Sentencia CIVIL Nº 337/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 125/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0014115
Recurso de Apelación 125/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 152/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A. entidad sucesora de BANCO POPULAR ESPAÑOL
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO: D. Alvaro
PROCURADOR D. JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ
En Madrid, a diez de septiembre de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos de juicio ordinario número 158/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
67 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: BANCO SANTANDER S.A. -entidad
sucesora de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y de otra, como Apelado-Demandante: D. Alvaro .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid, en fecha diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Alvaro , contra el Banco Popular Español S.A., debo: 1.- Declarar la nulidad por vicio en el consentimiento de la Orden de Suscripción de 30 títulos de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables 1/2009 de 2 de octubre de 2009, así como el posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 de 8 de mayo de 2012, y la conversión obligatorio en Acciones del Banco Popular S.A., efectuada el 25 de noviembre de 2015.

2.- Declarando, como consecuencia de la citada nulidad, la obligación del Banco Popular de restituir a la actora la cantidad invertida de treinta mil euros (30.000 €), incrementada con los correspondientes intereses legales desde la fecha de suscripción hasta su efectivo pago, Declarando asimismo la obligación de la demandante de restituir a la entidad demandada las cantidades percibidas en concepto de cupones trimestrales, de once mil setecientos (11.700 €), con sus intereses, así como los títulos que posea en virtud del contrato anulado.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de treinta de mayo de dos mil diecinueve, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día nueve de septiembre de dos mil diecinueve.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-DEL OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.- Por la representación de BANCO SANTANDER S.A. -entidad sucesora de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.- se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 19 de noviembre de 2018, la cual estima la demanda presentada por la representación de D. Alvaro , y declara la nulidad por vicio en el consentimiento de la orden de suscripción de 30 títulos de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables I/2009 de 2 de octubre de 2009, así como el posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles II/2012 de 8 de mayo de 2012, y la conversión obligatoria de acciones del BANCO POPULAR S.A. efectuada el 25 de noviembre de 2015; declarando, como consecuencia de la citada nulidad, la obligación del Banco Popular S.A. de restituir a la actora la cantidad invertida de 30.000 euros incrementada con los correspondientes intereses legales desde la fecha de suscripción hasta su efectivo pago, declarando asimismo la obligación de la demandante de restituir a la entidad demandada las cantidades percibidas en concepto de cupones trimestrales, 11.700 euros, con sus intereses, así como los títulos que posea en virtud del contrato anulado.

La representación de BANCO SANTANDER S.A. -entidad sucesora de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.- invoca la falta de legitimación activa de la parte actora, en base a la existencia de una expresa renuncia de acciones. En concreto, la parte apelante sostiene que el Tribunal juzgador no aprecia la meritada falta de legitimación activa al considerar, en síntesis, que el documento de renuncia suscrito por la demandante no le saca del error acerca de la complejidad del producto y la concreción de los riesgos adversos que pudieran derivarse. La demandada se comprometía en virtud de dicho acuerdo a constituir una IPF (imposición a plazo fijo) por importe de 30.000 euros, con el compromiso de una remuneración (5% TAE) por encima del mercado, mientras que D. Alvaro se comprometía a no demandar a Banco Popular por la contratación de los bonos objeto de este procedimiento. Asimismo, el clausulado del acuerdo es claro, transparente y no invita a la confusión, al diferenciar claramente el contrato principal y su relación jurídica anexa, en forma de contrato de imposición a plazo fijo. La demandante aceptó el Acuerdo y su anexo tras negociarlos con mi representada.

En definitiva, las partes alcanzaron un acuerdo amistoso con el fin de no soportar la incertidumbre que genera un procedimiento judicial. Por si todo lo anterior resultara insuficiente, destacando además que de adverso ni se solicitó la nulidad del referido acuerdo ni de la imposición a plazo fijo, por lo que en aplicación del artículo 216 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de conformidad con los plazos previstos por el artículo 400 LEC, los mismos deben surtir todos los efectos conforme a su contenido y determinar la íntegra desestimación de las acciones ejercitadas contra Banco Popular.

En definitiva, para la parte apelante, la referida renuncia de acciones supone una manifestación de la falta de fundamento de la pretensión ejercitada, que conlleva a apreciar la falta de legitimación activa, que, en el caso que nos ocupa, es expresa. Y ello por cuanto, si bien el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene carácter irrenunciable e indisponible, ello no impide que pueda reputarse constitucionalmente legítima la renuncia a su ejercicio si ello redunda en beneficio del interesado. La legitimación activa o 'ad causam' exige una adecuación entre la titularidad afirmada y el objeto jurídico pretendido pudiendo incluso ser apreciada de oficio, pues atañe al control del interés legítimo a solicitar a los Tribunales una determinada resolución. En el presente caso, la suscripción del acuerdo, en cumplimiento de todos los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia para su validez, y de los criterios de claridad y transparencia para un válido otorgamiento, debe tener como consecuencia la falta de legitimación activa de la pare actora, en estricto cumplimiento de lo pactado (pacta sunt servanda), pues de lo contrario, se vería vulnerado un principio esencial que inspira la celebración de los contratos como la confianza legítima inter partes.



