Sentencia Civil Nº 338/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 418/2002 de 29 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00338/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 418/2002

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. JOSE MARIA SALCEDO GENER

En MADRID, a veintinueve de marzo de dos mil cuatro.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 201/2001 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de MAJADAHONDA seguido entre partes, de una como apelante Angelina, representada por el Procurador Sr. Requejo Calvo y de otra, como apelados Evaristo, representado por el Procurador Sr. Argüelles Elcarte, Ángela, sobre varios extremos.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de MAJADAHONDA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2001, cuya parte dispositiva dice: "Estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. CENTOIRA PARRONDO en nombre y representación de D. Evaristo contra Doña. Angelina y DOÑA Ángela, declaro haber lugar a la división de la cosa común y venta de la vivienda común y reparto del precio de la cantidad obtenida entre los condueños en proporción a su cuota.

División y venta que no afectará en tanto subaste el derecho de uso conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero.

Con expresa condena en costas a Doña Angelina. Sin expresa condena en costas a Doña Ángela". Notificada dicha resolución a las partes, por Angelina se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo en el que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales a salvo del plazo para dictar sentencia en esta alzada por enfermedad del Ponente.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE .

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, con excepción del segundo, que no se asume. Y:

PRIMERO.- Dimanando el presente recurso de una acción de división de cosa común instada por DON Evaristo, contra DOÑA Angelina y DOÑA Ángela y que tiene por objeto la parcela de terreno y la vivienda sobre el mismo construida, sita en el nº NUM000 de la CALLE000, de la URBANIZACIÓN000", sita en la localidad de Pozuelo de Alarcón, inmueble que en su día constituyó la vivienda familiar de los dos primeros y que ahora es ocupada por la Sra. Angelina y los dos hijos de ambos, en virtud de sentencia de divorcio, de 27 de Junio de 1.995, que así lo acordaba, habiendo vendido el Sr. Evaristo, el 80% de la mitad indivisa que le correspondía, a la segunda demandada, conservando el 20% restante.

Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda, declara haber lugar a la división de la cosa común, acordando su venta y reparto del precio obtenido entre los litigantes, en proporción a su cuota, dejando a salvo el derecho de uso sobre la misma constituído, en tanto éste subsista, condenando a DOÑA Angelina, al pago de las costas procesales, se alza esta última, poniendo de manifiesto, en primer lugar, que en la sentencia de instancia no se hace referencia alguna, a la venta del domicilio familiar por parte del demandante, tildando de fraudulenta la transmisión del 80% de la mitad correspondiente a DON Evaristo, de la que no tuvo noticia hasta que el Juzgado de Primera Instancia nº 23 ordenó su embargo, no pudiendo ejercitar el derecho de retracto. El segundo motivo de apelación se refiere a la excepción de falta de legitimación "ad Causan" o falta de acción del demandante, basándola en que, cuando se interpuso la demanda, dicho señor no formaba parte de la relación jurídico material, al tener embargada, a la fecha de la interpelación judicial, la porción que le correspondía, basando su recurso en que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre el particular, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, por incongruencia omisiva, causando indefensión a la recurrente. Por último se cuestiona el pronunciamiento sobre costas, por entender que procediendo la estimación del recurso, las mismas han de ser impuestas al demandante, conforme a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- En cuanto a la primera de las cuestiones invocadas por la recurrente, quien se queja de que la sentencia de instancia no hace referencia alguna a la venta del domicilio familiar por parte del demandante, tildando de fraudulenta la transmisión del 80% de la mitad correspondiente a DON Evaristo, hemos de indicar que tal alegación, por sí misma, carece de relevancia en esta litis, pues no debe olvidarse que, como la propia parte recurrente reconoce, en su día no ejercitó el derecho de retracto de comuneros que el artículo 1.522 del Código Civil la otorgaba, retracto que pudo haber ejercitado en los plazos establecidos en el artículo 1.524 de dicho Código, pero es más, aunque se está insinuando que la venta del 80% de la mitad indivisa correspondiente al demandante, fue simulada, e incluso fraudulenta, ya que pretendía dejarla a salvo de los embargos generados por el incumplimiento de las obligaciones económicas derivadas del anterior matrimonio, no consta que se haya ejercitado acción alguna de nulidad de tal transmisión, bien por simulación, bien por fraude de acreedores. Por tanto la situación en la que ha de desenvolverse la presente litis, no es otra que la contemplada por la sentencia de instancia, resolución a la que no se la puede imputar omisión alguna por no referirse a unos hechos irrelevantes, cuales son las manifestaciones aquí examinadas, que solo producirán efectos jurídicos, si ejercitadas en forma las acciones indicadas, prospere alguna de ellas.

