Sentencia CIVIL Nº 338/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 377/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00338/2017
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: MCB
N.I.G. 07040 42 1 2015 0017482
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000377 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000826 /2015
Recurrente: Celestino , Julia , Celestino
Procurador: XIM AGUILO DE CACERES PLANAS, XIM AGUILO DE CACERES PLANAS , XIM AGUILO
DE CACERES PLANAS
Abogado: DAVID BURGOS MONTOJO, DAVID BURGOS MONTOJO , DAVID BURGOS MONTOJO
Recurrido: CONSTRUCCIONES SERVICIOS Y VIALES MOGA SL, Imanol , Raúl , Raúl , Imanol
, CONSTRUCCIONES SERVICIOS Y VIALES MOGA S.L.
Procurador: BEATRIZ FERRER MERCADAL, BEATRIZ FERRER MERCADAL , BEATRIZ FERRER
MERCADAL , BEATRIZ FERRER MERCADAL , BEATRIZ FERRER MERCADAL , BEATRIZ FERRER
MERCADAL
Abogado: FRANCISCO JOSE SALES SUREDA, Mª ANTONIA LLULL RUBERT , Mª ANTONIA LLULL
RUBERT , Mª ANTONIA LLULL RUBERT , , FRANCISCO JOSE SALES SUREDA
S E N T E N C I A Nº 338
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Don Gabriel Oliver Koppen
Doña Carmen Ordóñez Delgado
En Palma de Mallorca a treinta y uno de octubre dos mil diecisiete

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Palma, bajo el número
826/2015 , Rollo de Sala número 377/2017, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Celestino
y Dª. Julia , representados por el procurador D. Xim Aguiló de Cáceres y dirigidos por el letrado D. David
Burgos Montojo de otra, como demandadas-apelada, la entidad CONSTRUCCIONES, SERVICIOS Y VIALES
MOGA, S.L.,, representada por la procuradora Dª. Beatriz Ferrer Mercadal y dirigida por el letrado D. Francisco
Sales Sureda, y D. Raúl y D. Imanol , representados por la procuradora Dª. Beatriz Ferrer Mercadal y dirigido
por la letrada Dª. María Antonia Llull Rubert.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Palma, se dictó sentencia en fecha 20 de febrero de 2017 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, D. XIM AGUILÓ DE CÁCERES PLANAS, en nombre y representación de D. Celestino Y Dº Julia , contra como demandados: - entidad mercantil 'CONSTRUCCIONES, SERVICIOS Y VIALES MOGA, SL' - D. Raúl - D. Imanol DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 24 de octubre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes como propietarios de la vivienda, adquirida en fecha 18 de septiembre de 2007 a la entidad CONSTRUCCIONES, SERVICIOS Y VIALES MOGA, S.L., interpusieron demanda por la que solicitaban que se dictara una sentencia por la que: 1.- Se declare que los demandados son responsables solidarios de los daños causados en el domicilio de propiedad de los actores 2.- Se condene a los demandados, solidariamente, al pago de la cantidad e 20.037,60 euros, importe establecido por el perito para reparar los desperfectos ocasionados en la vivienda, más las tasas municipales, y licencias pertinentes, si fuera necesario, más los honorarios de los técnicos intervineintes.

3.- Se les condene a la restitución del trastero adquirido inicialmente tal u como se ofertó por la inmobiliaria, o en su caso, se les condene a la indemnización de los daños y perjuicios por transmitir a los demandantes por transmitir un trastero que no se ajusta al ofertado, ni al que fue tasado a efectos de concederles el crédito hipotecario.

4.- Que se haga expresa condena en costas a los demandados.

En el curso del procedimiento se mantuvo tan solo la pretensión relativa a los desperfectos de la vivienda, por satisfacción extraprocesal de la solicitud referente al trastero.

