENACIONAL S.L
PROCURADOR D./Dña. JULIAN CABALLERO AGUADO
MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA
PROCURADOR D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO
RINOL ROCLAND SUESCO SLU
PROCURADOR D./Dña. RAQUEL VALENCIA MARTIN
ALMACENES FRIGORIFICOS IBARZ SA
PROCURADOR D./Dña. EVENCIO CONDE DE GREGORIO
SENTENCIA Nº 337/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 746/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid a instancia de FRIGORIFICOS
COLLBATALLE MADRID, SL como parte apelante - demandante, representado por el/la Procurador
D./Dña. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO y defendido por Letrado contra SCHAFER SISTEMAS

INTENACIONAL S.L representado por el Procurador D./Dña. JULIAN CABALLERO AGUADO; MAPFRE
SEGUROS DE EMPRESAS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA representado por el
Procurador D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO; RINOL ROCLAND SUESCO SLU representado por
la Procuradora Dña. RAQUEL VALENCIA MARTIN y ALMACENES FRIGORIFICOS IBARZ SA representado
por el Procurador EVENCIO CONDE DE GREGORIO y asistidos todos ellos por Letrado como parte apelada
- demandada: todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 10/12/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/12/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco, en representación de la mercantil 'Frigoríficos Collbatallé Madrid S. L.', debo absolver y absuelvo a las mercantiles 'Almacenes Frigoríficos Ibarz S. A.' (AFRIBA), 'SSI Schäfer-Schäfer Sistemas Internacional S.

L.' (SCHÃEFER), 'Rinol Rocland Suesco S. L.' (SUESCO), y 'Mapfre Seguros de empresas, compañía de Seguros y Reaseguros S. A.' (MAPFRE), de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento.

En fecha 11 de febrero de 2019 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Se acuerda ACLARAR el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia dictada en los presentes autos, sustituyendo la frase 'Pese a ello, y con el fin de no dejar cabo suelto, se analiza seguidamente la cuestión de la prescripción alegada por Schäfer' por la siguiente: 'Pese a llo, y con el fin de no dejar cabo suelto, se analiza seguidamente la cuestión de la prescripción ALEGADA POR RINOL ROCLAND SUESCO S.L.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 3 de junio de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ MADRID SL, interpone demanda contra ALMACENES FRIGORÍFICOS IBARZ SA (AFRIBA), SSI SCHÃFER-SCHÃFER SISTEMAS INTERNACIONAL SL (SCHÃFER), RINOL ROCLAND SUESCO SL (SUESCO) y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA (MAPFRE), en la que se ejercita acción de responsabilidad extracontractual. La demanda la interpone la actora en su condición de propietaria del derecho de superficie de una nave frigorífica sita en la parcela Calendario laboral y jornada diaria: efectos de publicación tardía, derechos, formularios, ejemplo de cálculo y más..2 de Mercamadrid, por compra a la codemandada AFRIBA en escritura de fecha 30 de julio de 2009, en la que reclama por los perjuicios ocasionados por las obras llevadas a cabo por AFRIBA en su nave colindante durante el año 2014. La demanda se dirige contra AFRIBA, en su condición de promotor y dueño de la obra que causó el siniestro y de las codemandadas SCHÃFER y SUESCO como contratista y subcontratista de las obras, así como de MAPFRE, como aseguradora de la nave, hasta el límite de su cobertura.

Se solicita la declaración de responsabilidad de las entidades mencionadas mercantiles y consiguiente condena solidaria al pago de los daños y perjuicios causados en la suma de 3.866.796,58 euros o de modo individualizado en proporción a su responsabilidad y a MAPFRE atendiendo al límite de cobertura. Las obras consistieron en la sustitución del sistema de estanterías de la nave, que pasaron de ser fijas a móviles.

En la demanda se establece como causa del siniestro, las obras promovidas por AFRIBA y ejecutadas por SCHÃFER Y SUESCU en su nave, que provocaron una sobrecarga en el terreno o rompieron el sistema de aislamiento del subsuelo provocando fugas de frío y humedad en el terreno bajo la solera de la nave de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ, que se hinchó por congelación provocando el abombamiento de ésta, la aparición de grietas y el descabalgamiento de las puertas de la nave.

