Sentencia Civil Nº 338/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 129/2015 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00338/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:129/15

Proc. Origen:Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 362/13

Juzgado de Procedencia:Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 Ordes

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 338/2015

Ilmo. Sr. Magistrado:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

En A CORUÑA, a veinticinco de septiembre de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 129/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ordes, en Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 362/13, sobre 'Reclamación de Cantidad', siendo la cuantía del procedimiento 2.302,88 euros, seguido entre partes: Como APELANTE:EXCAVACIONES EXPANO, S.A, representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. Rieiro Noya como APELADOS: Ernesto y DON U.T.E ACCESO PUERTO CORUÑA, representada/os, respectivamente, por los Procuradores Sr/a. Roman Masedo y Sr/a. Regueiro Muñoz.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ordes, con fecha 10 de noviembre de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta par Don Ernesto , representado par el procurador Sr. Paz Montero , debo condenar y condenosolidariamente a las demandadasla entidad UTE ACCESO PUERTO CORUÑA (ANTALSIS SL-PUENTES Y CALZADAS INFRAESTRUCTURAS SL) y la entidad EXCAVACIONES EXPANO SA la cantidad que en ejecución de sentencia se acredite ha costado la reparación de la cubierta de la vivienda descrita en el hecho primero de la demanda con el tope máxima de la cantidad de 2.744,48 euros, de conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Sin expresa condena en costas '

La Sentencia fue aclara por Auto de fecha 23 de diciembre de 2014, cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que se aclara el Fallo de la sentencia de fecha 10-11-2014 que ha de quedar redactado del siguiente modo:"Que estimando en parte la demanda interpuesta por Don Ernesto , representado por el procurador Sr. Paz Montero, debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas la entidad UTE ACCESO PUERTO CORUÑA (ANTALSIS SL-PUENTES Y CALZADAS INFRAESTRUCTURAS SL) y la entidad EXCAVACIONES EXPANO SA al pago de la cantidad que en ejecución de sentencia se acredite ha costado la reparación de la cubierta de la vivienda descrita en el hecho primero de la demanda, más la cantidad correspondiente a Impuesto sobre el Valor Añadido ( IVA ) y tasas correspondientes, si se justifica documentalmente su pago, con el tope máximo de la cantidad de 2.302,88 euros en cuanto al principal, de conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia."

En lo demás ha de permanecer invariable la resolución dictada '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de EXCAVACIONES EXPANO, S.A que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al magistrado ponente.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Ordes, de fecha 10 de noviembre de 2014 , con el Auto de Aclaración de fecha 26 de diciembre de 2014, acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ernesto ,condenando solidariamente a las demandadas, la entidad UTE Acceso Puerto Coruña (Antalsis SL-Puentes y Calzadas Infraestructuras SL) y la entidad Excavaciones Expano SA al pago de la cantidad que en ejecución de sentencia se acredite ha costado la reparación de la cubierta de la vivienda descrita en el hecho primero de la demanda, más la cantidad correspondiente a Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) y tasas correspondientes, si se justifica documentalmente su pago, con el tope máximo de la cantidad de 2.302,88 euros en cuanto al principal, de conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- La parte actora sostiene que es propietaria de la vivienda situada en el lugar de DIRECCION000 n° NUM000 (antes NUM001 ), Pastoriza, Arteixo (A Coruña), que en la colindancia de dicho inmueble las codemandadas han ejecutado las obras de construcción del vial de acceso al puerto exterior de A Coruña, habiendo sido EXCAVACIONES EXPANO SA subcontratada por la UTE ACCESO PUERTO CORUÑA para llevar a cabo los trabajos de voladura. Consecuencia de las vibraciones derivadas de la ejecución de las obras, que comprendían la voladura de roca con explosivos, la vivienda de la actora resultó dañada, según informe pericial de la entidad INPENOR de fecha 3 de septiembre de 2013, en la cubierta, pues las hileras de teja se desplazaron hacia abajo según la caída de aguas, llegando a caer alguna pieza al suelo; y en la fachada trasera en la que se produjo una grieta. Según el citado informe elaborado por el perito tasador Don Teodoro , la reparación pasa por revertir la situación de la cubierta al estado anterior, levantando las tejas desplazadas, con riesgo de rotura de algunas de ellas ya que están pegadas, y colocándolas en el lugar original, y reparar la grieta de la fachada. El coste de la reparación es valorado en 3.811,49 euros.

En el acto de juicio se desistió de la reclamación referida a la grieta de la fachada posterior al no queda acreditado el nexo causal con el evento dañoso.

La fecha aproximada de la producción del siniestro se sitúa a principios de junio de 2013 (hecho segundo de la demanda), cuando los actores oyeron una fuerte explosión con simultánea vibración del terreno, llegando a caer objetos al suelo, siendo que a unos doscientos metros se estaban ejecutando voladuras en la obra reseñada.