En primera instancia se ha dictado sentencia desestimatoria de la demanda al apreciar la falta de legitimación pasiva de las personas físicas demandadas y la prescripción de la acción por el transcurso del plazo de prescripción establecido en el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte actora en el que argumenta sobre la compatibilidad de las acciones de la Ley de Ordenación de la Edificación y la de responsabilidad contractual derivada del artículo 1.101 del Código civil , acción que se afirma ejercitada atendiendo al petitum de la demanda y su aclaración tanto en la audiencia previa como en la vista oral. Sobre esta acción se aplicaría el plazo de prescripción previsto en el artículo 1964 del Código civil anterior a su reforma por la Ley 45/2015 de 5 de octubre.



SEGUNDO.- En el presente procedimiento no se ha puesto en cuestión la compatibilidad entre las acciones por vicios de la construcción derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación y las de responsabilidad contractual, que ya se reconoce en los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , sino si fue ejercitada esta acción de responsabilidad contractual, cuyo plazo de prescripción es el previsto en el artículo 1964 del Código civil .

En virtud del principio dispositivo es a la parte actora a quien corresponde la configuración del objeto del proceso que se individualiza a través del petitum de la demanda y de la causa de pedir.

Dispone el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

De este precepto se deduce que el legislador parte de un concepto de causa de pedir que estaría integrado por dos elementos: el fáctico y el jurídico. El juez se halla totalmente sujeto al primero, en el sentido de que sólo las partes pueden aportar al proceso los hechos en los que fundan sus pretensiones, de manera que respecto a estos datos fácticos el juez carece de toda iniciativa no pudiendo fundar su decisión en hechos que no fueron oportunamente alegados por los litigantes.

En cuanto al elemento jurídico de la causa de pedir, la doctrina distingue, a su vez, dos subelementos dentro del mismo: el punto de vista jurídico o la calificación, esto es, el conjunto de consecuencias jurídicas que la ley anuda a un determinado supuesto fáctico y que hace que la tutela específica que se solicita sea una concreta y no otra. Y el elemento puramente normativo, es decir, las concretas normas aplicables al objeto delimitado por las partes, sujeto a la consideración del juez.

Esta norma contenida en el artículo 218.1.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , prohibiría al juez cualquier alteración del primero de estos subelementos, es decir, del punto de vista jurídico o calificación, pero le permitiría elegir la norma aplicable al supuesto enjuiciado. Por eso indica el precepto que el juez no puede acudir a fundamentos de hecho y de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer y establece, en cambio, que sí ha de resolver con arreglo a las normas aplicables al caso aún cuando no hayan sido oportunamente citadas o alegadas por las partes.

En los fundamentos de derecho de la demanda se citan como fundamento de la pretensión de la parte actora los artículos 1902 y 1909 del Código civil y también lo dispuesto en el artículo 1591 del Código civil t en la Ley de Ordenación de la Edificación.

Se analiza el concepto de ruina en la aplicación del artículo 1.591 del Código civil y la responsabilidad de los intervinientes, la presunción de responsabilidad si la obra padece ruina, a la responsabilidad del promotor, por ser la entidad que asume la organización y trabajo de los demás industriales, y la que general la obligación contractual de entregar la cosa con todas las condiciones pactadas, en la forma ofrecida y publicitada y en condiciones aptas para servir al uso al que viene destinada, de conformidad con los artículos 1.906 , 1.101 , 1.256 y 1.258 del Código civil . Finalmente se hace referencia a que los daños que han aparecido en la finca se han exteriorizado dentro del plazo legal establecido en la Ley del Ordenación de la Edificación, que es el plazo al que hace referencia el artículo 1.909 del Código civil .

Del breve resumen de las alegaciones ya se puede comprobar la falta de claridad en los fundamentos de la demanda sobre la acción ejercitada que es la que ha ocasionado las dificultades a la hora de resolver sobre la prescripción alegada por la parte demandada.

El Tribunal Supremo en sentencia de 3 de junio de 2016 , con cita de la de 18 de junio de 2012 , ha señalado que la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y las normas aplicables por el juez conforme al principio iura novit curia no siempre es clara. Por eso el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia ( STS 3-4-01, rec. 669/96 ), consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa como, por ejemplo, proponer excepciones procesales o la de prescripción en función de la acción ejercitada en la demanda ( SSTS 23-12-04, rec. 3393/98 , y 5-3-07, rec.