En fecha 10 de diciembre de 2018 se dictó sentencia por la Magistrada-Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, en la que se desestima la demanda y se absuelve a las demandadas, con imposición de las costas procesales a la parte actora. En la sentencia se tiene por acreditado que las naves I y II se construyeron sobre un terreno arcilloso con alta capacidad de deformación, considerando concluyente el estudio geotécnico de CeyGe, que confirman los demás Peritos, excepto el Arquitecto Sr. Juan Manuel , quien fue el autor del proyecto básico y de ejecución de las dos naves y por ello se le atribuye un interés directo en el resultado del pleito. Según la Juez a quo, las dos naves son estructural y térmicamente independientes, así como las dos soleras. No se ha probado que las obras ejecutadas aportaran de forma significativa agua al subsuelo, ni que las deformaciones que motivaron la obra de AFRIBA se debieran a una congelación del terreno, extremo que considera una conjetura del Perito Sr. Juan Francisco . El recrecido de hormigón de la losa de AFRIBA, según la sentencia, no ha generado sobrecarga sobre la losa. Tiene en cuenta que el Perito Sr. Juan Manuel , en el juicio, reconoció que su informe contiene datos erróneos y validó los datos del Sr.

Pedro Jesús , según el cual la estructura resiste las cargas de las estanterías. Además tiene en cuenta que la mayoría de los Peritos coinciden en afirmar que una sobrecarga habría producido un hundimiento, no una elevación con abombamiento, por lo que se descarta la sobrecarga. En la sentencia no se tiene por acreditado que el nivel freático incida en el terreno y cause el abombamiento, tiene en cuenta que ABRIBA sufría el problema antes de manifestarse en la nave de la actora.

La Juez de instancia considera que la explicación más razonable es la de la Perito Sra. Cristina , que el suelo aumentó de volumen por congelación y por presencia de arcillas expansivas, que requiere un aporte de agua. Tiene en cuenta que los muelles y las zonas exteriores no están afectadas y el daño está en las dos naves, entiende que el aporte de humedad al terreno solo puede provenir de la nave propiedad de la actora, por tener cámaras que pasan de congelación a refrigeración y existir en dicha nave una junta entre soleras por las que puede pasar la humedad. Con estos argumentos, descarta la relación de causalidad entre la obra realizada en la nave de AFRIBA y los daños en la losa de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ MADRID SL, lo que exime de responsabilidad a ésta y a las entidades contratista y subcontratista.

En cuanto a la responsabilidad de Mapfre, el siniestro lo declara excluido de cobertura, de acuerdo con el art. 42-8 de las Condiciones Generales de la Póliza, que excluye de cobertura 'los hundimientos, asentamientos, desprendimientos, deslizamientos del terreno y/o, en general, cualquier otro movimiento de tierras, cualquiera que sea la causa que lo produzca'. Considera la cláusula como delimitadora del riesgo, en los términos establecidos por la jurisprudencia.



SEGUNDO .-.Por la representación de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ MADRID SL, se interpone recurso de apelación. Se alega como primer motivo del recurso, que no se respetó la unidad de acto en el desarrollo de la vista y la ausencia de incomunicación entre testigos y peritos. Tal y como se indica en el recurso, el juicio se desarrolló durante los días 8 y 9 de mayo de 2018, practicándose las diligencias finales los días 2 de julio y 20 de septiembre de 2018. Dicho motivo de oposición debe desestimarse, ya que si bien es cierto que el artículo 290 de la L.E.C. establece que 'Todas las pruebas se practicarán en unidad de acto', debemos tener en cuenta que la duración del juicio, atendido el número de pruebas (testificales y periciales), fueron trece horas de juicio, hacía absolutamente inviable esa pretendida unidad de acto en la práctica de las pruebas; basta comprobar el número de sesiones en que se tuvo que desarrollar la práctica de las mismas y la extensión de cada una de ellas (ocupando la grabación del juicio 4 CDS), incluso algunas testificales y periciales se han practicado como diligencias finales. En el acto de audiencia previa, por la recurrente en ningún momento se hizo referencia a que todas las declaraciones se hicieran en la misma sesión, es más, fue precisamente dicha parte la que insistió en la práctica de nuevas pruebas como diligencias finales.