Se ha aportado sentencia del Juzgado de primera instancia n° 9 de A Coruña de 10 de marzo de 2014 que estima la reclamación por culpa extracontractual contra la UTE codemandada (ANTALSIS SL) con ocasión de las voladuras referidas en la demanda de este procedimiento. '

'Segundo.- Por la UTE se ha aportado, además del protocolo de grietas, el contrato con la codemandada. De sus clausulas cuarta y decimotercera y la doctrina jurisprudencial aplicable se desprende, sin duda, su legitimación pasiva"ad causam"en su condición de contratista, en cuanto se reserva la dirección y vigilancia de la obra, dando lugar a una relación de subordinación y no de independencia en la ejecución de los trabajos que determina dicha legitimación para ser demandada y de acreditarse los presupuestos de la culpa extracontractual, declarada responsable civil, sin perjuicio de su derecho de repetición con base, en su caso, en la invocada cláusula contractual n° 43 que no cabe invocar para exonerar su responsabilidad frente al tercero perjudicado.

Como señala la SAP de A Coruña de 7 de junio de 2012 :"El Tribunal Supremo, tiene reiteradamente insistido en la solidaridad (impropia) en el caso de pluralidad de agentes y

concurrencia causal de sus conductas y omisiones en relación con los daños ( STS de 25/5/1999 en la misma línea que otras como las de 22/7 y 20/10/1997 o la de 27/11/1999 reseñada en la sentencia apelada); aplicada tradicionalmente, y de forma casi general, en tres ámbitos: la responsabilidad decenal del articulo 1591 CC , la fianza mercantil y la responsabilidad civil extracontractual ( STS de 7/9/2006 ); sin que pueda exigirse que el tercero perjudicado, que no ha tenido arte ni parte en las obras, conozca y tenga que demostrar los trabajos realizados en cada momento, las relaciones entre los distintos agentes, las órdenes impartidas o lo que hizo concretamente cada persona en la obra, todos los detalles y otras interioridades por el estilo, pues quien conoce o puede conocerlo son los agentes de la obra. Este es, en gran medida, el fundamento de la referida solidaridad impropia y de la generalización de la responsabilidad entre ellos mientras no pueda lograrse una individualización más precisa, a fin de evitar la impunidad que se produciría de no ser así además de lo que resulta de la propia naturaleza de la responsabilidad extracontractual.

Y si bien es cierta la jurisprudencia que descarta con carácter general la responsabilidad del promotor o dueño de la obra con base en el artículo 1903 del Código Civil cuando las personas contratadas han actuado con la profesionalidad, preparación, organización y medios personales y materiales propios o autónomos, así coma en la asunción de los riesgos inherentes, sin vinculo jerárquico a dependencia ( STS de 27/11/1993 , 18/3/2000 , 12/3/2001 ), debiendo, en su caso, ser residenciada en el campo del artículo 1902 (responsabilidad por hecho propio), pues el artículo 1903 en estos casos tiene como fundamento la existencia de una relación de jerarquía o dependencia de la que derivar la culpa in eligendo o in vigilando ( STS de 3/4 y 7/12/2006 ); no lo es menos que dicha dependencia ha de ser entendida en sentido amplio y no solo estrictamente laboral o jurídica, bastando algún elemento de control, vigilancia o dirección por parte del dueño o promotor (STS anteriormente citadas), además de tener que quedar perfectamente demostrada la referida autonomía y desvinculación a los fines exonerativos pretendidos, por cuyo motivo y por la aplicación de la teoría del riesgo en su tendencia objetivadora dentro del artículo 1902, negocio lucrativo, e inversión de la carga de la prueba, la STS de 2/4/2004 , rechazando la tesis de la autonomía de la contratista, condenó a la promotora." '

'Tercero.- La entidad EXCAVACIONES EXPANO ha aportado a los autos informe pericial de fecha 14 de marzo de 2014 elaborado a petición de la aseguradora Mapfre en el que consta la intervención de dicha entidad en los trabajos de movimiento de tierras o desmontes, bajo la supervisión de los técnicos de la UTE y del Ministerio de Fomento, realizando voladuras en los meses de mayo y junio de 2013 (con las declaraciones en juicio de testigos-peritos y peritos ha quedado de manifiesto la

coincidencia temporal entre la fecha en torno a la que se dicen producidos los daños y la fecha de las voladuras). El proyecto de voladuras fue elaborado por la empresa SERMINER (la voladura tipo en el desmonte más próximo a la vivienda del actor debía ser de 17,85 kg de carga operante lo que garantizaría la seguridad en una distancia mínima de 58 metros). La dirección facultativa corrió a cargo del ingeniero Don Fulgencio . Las voladuras, según registro, se ajustaron a lo proyectado. Otras viviendas más próximas a la zona de ejecución de los trabajos, dice el informe, no dieron lugar a reclamaciones. En las fotografías del protocolo de grietas elaborado en el año 2010 se observa, según el perito, que las tejas de la primera hilera de la cubierta vuelan excesivamente sobre el canalón, siendo esta patología anterior a la fecha de las voladuras. El descolgamiento de las tejas obedece a su deficiente colocación, solventándose mediante el relleno con mortero en forma de cuña del espacio entre canales de tejas, recalcando las piezas hasta que asiente la hilada perfectamente y no como en el caso de autos fijando las tejas a las planchas de fibrocemento con mortero sin rellenar los espacios, siendo recomendable por la pendiente de la cubierta la utilización de teja plana y no cerámica curva. Descarta el perito además la imputación del daño a las voladuras ya que tendrían que haberse producido antes otras lesiones"típicas"de la vibración, como abertura de juntas, rotura de tejas, fisuras y grietas en paramentos. El coste de reparación de los daños reclamados es calculado por el perito en 2.302,88 euros.