1412/00 ).

Es con arreglo a estos criterios que procede analizar cuál es la acción ejercitada y, atendiendo a que junto a una extensa referencia a la responsabilidad extracontractual y a la derivada de vicios de la construcción, se hace también mención a las obligaciones del promotor de entregar el bien en las condiciones pactadas debe entenderse que se ejercitaba también la acción de responsabilidad contractual. La parte demandada, que es la vendedora, ha podido defenderse con integridad de todos los argumentos contenidos en la demanda y ha sido objeto del proceso el alcance de las deficiencias que fundamentan la reclamación.

Es por ello que procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia en cuanto aprecia la prescripción de la acción.



TERCERO.- La estimación del recurso en cuanto a la prescripción de la acción apreciada en la sentencia de instancia conduce a analizar la realidad y valoración de las deficiencias que originan la reclamación de la parte actora.

La parte demandante aporta junto con su escrito de demanda un informe elaborado por el arquitecto técnico D. Imanol , fechado el 24 de enero de 2013, en el que se describen los siguientes desperfectos: 1.- Eflorescencias en las balconeras y terraza, que han afectado también a la tabiquería de la fachada interior y exterior.

2.- Manchas de humedad y colonias de moho.

3.- Descuadres en el marco de las puertas.

4.- Fisura en el falso techo del baño y del aseo.

5.- Deficiente colocación de las manillas de las puertas.

6.- Marco de puerta inadecuado.

7.- Entrega defectuosa de tapajuntas.

8.- Desperfectos en la evacuación de las pluviales en terraza y balcones.

9.- Fisuras y grietas de distinta índole.

10.- Desperfectos en los rodapiés.

La valoración total de los desperfectos asciende a 10.751 euros cantidad a la que añade beneficio industrial e IVA al 21 %, así como el importe de la tasa municipal y del ICO. El total resultante suma 15.336'29 euros. Se hace una valoración individualizada de cada una de la partidas, si bien no se contiene concreción alguna de cómo se han fijado esas cantidades.

Debido al tiempo transcurrido sin que se procediera a solventar las deficiencias, se encargó un nuevo informe, elaborado por el arquitecto D. Doroteo en fecha 16 de junio de 2014, en el después de señalar que el estado de degradación se ha intensificado notablemente, describe sus apreciaciones del siguiente modo: Los puntos que más llaman la atención son los que se refieren a las humedades, con sus consecuencias, que aparecen en el apartamento, son las humedades resultado de la muy deficiente impermeabilización y, quizás (aunque no pude comprobarlo) el mal aislamiento de fachadas anterior y posterior, así como de las medianeras.

(...) Ya he hablado del probable mal aislamiento de los muros en general: pero ocurre que en la parte del apartamento que da a la terraza, los desperfectos se agravan, por las causas que ya señalaba el arquitecto señor Marcos .

Se observan, en diversos puntos del rodapié, unas catas que, en ocasión de las visitas que el arquitecto señor Marcos efectuó al apartamento, realizó la propiedad misma, en presencia del técnico. La propiedad había avisado a la constructora de que se iban a efectuar las catas, ya que era indispensable para que el arquitecto perito pudiera inspeccionar debidamente.

(...) Estas catas muestran, (...), que la tela asfáltica de impermeabilización está deficientemente colocada, en el sentido de que no remonta lo debido al entrar en contacto con los muros y muretes de dicha terraza, ni en la época de construcción, no se hizo nada para evitar que la aguas pluviales pudieran filtrarse entre muros y muretes y la tela con lo que, por capilaridad, era inevitable que aparecieran humedades en sitios a veces alejados de los lugares de penetración.

Por otra parte, en la zona de terraza adyacente a un dormitorio, se dio mal la pendiente reglamentaria en terrazas y azoteas, invirtiéndola, lo que no hace sino agravar la situación, por acumulación de agua, que, en caso de lluvia, provoca.

Deberá cambiarse esta pendiente, lo que conllevará necesariamente el cambio de la puerta-persiana que da a la terraza.