Por todo ello, no puede entenderse vulnerado el artículo 290 de la L.E.C. con la práctica de la prueba admitida en diversas sesiones, ya que dicho precepto exige una interpretación que se adapte a las circunstancias de cada caso concreto, esto es, la práctica de la prueba debe efectuarse en unidad de acto pero siempre que ello sea posible. Además no consideramos que con la práctica de la abundantísima prueba en diversas sesiones se haya ocasionado indefensión a la parte recurrente ya que, en todo caso, la práctica de las pruebas se llevó a cabo con la contradicción necesaria para asegurar un ejercicio adecuado del derecho de defensa, ya que una vez visionada la grabación del juicio, la Sala ha podido comprobar la extensión con que las partes y testigos fueron interrogados por los Letrados, especialmente por el Letrado de la parte actora. Así mismo, resultaba totalmente imposible mantener incomunicados a los testigos y peritos que debían declarar en las vistas señaladas para la práctica de diligencias finales, señaladas dos y cuatro meses después del juicio.

Sobre la declaración en segunda instancia del testigo Sr. Augusto , debemos remitirnos a los argumentos contenidos en el auto de fecha 23 de abril de 2019, sobre la inadmisión de dicha prueba en segunda instancia y que damos por reproducidos.



TERCERO .- Se alega en el recurso error en la valoración de la prueba, con el argumento de que la motivación de la sentencia se ha basado estrictamente en los informes periciales obrantes en autos y, aunque acierta en la causa inmediata del siniestro, no lo hace en cuanto a la causa mediata, ya que en el recurso se mantiene que la aportación de agua al subsuelo que motiva la migración al subsuelo de su nave produciendo el levantamiento de su solera, no proviene de ésta sino de la de AFRIBA.

Respecto de la errónea valoración de la prueba que se argumenta como motivo del recurso, es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con lo solicitado por el recurrente.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 18 septiembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-09-2000 ( STC 212/2000) de 2000, afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...'. En este mismo sentido se pronuncia en la sentencia de 29 de noviembre de 2005.

A tenor de lo expuesto, como ya ha se ha pronunciado esta Sala en múltiples sentencias, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso.

En el caso objeto del recurso, en el que debemos determinar la causa del abombamiento en la solera de la nave de la recurrente, la controversia queda centrada en una cuestión técnica a resolver con base a los informes periciales, al carecer los jueces de los conocimiento técnicos necesarios. En el caso objeto del recurso, disponemos de seis informes periciales técnicos emitidos para determinar la causa del siniestro, dos de la actora y cuatro de las codemandadas entre Arquitectos, Ingenieros y Geólogos, así como otros cuatro informes periciales económicos, emitidos por economistas y auditores que valoran los perjuicios causados a la actora en su actividad como consecuencia de mismo. Dichos informes son contradictorios, señalan distintas causas de los daños que presenta la solera de la nave de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ, lo que muestra la complejidad del litigio.

Con la demanda se aporta informe pericial, emitido por el Perito Sr. Juan Francisco , Ingeniero Geólogo, quien considera que existe relación de causalidad entre las obras de refuerzo de la solera de la nave de AFRIBA y las lesiones de la nave de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ. En sondeos ha prospectado suelo con hielo y atribuye la elevación de la solera a la congelación del agua del terreno, descarta que exista fenómeno de expansión de arcillas. Según su informe, la fuente proviene de la nave vecina, porque es la solera en medianería con dicha nave la que presenta elevación. La obra vecina afectó al sistema de aislamiento de la solera, permitiendo la fuga de frío al subsuelo y, por consiguiente, de humedad, lo que la hinchó por congelación provocando su abombamiento.

El Perito Sr. Juan Manuel , fue autor del proyecto básico, ejecución y dirección de la construcción de las naves y dentro de ellas la solera de las cámaras. Coincide con el Sr. Clavero en que la obra llevada a cabo en la nave de AFRIBA fue el detonante de las patologías existentes, bien por haber afectado al sistema envolvente térmico o por modificación de las cargas previas. No es claro en cuanto a cual de dichas causas ha provocado el abombamiento de la solera, pero sí en considerar que existe una relación directa entre la obra realizada en la cámara de la fase I, con las patologías que presentan las cámaras de la fase II. Descarta que los daños sean causados por movimientos de terreno o por la colaboración del nivel freático.