El informe pericial del ingeniero de minas Sr. Fulgencio concluye, a la vista de las fotografías incorporadas al protocolo de grietas, que las tejas de la cubierta estaban igual de movidas antes de las voladuras que en la fecha de su visita a la vivienda el 2 de julio de 2013, confirmando que las voladuras realizadas lo han sido con respeto a los parámetros legalmente previstos.

De la testifical y la documental practicada resulta que, en contra de lo manifestado en el informe de INPENOR, si hubo otras viviendas en las cercanías de la de la parte actora que se vieron afectadas par los trabajos de voladuras.

El testigo Sr. Higinio , albañil que acudió por encargo de la empresa de voladuras a ver la vivienda del actor en el mes de agosto de 2013 señaló en la vista que todas las tejas estaban caídas, en unas zonas en mayor medida que en otras, que el tejado estaba bastante deteriorado y que apreció musgo y verdín bajo las tejas.

El testigo Sr. Ricardo , vecino del demandante, que ha manifestado que las voladuras también hablan dañado su vivienda, pese a lo cual no se ha apreciado móvil espurio en su declaración que ha parecido creíble a esta juzgadora, expuso igualmente que vio -coincidiendo con el tiempo de las

obras- que el tejado de la vivienda del actor, antes"normal", se habla desplazado haciaadelante. '

'Cuarto.-

Es objeto de controversia el nexo causal de los desperfectos en la cubierta con los trabajos del acceso al puerto exterior de A Coruña en que intervinieron las codemandadas.

El hecho de que las voladuras se hayan efectuado siguiendo el patrón tipo normativamente establecido no implica que en el caso concreto no hayan operado como causa de los daños reclamados o que se haya agotado la diligencia exigible, más allá de la reglamentaria, a los efectos de la acción ejercitada al amparo del artículo 1902 del. Código Civil (CC ).

De la prueba practicada extraemos, en primer lugar, la conclusión de que el daño se produjo y, en segundo lugar, de que se produjo coincidiendo en el tiempo con las voladuras. Sobre la causa del desplazamiento parcial de las tejas en el sentido de la caída de las aguas, el albañil Sr. Higinio dice que una voladura podría provocar el efecto de movimiento de las tejas de la cubierta, pero que en este caso no ha sido así, pues se han movido porque las tejas no estaban sujetas con amarres ni ganchos de acero inoxidable y eran de tipo curvo y no planas como sería recomendable por la pronunciada pendiente de la cubierta. Según este testigo, el daño se habría producido paulatinamente a lo largo de los años. Frente a tal afirmación, no puede desconocerse que no existe prueba alguna de la preexistencia del daño. Se ha sostenido por el autor de protocolo de grietas, Sr. Jose Miguel , que ya en las fotografías de éste se observa la cubierta desplazada sobre el canalón. La visión que de la cubierta ofrecen sus fotografías es muy parcial y no es visible la patología que se atribuye a la cubierta en su totalidad, así, no lo es en las fotografías contenidas en el informe del Sr. Elias en el folio 8/12 de las que pretende extraerse, entendemos que en una valoración subjetiva que,"las tejas de la primera hilera volaban excesivamente sobre el canalón". Si, como en efecto consta, por el autor del protocolo de grietas no se examinó la cubierta ni era el defecto apreciable a simple vista, pues si lo fuera y del calibre que se pretende por las demandadas se habría siquiera mencionado en el protocolo u otro documento, no puede ahora pretenderse que de las fotografías de las que ninguna conclusión extrajo el autor del informe de grietas, deba ahora derivarse la prueba de la deficiente ejecución del tejado de la vivienda.

Y el hecho que nos lleva a atribuir causalmente el daño en la cubierta a los trabajos ejecutados es que los peritos de las codemandadas sostienen que el defecto en la construcción de la cubierta habría de producir este daño y, sin embargo, el mismo no tiene lugar sino cuando se ejecutan las voladuras, porque fue apreciado por el testigo Sr. Higinio dos meses después y por el testigo Don. Ricardo también tras su ejecución.

