Sentencia CIVIL Nº 338/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 147/2016 de 05 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Asunto: Condiciones generales de la contratación. Cláusulas suelo. Cláusula intereses moratorios.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 147/2016-3ª
Juicio Ordinario núm. 901/2014
Juzgado Mercantil núm. 2 Barcelona
SENTENCIA núm. 338/2017
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
ELENA BOET SERRA
Barcelona, a cinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Parte apelante: Frida y Leonardo
Letrado: José Antonio Cases Gutiérrez.
Procurador: Marta Pradera Rivero
Parte apelada: Catalunya Banc, S.A.
Letrado: Manuel Ledesma García
Procurador: Ignacio López Chocarro
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 23 de noviembre de 2015.
Parte demandante: Frida y Leonardo
Parte demandada: Catalunya Banc, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.1. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: « Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Pradera Rivero en nombre de Dña. Frida y de D. Leonardo , contra la entidad Catalunya Banc, S.A. por la que DECLARO: La nulidad radical de la condición general de la contratación incluida en la escritura de préstamo de 12 de enero de 2004, cláusula SEXTA, por la que se establece el interés mínimo y máximo, así como la cláusula SEXTA BIS, por la que se establece la posibilidad de resolución anticipada por la afectación de la finca hipotecada o concurso del deudor, así como la venta, alquiler o cesión de la finca.

Se condena a la parte demandada a devolver a los actores las cantidades pagadas en exceso por éstos, es decir, si no se hubiera aplicado la cláusula suelo del 3,60%, en cuanto a las cuotas que se han devengado desde el mes de junio de 2013.

Se desestiman el resto de las peticiones.

No se imponen las costas del procedimiento.».

2. Mediante Auto de fecha 13 de enero de 2015 se aclaró la sentecia en el siguiente sentido: « DISPONGO: Que debo estimar la petición de aclaración solicitada contra la sentencia de 23 de noviembre de 2015 , dictada en el presente procedimiento cuya parte dispositiva tendrá la siguiente redacción.

'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Pradera Rivero en nombre de Dña. Frida y de D. Leonardo , contra la entidad Catalunya Banc, S.A. por la que DECLARO: 1.

A) La nulidad radical de la condición general de la contratación incluida en la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de 12 de enero de 2004, cláusula sexta por la que se establece el tipo de interés mínimo y máximo.

B) La nulidad de la escritura de préstamo de 12 de enero de 2004, cláusula TERCERA BIS, por la que se establece el tipo de interés mínimo y máximo, así como la cláusula SEXTA, en cuanto al interés de demora y así como la capitalización de intereses, así como la cláusula SEXTA BIS, por la que se establece la posibilidad de resolución anticipada por la afectación de la finca hipotecada o concurso del deudor, así como la venta, alquiler o cesión de la finca.

Se condena a la parte demandada a devolver a los actores las cantidades pagadas en exceso por éstos, es decir, si no se hubiera aplicado la cláusula suelo del 3,60%, en cuanto a las cuotas que se han devengado desde el mes de junio de 2013.

2. Se desestiman el resto de las peticiones.

3. No se imponen las costas del procedimiento.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora. Dado traslado del recurso, la parte demandada presentó escrito de oposición. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 11 de mayo de 2017.

Actúa como ponente la magistrada ELENA BOET SERRA.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- La parte actora, Frida y Leonardo , ejercitó frente a la entidad Catalunya Banc, S.A. (antes, Caixa d'Estalvis de Tarragona) una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada a la escritura pública de compraventa con subrogación hipotecaria y novación modificativa con fecha de otorgamiento 12 de enero de 2004, y de las cláusulas suelo (cláusula Tercera Bis), intereses de demora (que fija un interés de demora del 18.75 %) y de anatocismo (cláusula Sexta) y de vencimiento anticipado (cláusula Sexta Bis) incorporadas a una escritura de préstamo bancario suscrito con la misma entidad demandada y con la misma fecha de otorgamiento 12 de enero de 2004. Solicitaba la condena a la demandada a eliminar dichas cláusulas de los contratos y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

2.- La entidad Catalunya Banc, S.A. se opuso a la demanda alegando: Litispendencia derivada de la existencia de un previo proceso seguido a instancia de la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorro y Seguros de España en ejercicio de una acción colectiva que tiene como objeto la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas por la demandada. Dicho proceso, se afirmaba, se encuentra pendiente de la decisión del Juzgado Mercantil nº 11 de Madrid.

La licitud y transparencia de las cláusulas suelo impugnadas, alegando haber cumplido con los requisitos de información y transparencia y, en definitiva que las cláusulas no son abusivas.

La irretroactividad en la devolución de las cantidades cobradas por la entidad de crédito.

La cláusula de intereses moratorios es válida. No contraviene norma alguna en materia de consumidores y usuarios, pues es clara y comprensible, fue negociada libremente por las partes y su naturaleza punitiva impide su calificación de intereses abusivos o desproporcionados. Tampoco vulnera la nueva redacción del art. 114 LH , tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que es posterior a la fecha del contrato litigioso.