El Perito Sr. Pedro Jesús hizo un levantamiento topográfico propuesto por la mercantil SUESCO, en fecha 12 de marzo de 2015, y llegó a la conclusión de que el problema de las instalaciones de AFRIBA se localizaba en zonas definidas y que los cambios de nivel son progresivos y variables, por lo que entiende que no provienen de un fenómeno constante sino variable en el tiempo. Proviene de factores externos a la cámara, porque las condiciones de la cámara son constantes siempre. Se realizaron ensayos geotécnicos por CeyGe y se detectó que el tipo de suelo es arcilla de alta plasticidad, con gran capacidad de asiento y que este asiento se ha ido produciendo de forma progresiva. El problema afecta a las instalaciones de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ y AFRIBA, sufriendo ambas la misma patología y el mismo fenómeno de asentamiento.

Realizó estudio de cargas y comprobó que la estructura de la losa resiste los esfuerzos derivados de la estantería, por lo que el diseño de la losa es correcto para las cargas que recibe. Según el Perito, la ausencia de patologías notables en las calicatas realizadas, la ausencia de hielo bajo la losa de AFRIBA, la presencia de relleno de arena arcillosa como base de la losa de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ y AFRIBA, unido a la existencia de un terreno de subsuelo de tipo arcilloso de gran plasticidad, le hace concluir que los movimientos de las losas de las dos instalaciones son debidos a la consolidación del terreno unidos a cambios de volumen de las arcillas que lo conforman.

La Perito Sra. Lorenza , afirma en su informe que el problema en la solera se ha producido por la expansividad del terreno arcilloso y por un aporte de humedad al terreno que no procede de abajo sino de arriba, porque si el terreno arcilloso se hinchase por agua subterránea (nivel freático) habría afectado también a la zona exterior a la nave y ésta no presentaba ninguna patología.

El Perito Sr. Eladio considera que el fenómeno de deformación ha sido un proceso evolutivo en el tiempo desde la construcción de la instalación. Tiene en cuenta que existían desniveles antes de la instalación de los railes y del recrecido de hormigón, lo que se ha comprobado con las calicatas. Se siguen produciendo asentamientos y elevaciones, es un fenómeno vivo y que sufren ambas naves. Niega que las patologías que presenta la nave de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ sean consecuencia directa del cambio de tipo de almacenamiento realizado en la instalación de AFRIBA.

En el informe de los Peritos Sres. Federico e Florian , manifiestan que la falta de planeidad de la solera fue debido a la congelación del terreno, al incrementar su volumen por el paso de estado líquido a sólido.

Refieren como causa del siniestro una insuficiente ventilación de la solera. También apunta el informe a que ha sido un proceso continuado en el tiempo y niegan que pueda confirmarse la existencia de una relación causa-efecto entre las obras realizadas por AFRIBA y los daños por congelación que aparecen en la nave de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ.

Finalmente, el informe pericial emitido por la Sra. Cristina sigue la misma línea y niega la relación de causalidad entre las obras de AFRIBA y los daños en la nave de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ. La Perito descarta totalmente como causa posible una excesiva sobrecarga de la solera de la nave I, consecuencia de las obras de refuerzo y regularización de su superficie. En su informe se tiene en cuenta que AFRIBA detectó deformaciones en su solera, concretamente elevaciones en algunos puntos, en el año 2012. Para repararlo acometió obras de reparación y reforma en su nave, consistentes en el vertido de una capa de hormigón sobre la solera existente para que recuperase la horizontalidad, obras que se acometieron entre 2013 y 2014. A finales de 2014, los trabajadores de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ descubrieron en su solera elevaciones y que adolecía de falta de planeidad. Según la Perito, los daños se han producido en paralelo y, aparentemente, de forma sincrónica, siendo la zona más levantada la más cercana al muro medianero de las dos naves.

Puntualiza en su informe que aunque las obras finalizaron a finales de 2014, los levantamientos topográficos acreditan que la causa que produce los levantamientos sigue activa, incrementándose la deformación de ambas soleras. La Perito considera que lo que provoca el levantamiento es un hinchamiento del terreno, porque se congela y porque las arcillas expansivas del subsuelo varían de volumen hinchándose, al variar su contenido de humedad e indica que la nave que aporta frío y humedad al terreno es la de la actora, al pasar de congelación a refrigeración y dado que la nave de AFRIBA permanece siempre a modo congelación de -20ºC. Descarta totalmente como causa posible de la deformación de la solera de la nave de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ una excesiva sobrecarga de la solera de la nave de AFRIBA, como consecuencia de las obras de refuerzo y planeidad de su superficie. También indica en su informe que el punto débil es la propia junta que separa ambas soleras y que está situada en la nave de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ, si el mantenimiento de dicha junta no ha sido el correcto puede verter agua al terreno.