Con todo, el informe de valoración de la demandante no deslinda el importe del coste de reparación de la grieta que ya no se reclama y del tejado, como sí hace el informe del perito Don. Elias . Éste cifra el coste de reparación mediante una explicación razonada en 2.744,48 euros y es el que se debe

tener en cuenta como limite máximo para estimar la pretensión de resarcimiento. Ahora bien, se ha puesto de manifiesto en el acto de la vista que la cubierta había sido ya objeto de reparación, desconociendo el coste exacto de la misma. Con el fin de evitar el enriquecimiento injusto del actor y por aplicación del principio de la"restitutio in integrum", deberá aportarse en ejecución de sentencia la documentación acreditativa del coste de reparación a cuyo pago concreto quedarán obligadas solidariamente las demandadas, dentro del límite señalado de 2.744,48 euros. '

'Quinto.- Son de aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC , a la vista de lo razonado en el anterior Fundamento jurídico. '

Y en el fundamento de derecho único del Auto de Aclaración se hace constar:

' Es de aplicación el artículo 214 de la LEC y, de acuerdo con el mismo, se aclara el fallo de la sentencia en el sentido de que el limite máximo a abonar por los demandados de 2.302,88 euros por los trabajos de reparación se refiere al importe de principal, de acuerdo con el informe pericial en que se ha basado el cálculo, sin incluir las cantidades que, por disposición legal, son de cuenta de los demandados en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido ( IVA ) y tasas correspondientes, que deberán adicionarse a aquella, siempre que conste documentalmente justificado su pago par la parte actora. '.

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Excavaciones Expano SA, realizando las siguientes alegaciones:

1º)Error en la valoración de la prueba: los Daños en la cubierta de la vivienda son anteriores y ajenos a las obras realizadas por la actora.

La Juzgadora considera imputables a mi representada y a la UTE codemandada los daños existentes en la cubierta de la vivienda del actor. Tal afirmación la realiza sobre la base de que los daños en la cubierta se produjeron como consecuencia de las obras de excavación realizadas en las proximidades de la vivienda del actor.

Sin embargo, de la prueba practicada en los presentes autos, resultó acreditado que, en la fecha en la que supuestamente se produjo los daños en la cubierta, esto es, a principios del mes de junio de 2.013, mi representada no realizo obra de excavación alguna en las inmediaciones de la vivienda del demandante.

Al respecto cabe reseñar que el perito de la actora, fijó la fecha de producción de los daños entre los días 3 ó 4 de junio de 2.013. Sin embargo, tal y como manifestó en el acto del juicio el testigo perito, D. Fulgencio , Ingeniero de Minas que intervino en la obra, en esas fechas -3 ó 4 de junio de 2.013- la entidad 'Excavaciones Expano'no realizó ningún tipo de excavación en la obra.

Así mismo, en la documental aportada a Autos, en concreto los registros sismográficos, se pone de manifiesto que mi representada inició los trabajos de excavación y voladuras, en las zonas próximas a las vivienda del actor, en fecha 6 de junio de 2.013. Es decir, tales obras fueron posteriores a la producción del supuesto siniestro sufrido por el actor.

Así mismo, de la prueba practicada en los presentes autos, se puso de manifiesto que en esa zona intervinieron terceras empresas, ajenas a mi representada, para realizar labores de excavación y voladuras. En concreto intervinieron las empresas 'Excavaciones Lobera'y 'Voladuras Carmona'.

Así mismo, con los registros sismográficos realizados durante las obras ejecutadas por mi representada -que en ningún caso coincidieron con la fecha en la que se sitúa el siniestro- se ha acreditado que las voladuras no superaron en ningún caso los valores fijados por la norma UNE 22 .381.

Así mismo, de la prueba práctica en los presentes autos, en concreto con la declaración de D. Fulgencio , se puso de manifiesto que las obras ejecutadas por mi representada nunca mantuvieron una distancia, con respecto a la vivienda de la demandada, menor a los 200 metros.

Cabe resaltar que existían viviendas más próximas a la zona de obras, y no resultaron afectadas, ni si quiera mínimamente.

De la prueba practicada en les presentes Autos se ha acreditado que los daños en la vivienda del actor son totalmente ajenos y extraños a las obras ejecutadas por mi representada.

2º)Error en la valoración de la prueba: Daños en la cubierta imputables al propio estado de la vivienda.

La Juzgadora de Instancia, de forma errónea a criterio de esta parte, considera acreditado que la cubierta de la vivienda se desprendió con ocasión de las obras de excavación realizadas en las proximidades.

Sin embargo, existe en el presente caso un protocolo de grietas realizado con carácter previo al inicio de las obras, por D. Jose Miguel , que pone de manifiesto el deficiente y deteriorado estado de conservación y mantenimiento que presentaba la vivienda del actor, y en concreto la propia cubierta de dicho inmueble. Si bien es cierto que el autor del protocolo de grietas no accedió a la cubierta de la vivienda, en las fotografías que obran en el protocolo se puede observar como las tejas de la cubierta se habían desplazado sobre la misma y estaban apoyadas sobre el canalón de recogida de aguas pluviales. Tal situación aparece reflejada en las fotografías nº 4832, 4833 y 4883. En dichas fotografías se puede observar como las tejas de la cubierta están desplazadas y posadas sobre el canalón de recogida de agua.