TERCERO.- El segundo de los motivos de apelación, tiene una doble vertiente, ya que por una parte se considera incongruente la sentencia de instancia por no referirse a la excepción de falta de legitimación activa, aducida, en su momento por la recurrente, al propio tiempo que insiste sobre la procedencia de acoger dicha excepción, debiendo referirnos, en primer lugar a la concurrencia del defecto procesal invocado.

Como pone de manifiesto la STS. de 20 de Marzo de 2.001 "la doctrina que esta Sala ha ido perfilando en torno al deber de congruencia que pesa sobre las sentencias, el cual conlleva la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está substancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95, 4-5-98, 10-6-98, 15-7-98, 21-7-98, 23-9-98, 1-3-99 y 31-5-99, entre otras muchas); de este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda -sin atender a sus meros presupuestos (STC 222/94 y STS 17-2-92)- y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98, entre otras muchas)". Asimismo, la STS. de 20 de Mayo de 2.002, se refiere a la omisión de uno de los puntos litigiosos objeto de debate, afirmando que "no se da la incongruencia cuando el silencio judicial es consecuencia de una desestimación tácita o implícita (Sentencias, entre otras, 12 diciembre de 1998; 2, 22 y 23 marzo y 12 abril 2000; 25 enero 2001), y este tipo de desestimación es razonable cuando resulta innecesario el examen y decisión acerca de una pretensión por ser su denegación una consecuencia insoslayable de la admisión o rechazo de otra, por existir, según los casos, una relación de subordinación, subsidiariedad, alternatividad o dependencia, (entre otras, Sentencias 3 noviembre 1992, 11 julio 1998, 14 octubre 2000)".

Aplicando anterior doctrina al caso de autos, es patente que no se ha infringido en este caso, lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello porque, el entrar a conocer sobre el fondo y estimar la demanda en su integridad, supone la desestimación tácita o implícita de la excepción planteada.

Dicho lo anterior, debemos analizar la excepción invocada por la recurrente quien afirma que el demandante carece de acción ya que al interponer la presente demanda, estaba embargada la porción que le correspondía en el bien comunal, y al respecto hemos de indicar que el planteamiento indicado no puede aceptarse, pues como es sabido, el embargo sobre bienes inmuebles no priva al propietario de su titularidad sobre los mismos, ni modifica el derecho de propiedad ostentado, siendo buena muestra de ello lo establecido en los artículos 71 y 126 de la Ley Hipotecaria, que expresamente contempla las transmisiones de bienes inmuebles embargados. Por tanto si se tiene facultades de disposición, lógicamente ha de estarse legitimado para instar la división de la cosa común, pese a que quien lo solicite tuviera embargada la porción indivisa que le corresponde, quedando a salvo las garantías que el embargo anotado otorga al acreedor.

CUARTO.- Desestimados los dos motivos de apelación, necesariamente ha de correr igual suerte el tercero, ya que en el mismo no se combate, con substantividad propia, la condena en costas, sino que se condiciona su revocación a una hipotética estimación de los motivos de apelación precedentes, por lo que al rechazarse éstos su improsperabilidad es manifiesta, en estricta aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En conclusión ha de mantenerse la sentencia de instancia, pues incuestionable que el artículo 400 del Código Civil, concede acción a todo copropietario para interesar, en cualquier tiempo que se divida la cosa común, división que no existiendo acuerdo de adjudicación a un comunero, indemnizando a los demás, la única solución es su venta, repartiendo el precio (artículo 404), venta que, conforme establece el artículo 1.062 del mismo Cuerpo Legal, de aplicación en base a la expresa remisión antes señalada, se llevará a cabo, si cualquiera de los comuneros así lo solicita, en pública subasta y con intervención de licitadores extraños, la sentencia resuelve correctamente el punto as polémico del litigio, cual es la atribución judicial del uso de la vivienda a la esposa e hijos del demandante, siguiendo la línea jurisprudencial establecida por la sentencia de 27 de Diciembre de 1.999, ratificada por la de 26 de Abril de 2.002, resolución la primera que, con cita las Sentencias de 22 de Diciembre de 1.992, 20 de Marzo de 1.993, 14 de Julio de 1.994 y 16 de Diciembre de 1.995, deja sentado que "si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio", medida que "solo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó".

QUINTO.- La desestimación del presente recurso de apelación obliga, al regir el criterio objetivo del vencimiento conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por DOÑA Angelina, aquí representada por el Procurador Sr. Requejo Calvo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda, en fecha 4 de Octubre de 2.001, en el juicio ordinario de referencia, debemos confirmar y confirmamos, en su integridad, referida resolución, todo ello con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.