SEGUNDO.- PERPETUATIO JURISDICTIONIS.- Ahora bien, si bien es cierto que, como pone de manifiesto una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo con del Tribunal Constitucional, 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' -entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre; 323/1993, de 8 de noviembre; 272/1994, de 17 de octubre y 152/1998, de 13 de julio-, de tal forma que el Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación' - STC núm. 21/2003, de 10 febrero-; no puede olvidar la parte apelante que el principio de la perpetuatio jurisdictionis obliga al Juez a estimar incoado un proceso y decidirlo en los términos planteados, y obliga, también, a las partes a mantener los planteamientos iniciales con el fin de que exista correspondencia entre el objeto del proceso y la sentencia - SSTS de 19 de octubre de 1960 y 28 de septiembre de 1989), sin menoscabo del posible cambio de personas durante el curso del procedimiento - STS de 5 de diciembre de 1962-. En la misma línea, tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 20 de marzo de 1982 y 5 de octubre de 1983, con cita de las de 19 de febrero de 1958, 27 de febrero de 1960, 5 de mayo de 1960 y 5 de mayo de 1961, así como en las de 3 de febrero de 1990 y 28 de mayo de 1997, que las sentencias deben dictarse en concordancia con la situación de hecho y de derecho, existentes en el momento de iniciarse el pleito; igualmente la STS de 5 de mayo de 1998, reitera la aplicación de este principio, con expresa referencia a la sentencia de 6 de febrero de 1986, justificándolo 'en evitación de que el proceso reporte, al dilatarse en el tiempo, un daño para alguna de las partes en litigio que no contemplaron otra situación que la relatada en la demanda, en la cual la parte postula una respuesta a la pretensión en ese instante ejercitada, respuesta que ha de serle ofrecida, positiva o negativamente, por la sentencia cuyo mandato ha de ser, por tanto, en principio, retrotraído al momento de presentar ante el órgano jurisdiccional la solicitud de resolución que, desde entonces, pende.

Como ya hemos expresado en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 6 de marzo de 2018 ROJ: SAP M 4166/2018-ECLI:ES:APM:2018:4166, es constante y conocida doctrina jurisprudencial aquélla según la cual el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige, en nuestro ordenamiento, un sistema de apelación limitado, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas- 'pendente apellatione nihil innovetur-' - SSTS número 579/2012, de 4 de octubre de 2012; núm. 662/2010, de 27 de octubre de 2010; núm. 678/2009, de 3 de noviembre de 2009; núm. 1010/2008, de 3 de octubre de 2008; 18 de mayo de 2006; 25 de septiembre de 1999-.

Como expresa la SAP de Madrid, Sección 20ª, de 24 de julio de 2014 ROJ: SAP M 13137/2014- ECLI:ES:APM:2014:13137, con cita de la STS de 14 de enero de 2014, en nuestro ordenamiento las controversias que se someten a la decisión judicial deben resolverse conforme a las pretensiones iniciales sin que afecten a este planteamiento, en principio, las modificaciones producidas tras este momento inicial lo que se denomina la perpetuatio actionis. Consecuencia de este principio es la prohibición del cambio de demanda -mutatio libelli- en el proceso civil. Los escritos de demanda y contestación delimitan el objeto del proceso sin perjuicio de algunas adicciones permitidas.

De esta forma, en el caso de autos, por la parte demandada no se hizo referencia en su escrito de demanda ni a la falta de legitimación activa ad causam de la actora ni al documento suscrito entre las partes con fecha 27 de julio de 2015 - documento nº 8 acompañado al propio escrito de demanda-, introduciendo las referidas cuestiones, que hoy son objeto del recurso de apelación, de forma sorpresiva y con evidente indefensión para la parte actora, en el marco del trámite de conclusiones del acto del juicio, tras la práctica de la prueba; introduciéndose una nueva causa de oposición a la demanda presentada cuando, en definitiva, y a pesar de que estas cuestiones hayan sido analizadas en la sentencia dictada -sin contradicción de la parte actora- es reiterada la Jurisprudencia en el sentido de que en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los períodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho ' pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude - SSTS de 28 de noviembre de 1983, 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997-. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la apelación de una sentencia transfiere a la Audiencia la completa competencia para el conocimiento y revocación de lo fallado por el Juzgado de Primera Instancia, dejando a salvo las materias que hayan quedado fuera de la apelación - SSTS de 19 de noviembre de 1991, 14 de diciembre de 1993-, puesto que dado el alcance que la segunda instancia tiene en nuestra Ley Procesal, el Tribunal de alzada se coloca en una posición frente a los litigantes que ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, sin que esté autorizado para separarse de los términos en que el debate se desenvolvió, debiendo conocer íntegramente sobre la cuestión resulta en la primera instancia, con plenitud de conocimiento o de Jurisdicción, esto sí, con el único límite adoptado por las partes en el recurso - STS de 7 de febrero de 1995-.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo a la parte apelante, según determina el art. 398.1 de la LEC.



CUARTO.- Igualmente, procede declarar la pérdida del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de BANCO SANTANDER S.A. -entidad sucesora de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.- frente a D. Alvaro , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 67 de los de Madrid, con fecha 19 de noviembre de 2018, debemos acordar y acordamos confirmar íntegramente la misma, imponiendo a la parte apelante el abono de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Igualmente, procede declarar la pérdida del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.