A tal deficiencia debe añadirse que la inclinación de la cubierta no era la adecuada para la teja existente, teja ondulada. Así, tal y como se indica en el informe pericial de D. Luis María , la cubierta de la vivienda tenía una inclinación muy superior para el tipo de teja que poseía. Esta circunstancias, junto con la falta de rellenado de mortero y enganches en las tejas, fue lo que produjo el desprendimiento de la cubierta.

Por tanto de las pruebas periciales prácticas en los presentes autos se puede concluir que el desprendimiento de la cubierta de la vivienda del demandante es ajeno a las obras de excavación y voladuras realizadas en la zona.

A todo ello debemos añadir que, tal y como se recoge en el informe pericial de D. Luis María , y aclaró dicho perito en el acto de la vista, si las vibraciones producidas por las voladuras fueran de tal entidad para provocar el desprendimiento de la cubierta, tales vibraciones también tendrían que haber producido otras patologías en la vivienda. Sin embargo, consta acreditado que en el presente caso, y con carácter previo al inicio de las obras, la vivienda del demandante presentaba una grieta de gran consideración en una de sus fachadas, sin que la misma se viera afectada por las obras. Prueba de ello es que, una vez finalizadas las obras, dicha grieta no sufrió modificación alguna ni en grosor ni en tamaño. Dato este, por sí solo, que ya evidencia, que la vivienda del demandante no sufrió vibración alguna derivada de la ejecución de las obras.

A mayor abundamiento, debemos manifestar que ninguna otra dependencia de la vivienda, ni interior ni exterior, sufrió daño alguno.

Para declarar la responsabilidad de las obras en lo daños de la cubierta del demandante, la Juzgadora de Instancia, obviando lo manifestado por los distintos peritos y testigos que depusieron en el acto de juicio, se basa en el testimonio del testigo propuesto por la actora, Don. Ricardo . Sin embargo dicho testigo carece de la correspondiente objetividad e imparcialidad, por cuanto no sólo es vecino del demandante, y por tanto con relación de amistad con el mismo, sino que también, según su versión, sufrió daños en su vivienda. Por tanto dicho testigo tiene un más que interés directo en el resultado de la presente litis.

Los peritos que depusieron en el acto de la vista, tanto el Sr. Luis María como el Sr. Jose Miguel , ambos arquitectos técnicos, manifestaron en el acto de la vista que, de existir vibraciones por voladuras es imposible que estás afecten únicamente a la vivienda del demandante, situada a mayor distancia que otras viviendas no afectadas, y que los daños se localicen únicamente en la cubierta sin que resultasen afectadas otros elementos de la vivienda, ni siquiera la grieta preexistencia a las obras.

Entendemos por tanto, que no está mínimamente acreditado que los daños en la cubierta del demandante tenga relación alguna con las obras ejecutadas por mi representada. Los daños existentes en la cubierta son imputables, única y exclusivamente, al deficiente estado de conservación y mantenimiento del mismo así como a las deficiencias constructivas que presentaba dicho elemento.

De la prueba practicada en los presentes autos no ha resultado acreditada la existencia de un nexo causal entre las obras ejecutadas por mi representada y los daños existentes en su vivienda. La mera coincidencia temporal entre la aparición de los daños -que no corresponde con la fecha de intervención de mi representada- y la ejecución de las obras en la zona no es suficiente para acreditar la existencia del necesario e imprescindible nexo causal. Así, la parte demandante no ha acreditado la existencia de vibraciones en la fecha de producción del siniestro. No ha resultado por tanto enervada la carga probatoria que incumba al actor, por cuanto las afirmaciones del perito del actor no fueron corroboradas por otros elementos indiciarios de la realidad de lo manifestado por el propio perito del demandante. Se quiere resaltar que ningún otro elemento de la vivienda del demandante, más frágiles y sensibles a las vibraciones que la cubierta (tales como dinteles de las puertas y ventanas), no sufrieron daño alguno. Por tanto, al contrario de lo que hace la Sentencia de Instancia, entendemos que no existe una relación de causalidad material entre las obras ejecutadas por mi representada y los daños, por lo que tampoco cabe apreciar la imputabilidad objetiva de los daños a dichas obras.

3º)Incongruencia extrapetita en la que incurre la aclaración contenida en el Auto dictado en fecha 26 de diciembre de 2014.

Así dicho auto establece que se aclare la sentencia en el sentido de condenar a los demandados al pago de la reparación de la cubierta más IVA, y tasas correspondientes, si se justifica documentalmente su pago, con el tope máximo de la cantidad de 2.302,88 euros en cuanto al principal.