Continuando con la terraza, deberá levantarse el embaldosado y rehacerlo, a fin de garantizar que la impermeabilización resulte eficaz.

Se llega al punto de que, en varios lugares de esta terraza, están creciendo hierbajos en las juntas entre baldosas. La expansión de estas hierbas provocará, o bien ya está provocando, la aparición de resquebrajaduras.

En todos los tabiques interiores del apartamento han ido apareciendo, y creciendo, resquebrajaduras, seguramente debidas a asientos del edificio, si bien en una cantidad e intensidad que resultan preocupantes.

Se observan principalmente en el baño.

El tabique que separa parcialmente la sala-comedor de la cocina y acceso al baño no parece que se apoye perfectamente en el forjado inferior, ya que, empujándolo suavemente, se mueve.

En el baño y la despensa, el falso techo se ha resquebrajado, debido a haberse colocado sin dejar junta entre dicho falso techo y los tabiques perimetrales, a lo que se suman las tensiones de asentamiento del edificio, manteniéndose sólidamente adherido a la pared, en el baño, solo un pequeño triángulo, mientras que la partes restante 'flota', con riesgo, según mi opinión, de desprenderse y desplomarse. Lo mismo vale para el aseo.

No insistiré en el mal trabajo hecho en puertas, tapajuntas y fijación de manijas: el informe del arquitecto señor Marcos lo describe perfectamente, con el apoyo de fotos muy explícitas.

Algunas baldosas se han rajado y algunas más, al golpearlas con los nudillos, suenan como si hubiera problemas de fijación al suelo. Si no me equivoco, pronto este problema puede extenderse. Sea lo que fuere, habrá que sustituir estas baldosas, esperando que todavía se fabriquen de este tipo.

Pasando a la plaza de garaje propiedad de la señora Julia , debo señalar que, como en diversas zonas de este garaje, en caso de lluvia se producen intensos goteos.

Concluye el informe con una valoración de 14.400 euros, que debe incrementarse con el beneficio industrial y el IVA, resultando un total de 20.037'60 euros, que es la cantidad que se reclama en la demanda.

Debe ya señalarse que en el informe no se contiene explicación alguna de qué cantidad corresponde a cada una de las deficiencias ni de cómo se obtiene esa suma de manera que pueda ser contrastada y confirmada su corrección.

A instancias de la entidad constructora demandada se ha elaborado un informe por el arquitecto técnico D. Luis Antonio . Las consideraciones que se hacen el este informe sobre las deficiencias se pondrán en relación con las conclusiones de los dos peritos de la parte actora para poder determinar la realidad y el coste de reparación de las deficiencias: 1.- Eflorescencias en las balconeras y terraza, que han afectado también a la tabiquería de la fachada interior y exterior.

Aun cuando las eflorescencias del exterior no se incluyen en el informe del perito Sr. Luis Antonio , deben considerarse acreditadas a través de los dos informes de la parte actora, dado que las apreciaciones del informe inicial del Sr. Marcos son corroboradas por el perito Sr. Doroteo .

Sobre las causas, discrepa también el perito Sr. Luis Antonio que, sin embargo, no tiene en cuenta las apreciaciones que se hacen en el informe del Sr. Marcos en el sentido de que inicialmente la impermeabilización carecía de faldón y que esta deficiencia se trató de subsanar posteriormente, pero se hizo de forma inadecuada, sin alcanzar la altura exigida por la normativa y sin haber adherido o empotrado en el paramento.

Tanto las humedades que se produjeron en un momento inicial como la defectuosa reparación de la causa deben ser reparadas.

En el informe pericial del Sr. Marcos se valora esta reparación en la suma de 8.663 euros, que se corresponde a los trabajos de levantar el rodapié de fachada y brancales de la balconeras, así como el solado de la terraza (dado la necesidad de levantar la primera hilada del solado contigua a los muros perimetrales y fachada y no disponer de stock de baldosa). Se eliminará el faldón de tela asfáltica colocado. Se picará el mortero de cemento que reviste el paramento hasta llegar al soporte, en una franja de 20 cm de altura.