La cláusula de capitalización de intereses es válida conforme al art. 317 del Código de Comercio y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La validez de la cláusula de resolución anticipada de conformidad con el art. 1.129 del Código Civil .

3.- La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda. Con relación a las cláusulas suelo incorporados en ambos contratos declara su nulidad por abusivas y, en cuanto a las consecuencias de esa nulidad, su retroactividad desde el mes de junio de 2013 con arreglo a la doctrina de la STS de 24 y 25 de marzo de 2015 . En relación con la cláusula de intereses de demora que incorpora un interés del 18,75 % declara que no es nula pero que, de conformidad con la Ley 14 de mayo de 2013, no podrá exigirse un interés superior al establecido en la referida ley. Por lo que se refiere a la cláusula de capitalización de intereses, tras afirmar su validez, concluye que la cuestión carece de relevancia, dado que desde la entrada en vigor de la ley de 14 de mayo de 2013 no cabe la capitalización de intereses salvo en el supuesto excepcional del art. 579.2.a LEC y, en consecuencia, que en el proceso hipotecario no podrá aplicarse esa cláusula de anatocismo. Por último, declara la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado.

4.- El recurso de la parte demandante se alza contra el pronunciamiento desestimatorio de la nulidad de las cláusulas de interés moratorio y de capitalización de intereses, así como, también, del pronunciamiento relativo a los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo solicitando la devolución de las cantidades indebidamente percibidas al amparo de las cláusulas suelo desde la suscripción de las dos escrituras públicas.



SEGUNDO.- 5. Son hechos incontrovertidos o que resultan probados conforme a la valoración de la prueba documental obrante los siguientes: Con fecha 12 de enero de 2004 las partes aquí litigantes firmaron una escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa que incorpora una cláusula suelo y un contrato de préstamo hipotecario que incorpora una cláusula suelo (cláusula Tercera Bis), una cláusula de intereses de demora (que fija un interés de demora del 18.75 %) y de anatocismo (cláusula Sexta) y una cláusula de vencimiento anticipado (cláusula Sexta Bis).

La cláusula Sexta estipula los intereses de demora que fija en el tipo de 18,75%. Así, la referida cláusula tiene el siguiente tenor literal: Clàusula Sisena.-Interessos de demora. La part prestatària incorrerà en mora automàticament, sense necessitat de cap intimació o reclamació, si deixa de pagar al venciment corresponent la quantitat a càrrec seu per interessos o amortització.

En cas de demora de la part prestatària en el pagament d'aquestes sumes, es pacta expressament, conforme als articles 316 i 317 del Codi de comerç, que aquestes quantitats produiran interessos de demora a favor de Caixa Tarragona, al tipus del 18,75%, des de l'endemà del dia que s'hagi hagut de fer el pagament fins al dia que es faci efectiu el deute, ambdós inclosos. Els interessos de demora es produiran i seran liquidables dia a dia, i el seu import es calcularà aplicant la fórmula prevista en la condició tercera b).

De conformitat amb l'article 317 del Codi de comerç, els interessos vençuts i no pagats es capitalitzaran, i es produirà com a augment de capital, a aquest únic efecte, l'interès de demora abans establert.

Tot això sense perjudici del dret de Caixa Tarragona de donar per vençut el préstec.

La parte actora ostenta la condición de consumidor.



TERCERO.- Cláusulas suelo. Sobre los efectos de la nulidad: Retroactividad.

6. No siendo controvertida en esta alzada la nulidad por abusiva de las cláusulas suelo incorporadas en las dos escrituras objeto de autos, nuestro enjuiciamiento debe limitarse a sus efectos.

7. Conviene reseñar, aunque sea brevemente, cual ha sido la evolución de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo como consecuencia de haber declarado nulas las cláusulas limitativas de tipos de interés de algunas entidades financieras.

8. Inicialmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:1916 ) se pronunciaba respecto de la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo y establecía lo siguiente: «No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia» .

La Sentencia del Tribunal Supremo hace referencia a la regla general que el Código civil establece respecto de la ineficacia de los contratos: «exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes» (apartado 283).

Sin embargo, planteaba la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad, pues consideraba que «la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad'( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 )» (apartado 291).

9. Con esta primera sentencia del Tribunal Supremo, esta Sección ya se pronunció inicialmente en su Sentencia de 16 de diciembre de 2013 (ECLI:ES:SAP B: 2013:14242) sobre la cuestión que plantea el recurso, en una decisión no unánime. La decisión de la mayoría en aquella ocasión fue partidaria de hacer aplicación de lo establecido en el artículo 1.303 CC y extender los efectos de la nulidad de forma retroactiva, apartándonos del criterio establecido del Tribunal Supremo.

10. La cuestión no era pacífica ni en la doctrina ni en la práctica judicial y, así, tras esa primera resolución, esta Sección cambió de criterio a partir de la sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ).