Pues bien, la demanda interpuesta de contrario no contiene pedimento alguno de condena a los demandados de pago de IVA y tasas, por los que la aclaración contenida en el auto de fecha 26 de diciembre de 2014 concede a la actora más de lo pedido.

Por tanto tal aclaración debe ser revocada en su integridad.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Don Ernesto , se realizaron las siguientes alegaciones:

1º)En el tercer motivo de recurso se alega un supuesto error en la valoración de la prueba practicada, alegando que, en los primeros días del mes de Junio no se efectuaron voladuras en la zona más próxima a la vivienda del actor, y que por tanto los daños son ajenos a las obras realizadas por las demandadas y en todo caso dichos daños serian anteriores a dichas obras.

Pues bien, tal y como la Juzgadora 'a quo'analiza pormenorizadamente en la sentencia recurrida, en ningún caso los daños pueden considerarse anteriores a la actuación de las demandadas, pues lo que precisamente se ha acreditado es todo lo contrario. La prueba pericial practicada tanto a instancias de esta parte y sobre todo la practicada a instancias de la adversa (protocolo de grietas), demuestran que los daños no eran anteriores a las voladuras efectuadas por la demandada, pues no sólo no constan en el protocolo de grietas (en el cual no se observa pese a los intentos de demostrar lo contrario que el tejado tuviese deficiencia alguna), sino que ninguna mención a la presunta existencia anterior de dicha deficiencia se hace constar en dichos informes. Al contrario como decíamos, la prueba pericial y testifical (del vecino propuesto a instancias de esta parte), han acreditado que el tejado, antes del inicio de las voladuras, se encontraba en perfectas condiciones, siendo a raíz de la ejecución de las obras cuando este se desplaza de su originaria insta1ación.

Y respecto a la alegación de que en los primeros días del mes de Junio no se efectuaron voladuras y que estas fueron posteriores a los días 3 y 4 de junio de 2.013 (en concreto se dice de adverso que comenzaron el día 6), hemos de manifestar que, de la prueba practicada se ha acreditado que hubo voladuras no solo en el mes de Junio sino también antes, en el mes de Mayo. Sin dejar de advertir que el día 6 sigue siendo uno de los primeros días de un mes, esta parte situó la ocurrencia concreta de los hechos en el día 3 o 4 de Junio de 2.013, cuando mi representado y su esposa se encontraban comiendo en su vivienda y sintieron una fuerte explosión, como vibraba la vivienda y acto seguido como alguna teja se desprendía al suelo. La parte adversa aporta registros sismográficos desde el día 6 de Junio para acreditar, o intentarlo, que antes no hubo voladuras. Pues bien, en primer lugar, el que no se aporten anteriores registros no quiere decir que no haya habido voladuras o uso de explosivos con carácter previa y en segundo término el propio informe pericial emitido por el Perito Luis María (gabinete pericial Abaco), aportado por la entidad aquí demandada, indica en su página 5/12, párrafo 4º que 'no se produjeron fallos en ninguna de las voladuras ejecutadas, ciñéndose todas ellas a las cargas estipuladas en el Proyecto, tanto las realizadas los días 3 y 4 de Junio, como el resto de voladuras'.

Es decir, el propio Perito propuesto por la entidad demandada acredita la realización de voladuras en las fechas indicadas por esta parte, la que a su vez acredita que, en primer término, la parte demandada ha ocultado información sobre las voladuras realizadas en dichas fechas (con un doble motivo, intentar

desacreditar la fecha indicada por esta parte y porque las voladuras realizadas los días 3 y 4 probablemente diesen unos registros sismográficos superiores a los permitidos), y en segundo término, la evidente mala fe de la parte demandada, que a su vez viene corroborada por el hecho de que se niegue la existencia de daños causados a otras viviendas cercanas a la del actor, cuando incluso esta parte ha aportado -y obra unida a los autos- una sentencia dictada en otro procedimiento que condena a la UTE codemandada por daños producidos a consecuencia de los mismos hechos y en otra vivienda de la zona.

Además, es obvio que, aunque las voladuras de los días 3 y 4, o las posteriores, no hayan superado los valores fijados por la normativa, eso no es causa o motivo para entender o acreditar que las voladuras no hayan causado los daños reclamados.

2º)En el motivo cuarto del recurso de apelación, se hace mención nuevamente a un supuesto error en la valoración de la prueba, incidiendo nuevamente en que los daños en la cubierta son imputables al estado de la vivienda y en todo caso anteriores a las voladuras, haciendo hincapié en el protocolo de grietas aportado por la demandada, donde supuestamente se acreditan dichos daños.