Después de limpiar el soporte se aplicará una lámina hidrófuga tipo tela asfáltica pegada al soporte horizontal y vertical. Se repondrá el solado y el mortero de los paramentos. Se saneará el enlucido de yeso en el interior y se pintarán los paños afectados.

No contiene el informe explicación de mediciones y precios unitarios. En el informe del Sr. Luis Antonio sí que se contiene una valoración de esta reparación con un desglose completo de los trabajos a realizar, mediciones y precio unitarios, por lo que, a falta de una explicación más concreta sobre cómo se ha determinado el precio reclamado por la parte demandante, debe estarse a éste, que refleja una mayor objetividad en su cálculo. El importe a que asciende es de 3.248'17 euros.

2.- Manchas de humedad y colonias de moho.

Expone el perito Sr. Marcos que se deben a condensaciones que se producen en su superficie.

Considera que la causa está en la situación de la fachada en la que el pilar actúa como puente térmico y que el cerramiento no cumple puntualmente con lo señalado en la norma.

El perito Sr. Luis Antonio discrepa de las consideraciones al señalar que la normativa prevé la existencia de puentes térmicos, que el aislamiento previsto cumple con la normativa y que la causa de las condensaciones es la falta de aireación.

Al respecto hay que señalar que, sin poder establecer desde un punto de vista técnico si se cumple o no con la normativa, la diferencia entre los informes periciales es que el de la actora hace el cálculo sobre el pilar y el de la parte demandada propone el cálculo sobre la totalidad del cerramiento exterior.

Lo cierto es que las humedades y colonias de hongos se producen y que existe un puente térmico por la diferencia de los materiales, ladrillo y hormigón. No hay un estudio concreto sobre las condiciones en las que se ventila la vivienda y su influencia en la aparición de las humedades que han persistido durante largo periodo, cuando, en caso de que con una simple mayor aireación se hubieran podido evitar fácilmente hubiera sido posible comprobarlo a lo largo del tiempo. Finalmente hay que señalar que el hecho de que la norma permita los puentes térmicos no autoriza a pensar que los propietarios de las viviendas deban someterse a las consecuencias de humedades y colonias de hongos como un elemento de aparición ordinario en las viviendas que adquieren. Debe considerarse acreditada la realidad de la deficiencia. El importe de la reparación ascenderá a la suma de 118 euros señalados en el informe del Sr. Marcos , que no son desacreditados en este caso por otra valoración contradictoria, pues el Sr. Luis Antonio no incluye el trasdose con un tabique de cartón yeso.

3.- Descuadres en el marco de las puertas.

Es un defecto que se incluye también en el informe de la demandada, que no discute el precio. Se valora en 88 euros.

4.- Fisura en el falso techo del baño y del aseo.

No se discute la realidad del defecto, si bien el Sr. Luis Antonio indica que puede repararse con la aplicación de una pintura plástica capaz de absorber los leves movimientos de la estructura o los cambios de humedad. Sin embargo, no parece tener en cuenta el perito que la causa es la colocación a tope de los tabiques laterales, lo que ocasiona que haya una tensión que se encuentra en el origen de las fisuras. Esta causa es corroborada por el perito Sr. Doroteo , por lo que se estima más acertada la forma de reparación propuesta por la parte demandante, consistente en un picado a los lados de la fisura, la aplicación de una malla de vidrio y reparación del yeso. El importe asciende a 183 euros.

5.- Deficiente colocación de las manillas de las puertas.

Explicó el perito Sr. Marcos que se debe a que los tornillos son demasiado cortos. Su reparación asciende a la suma de 25 euros.

6.- Marco de puerta inadecuado.

Es aceptado por todos los técnicos y su reparación asciende a 132 euros.

7.- Entrega defectuosa de tapajuntas.

Es un defecto aceptado por los peritos. Su reparación suma 30 euros.

8.- Desperfectos en la evacuación de las pluviales en terraza y balcones.