Este cambio de criterio determinó el acogimiento de la tesis del Tribunal Supremo, entendiendo que la respuesta en el ámbito de las acciones individuales no podía ser distinta a la que el Tribunal Supremo había dado en el ámbito de las acciones colectivas.

Al cambiar de criterio ya indicamos que adaptaríamos nuestro criterio al que pudiera sentar el Tribunal Supremo.

11.- El Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de marzo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1280 ) precisó su postura inicial y fijó la siguiente doctrina, que refleja en el punto 4 del fallo: «cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 » .

La citada sentencia argumentaba que: «(...) a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada» .

12. Pese a lo decidido por el Tribunal Supremo, lo cierto es que distintos juzgados y tribunales cuestionaron esa decisión, llegando a plantear distintas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con el fin de que fuera dicho Tribunal el que estableciera la pauta interpretativa adecuada a los efectos de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas, cuestiones prejudiciales que fueron admitidas por cuanto trataban de valorar la compatibilidad del criterio jurisprudencial adoptado por el Supremo con la Directiva Comunitaria 93/13 sobre Condiciones Generales de la Contratación.

El propio Tribunal Supremo acordó suspender el curso de los recursos de casación pendientes ante el Tribunal a la espera de la respuesta del TJUE (Auto de 12 de abril de 2016 - ECLI:ES:TS:2016:2927A).

13. El 21 de diciembre de 2016 se hizo pública la resolución del Tribunal Europeo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 (ECLI: EU:C:2016:980 ), que nos permite volver a nuestro criterio inicial, esto es, a acordar la devolución de todas las cantidades percibidas al amparo de la estipulación que hemos considerado nula.

El fallo de la Sentencia del TJUE es el siguiente: «El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión» .

Los argumentos que emplea el TJUE para establecer este criterio interpretativo de los efectos de la nulidad se recogen a partir del Fundamento 61 de su sentencia, en el que afirma: «61 (...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores» .

Y concluye el Tribunal afirmando que: «73 (...) una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión» .

14.- Hacemos nuestros los argumentos y consideraciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y estimamos el recurso interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil 2 de Barcelona con fecha 23 de noviembre de 2015 .



CUARTO.- Cláusula de intereses moratorios.

15. En relación con el control de abusividad de cláusula de intereses moratorios, debemos partir del razonamiento efectuado por el Tribunal Supremo en la citada Sentencia 265/2015, de 22 de abril , reiterado en la Sentencia 364/2016, de 3 de junio , sobre el por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad: «La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art.

4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario. (...)es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta'».

De tal suerte, como afirma la citada Sentencia 364/2016 , lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento.

La misma STS 265/215, reiterada por la Sentencia 364/2016 , expone las pautas para llevar a cabo este examen: «En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido.

Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).

»El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

»Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo».

La citada Sentencia 364/2016 añade que [c]on carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.

Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que «no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago». Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA): «el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU. » (...) La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

(...) en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

«(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.

Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado» ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: «en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

»La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe».

»La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

»La adición de un recargo superior a esos dospuntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

16. Con arreglo a la cláusula sexta del contrato de autos, el tipo de interés de demora pactado es el tipo del 18,75%. Es un tipo de interés manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en dos puntos, lo que supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones y que va más allá de lo necesario para alcanzar sus objetivos indemnizatorios y disuasorios, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe; razón por la cual debe concluirse que es abusivo y, en consecuencia, nula la cláusula sexta relativa a los intereses de demora.

17. En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula sexta relativa a los intereses de demora por su carácter abusivo, debemos atender a lo dispuesto por la doctrina del Tribunal Supremo en las sentencias antes citadas que recoge la Sentencia 364/2016 con el siguiente tenor literal: Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : «Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada» 18. De lo que se sigue que procede declarar la nulidad del interés de demora pactado y declarar que procede la aplicación del interés remuneratorio pactado.



QUINTO.- Cláusula de capitalización de intereses.

19. Declarada la nulidad de la cláusula de intereses de demora debe también declararse la nulidad del pacto de anatocismo que contiene la misma cláusula sexta sobre los intereses de demora. Pues, como declaró el Tribunal Supremo en la citada Sentencia 705/2015 , no puede obviarse que el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración 'arrastra' la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente.



SEXTO.- Costas.

20. Dada la estimación del recurso de apelación no procede imponer las costas del recurso a ninguna de las partes ( arts. 398.2 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Frida y D. Leonardo contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona de fecha 23 de noviembre de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos parcialmente en lo referido a los efectos de la declaración de nulidad, condenando a Catalunya Banc, S.A. a la devolución de las cantidades satisfechas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo anulada, con sus intereses legales, y, además, en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula sexta del contrato suscrito entre las partes que fija el interés de demora y el pacto de anatocismo; y con confirmación en sus propios términos de los restantes pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

No hay imposición de las costas de ninguna de las instancias y ordenamos la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.