Reiteramos lo dicho en nuestra anterior alegación, así como los fundamentos de la sentencia apelada. En las fotografías que se mencionan de adverso, n° 4832, 4833 y 4883 del protocolo de grietas, no se aprecia ninguna deficiencia en la cubierta. Es más, en la fotografía 4883 se aprecia perfectamente que todas las tejas están en perfecta línea paralela al canalón de la vivienda, y no desplazadas como se aprecia en el informe pericial aportado por esta parte con su escrito de demanda. Además, tal y como la Juzgadora 'a quo'resalta, en el protocolo previo no se hace mención a dicha deficiencia. Tampoco se puede tener por acreditada una mala ejecución previa del tejado, pues, aunque la hubiere (que no la había), es obvio que solo tras las voladuras las tejas resultaron desplazadas, pero es que además, tal como la sentencia de instancia argumenta, un defecto de ejecución tan apreciable a simple vista y de tanto calibre como se alega de adverso, tendría que, por lo menos, haber sido mencionado en el protocolo previo, pero no se hizo así.

Por otro lado, el hecho de que no existan o no se hayan reclamado otros daños en la vivienda, en ningún caso es exculpatorio de que los daños que por mor de las voladuras acaecidas los días 3 y 4 de junio de 2.013 deban ser resarcidos por las demandadas. Numerosas viviendas de la zona han resultado con daños de diversa tipología (algunas con grietas, otras con daños en el tejado por desplazamiento de las tejas, etc.), y pese a ello, de adverso se sigue negando, incluso en su recurso, que otras construcciones hayan resultado afectadas. El testigo propuesto a instancias de esta parte demuestra lo contrario, el Perito Teodoro , propuesto por esta parte, también ha declarado que ha visitado otras viviendas de la zona por daños de similares características y con un mismo origen, y a mayor abundamiento esta parte también ha aportado una sentencia que acredita lo contrario a lo manifestado de adverso, que no hace sino acreditar, nuevamente, la mala fe de la parte demandada recurrente.

3º)En cuanto a la cuantía de la indemnización, una vez dictado el Auto de aclaración de la sentencia, de 26/12/2014 , se ha ampliado de adverso el recurso de apelación alegando la incongruencia de la sentencia por cuanto concede indemnización por importe de 2.302,88 € mas el IVA aplicable.

Simplemente decir, que dicha alegación también debe ser desestimada. Tomando como punto de partida el informe de valoración del perito Luis María , aportado por la demandada, en el que no se incluye el importe del IVA, y exigiendo la Juzgadora de Instancia la aportación de la factura de reparación del tejado, es obvio que indemnizar a esta parte con el importe de valoración de los daños del tejado sin el IVA, supondría un evidente perjuicio para esta parte. No existe incongruencia alguna en la sentencia, puesto que no se está dando más de lo pedido, puesto que en el informe pericial aportado por esta parte se valoran los daños con 'impuestos incluidos',tal y como consta al pie de la página de valoración del informe (pág. n° 8/8), y por tanto la suma reclamada por esta parte incluye el IVA. Conceder dicho impuesto, contra la aportación de factura no es por tanto incongruente. Es más, si se tomase como valoración la contenida en el informe pericial aportado por esta parte, 3.811,49 € y se descontase de dicha suma el valor de la grieta (según el informe de Luis María ) de cuya reclamación esta parte desistió, el importe reclamado seguiría siendo mayor que el concedido, y por tanto, esa pretendida incongruencia no existe, motivo por el cual solicitamos la desestimación del recurso interpuesto de adverso, confirmando la sentencia de instancia posteriormente aclarada y complementada, y con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-I.-Como tenemos señalado reiteradamente (así nuestras Sentencias de 20 de enero , 10 de febrero y 20 de abril de 2005 , 23 de marzo de 2006 , 7 de junio y 7 de septiembre de 2011 ), el principio de inmediación, con predominio de la oralidad, que rige en la primera instancia del proceso civil instaurado por la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 2000 ( art. 137 LEC , en relación con el art. 220.2 LOPJ ), no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien el Tribunal 'ad quem'aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena, pero con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple 'revisio prioris instantiae'y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación ('tantum appellatum quantum devolutum'),el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba, como consecuencia de la inmediación, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación. La falta de inmediación de la que, en principio, adolece el órgano judicial de segunda instancia sólo parcialmente puede ser suplida a través de la documentación de las actuaciones orales mediante los sistemas de grabación y reproducción de imagen y sonido previstos en la Ley ( art. 147 LEC ), puesto que nada garantiza que la audición o visionado de dicha documentación, aún en el hipotético caso, desmentido por una práctica reveladora de la imperfección de los medios aplicados, de que permitiese apreciar todas las incidencias de la vista o las circunstancias de una declaración, se verifique por todos los miembros del Tribunal colegiado que ha de conocer del recurso y no sólo por el Magistrado ponente, como se desprende de los Arts. 204 LOPJ y 181 de la LEC .

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el Juzgador.