Discrepa el perito Sr. Luis Antonio en la necesidad de cambiar la balconera y la persiana por otra que propone el Sr. Marcos . Así se hace en el informe de la demanda para evitar que el umbral de la balconera quede más bajo que el solado de la terraza. El Sr. Luis Antonio considera que no es necesario puesto que con una sutil pendiente, elevando el pavimento justo debajo de dicho desagüe hacia el exterior, se solventaría la deficiencia. En el acto del juicio reconoció que no era una solución muy habitual. Esta consideración unida a la dificultad de determinar lo que se considera sutil pendiente y si resultaría suficiente para la evacuación de agua lleva a considerar adecuada la propuesta de la parte actora, que está valorada en la suma de 1.380 euros, teniendo en cuenta que la demolición de solado, suministro y reposición ya están valoradas en la primera de las deficiencias.

9.- Fisuras y grietas de distinta índole.

Es cierto que no se incluye valoración en el informe del Sr. Marcos , ni puede extraerse la misma del presentado por el Sr. Doroteo , por lo que ninguna cantidad cabe fijar por este concepto.

10.- Desperfectos en los rodapiés.

Se acepta por el perito Sr. Luis Antonio con un valor de 132 euros.

El importe total de estas cantidades suma 5.336'17 euros. Debe incrementarse en el 15% de beneficio industrial, lo que supone un total de 6.136'6 euros.

Existe discrepancia entre las parte sobre el tipo de IVA aplicable. Este tribunal en sentencia de 25 de septiembre de 2015 sobre la determinación del tipo del impuesto ha señalado: Resp ecto de la cuestión de si cabe o no un pronunciamiento sobre el IVA, en la jurisdicción civil, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dicho (SSTS de 10 de diciembre de 2013 ) que los tribunales civiles extienden su ámbito de competencia a resolver sobre la procedencia de incrementar el importe de una condena con la cuota relativa al IVA cuando dicho extremo tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada. Pero, añade, que la cuestión de la aplicación de la o no de la norma tributaria excede del objeto de pronunciamiento de la sentencia civil. En el mismo sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 15 de enero de 2013 señala que la jurisdicción civil tiene limitado el ámbito del conocimiento a la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico- privada entre los litigantes, sin que pueda entrarse a resolver cuestiones jurídico-tributarias.

En aplicación de la esta doctrina, la primera de las indicadas sentencias considera como materia tributaria fuera del alcance de la jurisdicción civil las cuestiones relativas al artículo 78.3.1º, de la ley de este impuesto, que regula la base imponible del impuesto, al artículo 92 concerniente a la deducción de las cuotas de IVA soportado, y al 115, que rige la devolución de las cuotas de IVA soportado que no haya sido posible deducir.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2015 recoge jurisprudencia con arreglo a la cual la materia no puede ser civil cuando se trate de determinar el tipo impositivo correspondiente.

Esto es, precisamente, lo que ocurre en el caso de autos en el que resulta que aplicar el tipo al 21% o al 8% es tema decidendi por cuanto enfrenta a las partes que lo han hecho objeto de debate tanto en primera instancia como en esta alzada, (...) No procede fijar el tipo concreto de IVA, sino declarar que se incrementará la suma con el tipo que corresponda.



CUARTO.- El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a las costas causadas en primera instancia. La estimación de la demanda es parcial en relación a la entidad CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS VIALES MOGA, S.L., por lo que no cabe hacer condena en costas. Sí que se mantiene la condena a la parte actora a abonar las costas causadas en primera instancia a los codemandados absueltos, declaración que no se ha discutido en esta alzada.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Celestino y Dª. Julia contra la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se revoca la sentencia de instancia en cuanto desestima la demanda contra la entidad CONSTRUCCIONES, SERVICIOS Y VIALES MOGA, S.L., y en su lugar se acuerda: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Celestino y Dª. Julia contra la entidad CONSTRUCCIONES, SERVICIOS Y VIALES MOGA, S.L..

Se condena a la entidad demandada a abonar a los actores 6.136'6 euros más el IVA correspondiente.

No se hace especial mención a las costas causadas en primera instancia respecto de la entidad demandada.

Se mantiene la sentencia de instancia en cuanto a la absolución de los codemandados D. Raúl y D.

Imanol .

No hay condena en costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.