En cuanto a la valoración de los informes periciales anteriormente referidos, como ya ha declarado esta Sala en numerosas sentencias: 'Las pruebas periciales obrantes en autos han de ser valorados según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 348 L.E.CivLegislación citadaLEC art. 348 . y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: 'esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica', como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-04-2004 (rec. 1060/1998) , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008'.

En la sentencia de fecha 8 de febrero de 2019 nos pronunciamos en los siguientes términos sobre las periciales contradictorias: 'Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad ( STS 1 de junio de 2011). Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran ( STS 14 de octubre de 2010). La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso ( STS 17 de junio de 2015, 13 de febrero de 2015 y 29 de mayo de 2014)'. 'Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: (a) Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; (b) las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; (c) las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y (d) la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS de 19 de julio de 2018)'.

En el caso objeto del recurso la Sala, a la vista del contenido de los informes periciales anteriormente referidos y una vez visualizada la grabación del juicio, coincide con la valoración de la prueba que se hace en la sentencia apelada que no es ilógica ni arbitraria y que debe prevalecer frente a la subjetiva, parcial e interesada de la recurrente. Teniendo en cuenta la opinión mayoritaria de los Peritos, que incluso en parte ha sido acogida por la recurrente, las naves de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ y AFRIBA se construyeron sobre un terreno arcilloso altamente expansivo, lo que es notoriamente conocido en la zona de Mercamadrid.

Así se determinó en el estudio de CEYGE, al que hemos hecho referencia anteriormente. También coinciden la mayoría de Peritos en que las dos naves son independientes estructural y térmicamente, así como las dos soleras. Prueba de ello es que las obras de micropilotaje que se han realizado en la nave de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ para reparar la solera no han afectado a la nave de AFRIBA. Hay un hecho que ha quedado acreditado y que índice directamente en la relación causa efecto que se pretende hacer recaer en las obras realizadas en la nave de AFRIBA y es que las deformaciones en la solera de dicha nave aparecieron antes del comienzo de las obras de sustitución de las estanterías de la nave, lo que obligó a realizar trabajos de planeidad del solado, mediante un recrecido de hormigón, para poder instalar los raíles necesarios en el sistema de estanterías móviles.

La demanda basa la responsabilidad de las demandadas en que el recrecido del solado ha provocado una sobrecarga sobre la losa, en los términos contenidos en el informe del Perito Sr. Juan Manuel , pero este Perito en la vista reconoció que existía un error en sus cálculos. No podemos considerar que sea esa la causa de las deformaciones de la solera, dado que dicho informe es contradicho por todos los demás Peritos.

Especialmente relevante es el emitido por el Sr. Pedro Jesús , quien realizó estudio de cargas y comprobó que la estructura de la losa resiste los esfuerzos derivados de la estantería. Coincide la Sala en que no es una sobrecarga la causa de la deformación del terreno, como indican los informes periciales de la recurrente, siendo el informe de la Sra. Cristina muy clara al descarta totalmente como causa posible de la deformación de la solera de la nave de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ una excesiva sobrecarga de la solera de la nave de AFRIBA, como consecuencia de las obras de refuerzo y planeidad de su superficie y da dos argumentos para ello, que no hay signos que denoten que la nave de AFRIBA está sobrecargada (no hay fisura u otro síntoma) y los levantamientos no son compatibles con asientos producidos por sobrecargas, se produciría un hundimiento del solado.

La causa de la deformación de la solera no puede ser una sobrecarga ni la rotura del puente térmico durante el desarrollo de la obra en la nave de AFRIBA, tal y como se mantiene por la mayoría de Peritos y lo corroboran los cálculos del Sr. Pedro Jesús . Así lo asume la recurrente, que da por buena la causa inmediata que señala la sentencia apelada y que no es la que servía de fundamento a la demanda, la existencia en el terreno de las naves de arcillas expansivas y la filtración de agua al subsuelo de la nave de la recurrente.