II.- .-Como tenemos señalado reiteradamente -Así nuestras sentencias de 17 de febrero , 13 de abril , 17 de noviembre de 2005 y 7 de septiembre de 2011 , entre otras muchas- la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, apreciable por el Juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de esta prueba lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ) las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SSTS 14 octubre de 2000 , 13 noviembre de 2001 y 20 febrero de 2003 ). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional cuando se produzca un error esencial y notorio en la apreciación del dictamen de los peritos, por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios, claramente irracionales o contrarios a las normas de la común experiencia, como sucede cuando se extraigan deducciones absurdas o ilógicas, se tergiversen o falseen arbitraria y ostensiblemente las conclusiones periciales o se omitan datos o conceptos relevantes de su informe ( SSTS 7 enero 1991 , 20 febrero 1992 , 13 de octubre 1994 , 1 julio 1996 , 30 diciembre 1997 , 15 julio 1999 , 18 diciembre 2001 y 20 febrero 2003 ).

Además parece oportuno recordar que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cualquier informe pericial, siempre que se ajuste a la previsto en los artículos 355 y ss de la Ley Procesal , tiene la consideración de medio de prueba valido y susceptible de ser valorado por el tribunal, tanto si es un dictamen extrajudicial, elaborado por un perito designado por alguna de las partes, y aportado por ésta al proceso, como si se trata de un dictamen emitido en el juicio por perito de designación judicial, siendo ambos compatibles y estando en un plano de igualdad en cuanto a su eficacia probatoria.

III.-En el caso que se examina, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Ordes, para llegar a la conclusión de que los desperfectos en la vivienda propiedad de la actora, consistentes en que la teja de la cubierta se descolgó de su lugar de instalación, desplazándose las hileras hacia la caída de aguas del tejado, llegando a precipitarse alguna de las piezas al suelo, fueron debidas a las voladuras realizadas por la demandada Excavaciones Expano SA, derivadas de las obras de construcción del vial de acceso al Puerto Exterior de A Coruña, en la colindancia con la referida vivienda, tiene en cuenta el conjunto de la prueba practicada, en concreto, documental, testifical y periciales de ambas partes.

La referida valoración probatoria ha sido realizada por la juzgadora de instancia siguiendo los parámetros jurisprudenciales que he recogido con anterioridad. Dicha valoración probatoria no aparece desvirtuada por las alegaciones del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, si en el propio informe pericial presentado por la demandada Excavaciones Expano SA se hace constar que el asegurado en Mapfre Seguros de Empresas, Excavaciones Expano, realizó los trabajos de voladuras entre los meses de mayo y junio de 2013, resulta inadmisible la alegación del recurso de apelación de que dicha empresa no es responsables de los daños puesto que comenzó los trabajos de voladura el día 6 de junio de 2013 y los daños se produjeron los días 3 y 4 de dicho mes.

En segundo lugar, la sentencia de instancia, teniendo en cuenta y valorando toda la prueba practicada, llega a la conclusión de que los daños en el tejado se produjeron como consecuencia de las voladuras realizadas por Excavaciones Expana SA, por una parte, al coincidir temporalmente las voladuras y los daños, y por otra parte, al estimar que no se ha probado que con anterioridad a las voladuras la vivienda del demandante tuviera los desperfectos en el tejado en que se fundamenta la demanda.

Las razones alegadas en el escrito de recurso de apelación sobre este particular, fundamentándose en el protocolo de grietas, tampoco son admisibles, por cuanto, como dice la juzgadora de instancia, si el autor del protocolo de grietas en el momento de su realización no examinó la cubierta, ni hizo constar en el Protocolo la existencia de defectos en el tejado, no puede pretenderse ahora, con la única observación de unas fotografías unidas al protocolo de grietas, a las que ninguna importancia se les dio en aquélla época, que se puede concluir que las mismas acreditan la deficiente ejecución del tejado de la vivienda.

Y, en relación con la afirmación de los peritos de las codemandadas que sostienen que los daños en el tejado se produjeron por el defecto de construcción de la vivienda, no puede compartirse, por cuanto no explicarían las razones por las cuales no se manifestaron los daños hasta después de que se realizaran las voladuras.

En tercer lugar, la juzgadora de instancia ha valorado la declaración del testigo Don. Ricardo , vecino del demandante, con arreglo a la doctrina jurisprudencial que hemos referido, al presenciar personalmente la prueba y poder decidir si la referida declaración testifical le parece o no convincente.

En cuarto lugar, el hecho de que la vivienda del actor únicamente haya sufrido daños en el tejado, no habiéndose producido daños en el interior de la vivienda, carece de la mínima trascendencia, máxime teniendo en cuenta que consta acreditado testificalmente y documentalmente -una sentencia condenatoria- que hubo más viviendas que sufrieron daños como consecuencia de las voladuras.

Por último en el informe pericial presentado con la demanda, la cantidad inicialmente solicitada como indemnización de 3.811,49 euros, incluía el IVA, por lo que la juzgadora de instancia no incurre en incongruencia al conceder a la actora el importe de la cantidad abonada en concepto de IVA.

TERCERO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de EXAVACIONES EXPANA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Ordes, recaída en los autos de juicio verbal civil núm. 362/2, debo confirmar y confirmo en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL CONDE NÚÑEZ que la firma y leída en el mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.