Fenómeno que debió producirse con anterioridad a la obra del recrecido de la solera de la nave de AFRIBA, por cuanto dicha obra fue precisa por le existencia de desnivelación del terreno.

No discutida la causa inmediata de los daños que se apunta en la sentencia, la fuerza vertical hacia arriba que viene provocada por la aportación al subsuelo de la nave de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ de agua, sí lo es la causa mediata. Se alega en el recurso la ausencia de prueba sobre los supuestos cambios de cámaras congeladas a refrigeradas en la nave de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ, ni de que el agua haya penetrado en el subsuelo de dicha nave por la junta entre las soleras. Por el contrario, mantiene que la aportación de agua proviene de las obras realizadas por AFRIBA, porque para el fraguado del hormigón durante las obras de recrecido de la solera, se precisó subir la temperatura de -20ºC a 4ºC y con la descongelación se provocó humedad y agua suficiente para traspasar el subsuelo de ambas naves y una vez congelada, producir el movimiento de ambas. La recurrente basa dicho argumento de unas fotografías que se acompañan al informe del Perito Sr. Eladio , tomadas durante las obras y que muestran a los operarios en manga corta. No obstante, dicho Perito, que realizo las fotografías niega que se produjera la descongelación que se pretende en el recurso y, muy al contrario, ha insistido en toda su declaración durante la vista que durante las obras nunca se subió de -20ºC, que la solera estuvo congelada en todo momento y que los operarios iban muy abrigados porque el frío era intenso. Dicha declaración debe prevalecer frente a las fotografías aportadas, porque ha sido ratificada por el testimonio de otros testigos que han depuesto en el juicio El Sr. Patricio , afirmó que para permitir que el hormigón fraguara aplicaron calefactores. El coordinador de las obras, Sr. Remigio , declaró en el juicio que los trabajos de la solera se hicieron por fases, ya que durante la obra las cámaras no pararon su actividad y estuvieron en estado de congelación, para que fraguara el hormigón emplearon ventiladores de agua caliente, dado que se precisaba que no tuvieran una temperatura inferior a 0ºC. El testigo Ruperto también declaró en la vista que, durante las obras de nivelación de la solera, la nave siguió funcionando en congelación y se fue trabajando por zonas. De lo expuesto, no podemos tener por acreditado que la aportación de agua provenga de la descongelación de la nave durante las obras realizadas en la nave de AFRIBA, porque no ha quedado acreditado que se produjera la descongelación referida.

La opinión mayoritaria de los Peritos es que el aporte de agua procede de la nave de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ. La Perito Sra. Cristina ha sido muy clara sobre esta cuestión y coincide con el Sr. Pedro Jesús en que las soleras de ambas naves sufren la misma patología, que es progresiva durante años y coetánea en el tiempo. Así lo indica en su informe el Perito Sr. Eladio y los Peritos Sres. Federico e Florian . La Perito Sra. Cristina ha tomado en consideración un dato objetivo, examinando la junta existente entre las soleras ha podido constatar que ambas se han deformado de igual manera y en el mismo tiempo, ese punto es para la Perito muy bueno para ver como ha evolucionado el fenómeno en ambas soleras y ha podido comprobar en la zona no reparada por FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ, que la patología va a la par en las dos, es decir, es sincrónica en el tiempo, en ello coincide con el Perito Sr. Pedro Jesús . Ambos Peritos también coinciden en que cuando se detecta por los empleados de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ, llevaban tiempo produciéndose las desnivelaciones. Las mismas se detectan en la nave de AFRIBA, cuando se platean la modificación de las estanterías de fijas a móviles y se aprecia que el solado no tenía la planeidad necesaria, es decir, la deformación de la solera tuvo que ser anterior a las obras de recrecimiento de la solera y, por tanto, no queda acreditado que exista causa - efecto entre las citadas obras y las deformaciones del solado de la nave de la recurrente.

En cuanto a la aportación de agua por descongelación, la Perito Sra. Cristina ha sido tajante sobre que solo puede proceder de la propia nave de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ, al pasar de congelación a refrigeración, dado que la nave de AFRIBA permanece estable a -20ºC. Además, el punto débil del solado es la junta entre las soleras y ésta está en la nave de la recurrente. Según la Sala queda acreditado que se han producido cambios de congelación a refrigeración en la nave de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ desde el año 2012, así lo ha reconocido en el juicio el propio Perito Sr. Juan Francisco , así como el testigo Sr. Juan Pablo , que realizó tareas de mantenimiento en las naves y que declaró en el juicio sobre la necesidad de realizar el proceso de descongelación regularmente y que durante dicho proceso se produce mucha agua. Que el agua procedía de la nave de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ se constata, según los Peritos Sr. Pedro Jesús y Sra.

Cristina , por la presencia de hielo en dicha nave y no aparecer en la de AFRIBA y el deficiente mantenimiento de la junta que, según el Sr. Pedro Jesús , es muy importante sobre todo en cámaras frigoríficas que precisan estanqueidad.

A tenor de lo expuesto, la actora no ha acreditado los hechos en los que funda su reclamación. La acción que se ejercita se incardina en la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 CC, a tales efectos y como se reitera por la jurisprudencia, la misma requiere el concurso no sólo de un daño y una acción u omisión culposa de aquél a quien se imputa, como elementos de naturaleza fáctica, sino una comprobada relación de causalidad entre ambos requisitos. En cuanto a la carga de la prueba, el Tribunal Supremo precisó en sentencia de 16 de julio de 2003, con cita de otras anteriores, que 'tiene declarado esta Sala que 'corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (nexo causal), y por ende las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante' y 'en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción' ( sentencia de 6 de noviembre de 2001 [ RJ 2002 , 237] , citada en la de 23 de diciembre de 2002 [ RJ 2002, 10935] ); 'siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse' ( sentencia de 3 de mayo de 1995 [ RJ 1995 , 3890] citada en la de 30 de octubre de 2002 [ RJ 2002, 9727] ); 'como ya ha declarado con anterioridad esta Sala la necesidad de una cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño -que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuado por una posible aplicación de la teoría del riesgo o por la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil ( LEG 1889, 27) en determinados supuestos, pues el cómo y por qué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso ( sentencia de 27 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 1332] )'.

Se alega en el recurso que las obras realizadas en la nave de AFRIBA fueron realizadas sin tomar las mínimas medidas de prevención tanto técnicas como de ejecución necesarias para evitar el siniestro. Se aduce la falta de proyecto de ejecución, de estudio geotécnico y licencia. Dado que de lo expuesto anteriormente ha quedado acreditado que no existe relación de causalidad entre las obras y la deformación en la solera de la nave de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ, no se precisa mayor mención que recordar el oficio remitido por el Ayuntamiento de Madrid sobre denuncia y visita de inspección el 18 de octubre de 2017 (folio 2135 y 2136), en las que se informa de las obras de recrecido de la solera debido al cambio de sistema de almacén, que pasa de estanterías fijas a móviles e indica que las obras realizadas afectan exclusivamente al solado de la nave, por lo que no es necesario licencia urbanística, según el ar.t 4 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas.



CUARTO. -Subsidiariamente, se solicita en el recurso la no imposición de las costas procesales. Este motivo del recurso debe también rechazarse por cuanto, tal y como ya señaló esta Sala en la sentencia de fecha 14 de febrero de 2017, en orden a la no imposición de las costas por la existencia de dudas de hecho, resulta procedente comenzar reseñando que la regulación de la condena en costas supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24Legislación citadaCE art. 24 y 119 de la C .ELegislación citadaCE art. 119 .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S.

146/91 de 1 de JulioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 01-07-1991 ( STC 146/1991) ).

Se fija en consecuencia por la ley procesal civil un criterio de vencimiento objetivo modulado por una excepción razonada, pero a la vez reglada. La regla general es que quien vea desestimadas sus pretensiones como sucede con la parte apelante, sea condenada en costas, al margen de la buena fe o de la ausencia de temeridad en la formulación de su oposición a las pretensiones de la contraparte. Por excepción, en consecuencia con una interpretación restrictiva, cabe que no sea así, siempre y cuando el Juez lo motive (razonada) y existan serias dudas de hecho o de derecho (reglada). La Sala no considera que existan las dudas que pretende el recurrente y debe estarse al criterio de vencimiento objetivo establecido legalmente.



QUINTO .- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398-1 de la LEC, se imponen a la recurrente las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de FRIGORÍFICOS COLLBATALLÉ MADRID SL, frente a la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2018 por la Magistrada- Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0227-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 227/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.