Sentencia Civil Nº 338/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 226/2017 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1711442120158138281
Recurso de apelación 226/2017 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Olot (UPAD
Civil 2)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 205/2016
Parte recurrente/Solicitante: Serafin , Raquel
Procurador/a: Aniol Peya Del Moral
Abogado/a: JORDI OLIVER CODINA
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA
Procurador/a: Maria Lluisa Pascual Agustí
Abogado/a: GUSTAVO A. GOMEZ FERRE
SENTENCIA Nº 338/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
Girona, 20 de septiembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 4 de abril de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 205/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Olot (UPAD Civil 2) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ANIOL PEYA DEL MORAL, en nombre y representación de D. Serafin y Dª. Raquel contra la sentencia de 5 de febrero de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. MARIA LLUISA PASCUAL AGUSTÍ, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Doña Maria Pascual Agustí, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra Dª Raquel y D. Serafin , debo condenar y condeno Dª. Raquel y D. Serafin a pagar a la actora la suma de 34,560,69 Euros (treinta y cuatro mil quinientos sesenta euros con sesenta y nueve céntimos), QUE DEVENGARÁ EL INTERÉS LEGAL DESDE EL REQUERIMIENTO JUDICIAL HASTA LA FECHA DE ESTA RESOLUCIÓN. DESDE LA FECHA DE ESTA SENTENCIA SE DEVENGARÁN LOS INTERESES DE MORA PROCESAL DEL ARTÍCULO 576 DE LA LEY ENJUICIAMIENTO CIVIL , con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/09/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada, en lo que no se contradigan con los que a continuación se desarrollan.



SEGUNDO.- Ejercitada en la demanda la acción de reclamación del importe derivado del contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes, formalizado en escritura pública de 30 de noviembre de 2010, que se acompaña con la demanda, se contestó a la demanda alegando que los hechos no son lo que parecen de mero incumplimiento de un contrato de préstamo, sino que se trata de un contrato a través del cual se vehicula una compleja relación, en la que el capital del préstamo es retenido por la entidad financiera para pagos en el entramado financiero, y no es entregado a los prestatarios ahora demandados.

Sostenía la parte demandada que del capital del préstamo, de 39.000 €, 22.000 € van directamente a sufragar impagados en la compleja relación hipotecaria que sobre la misma finca refleja la inscripción 14ª.

Y el resto de 17.000 € los retiene el Banco en cumplimiento del préstamo hipotecario que ahora reclama por vía del declarativo ordinario, de modo que la cantidad reclamada nunca ha estado en poder de los prestatarios, sino en poder de la entidad financiera, la cual en el procedimiento hipotecario de la inscripción 6ª la obtuvo, la adjudicación de la finca objeto de hipoteca por el 70% del valor de tasación, que a su juicio cubriría y compensa el crédito aquí reclamado.

Continúa alegando la parte demandada en su contestación, que no se prueba que la deuda exista, que se trata de una reclamación meramente formal que no se corresponde con la realidad; que no tiene en cuenta el pago de 17.000 € en vulneración del contrato; y que en todo caso debe reputarse satisfecha la deuda en atención al valor de tasación que el propio banco atribuyó a la finca de 274.772,77 €; oponiendo así la excepción de compensación fundada en el valor de la finca, remitiéndose por lo que se ve, a un precedente procedimiento de ejecución hipotecaria 69/2015, en el que la finca hipotecada fue adjudicada a TDA Fondo de Titulización de Activos, por la cantidad equivalente al 70% del valor de tasación, art 670 LEC, interpretando al parecer que en el precio quedaba incluida la cantidad aquí reclamada en base a otro préstamo hipotecario garantizado con la misma finca.

La sentencia de primera instancia da cumplida respuesta a los argumentos de la contestación a la demanda, afirmando que de la prueba documental obrante en autos y de la testifical del Sr. Pedro Miguel , se desprende que, la finalidad del préstamo hipotecario por virtud de cuyo incumplimiento se reclama, era la de amortización de los créditos para atender las tres operaciones que constan en la escritura, (gravámenes hipotecarios que figuran en la escritura como 'CARGAS ', por diferentes operaciones de crédito y/o gestión de riesgos financieros, de la finca hipotecada en garantía).

Comprobado por la Sala que el capital del préstamo es el que consta en la escritura y su Anexo, (39.000 €), la sentencia razona que la operación formalizada a través de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 30 de noviembre de 2010, no ha tenido incidencia en el procedimiento de ejecución hipotecaria 69/2015, y expone que la entidad BBVA, S.A., era acreedora en el procedimiento de ejecución hipotecaria, en el cual recayó Decreto de Adjudicación de la finca por un precio inferior al total reclamado, sin llegar a cubrirse el total objeto de reclamación.

Mientras que el presente procedimiento ordinario, se trata de la reclamación por el mismo accionante, a los demandados, en virtud de otro préstamo diferente al que dio lugar a la ejecución hipotecaria precedente, tratándose de dos contratos de préstamo hipotecario distintos que estipulan dos operaciones distintas, por lo que los demandados son únicamente deudores y no acreedores de la entidad demandante BBVA, S.A., por incumplimiento de lo concertado en el contrato de préstamo hipotecario de 30 de noviembre de 2010, sin perjuicio de que hubiese sido cancelada la hipoteca en garantía del préstamo, al ser posterior a aquella que fue objeto de ejecución en el precedente procedimiento de ejecución hipotecaria, donde recayó Decreto de Adjudicación en que se decreta la cancelación de las inscripciones posteriores.

Puesto que la compensación, sea legal o judicial, requiere la concurrencia de créditos y títulos recíprocos, y que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio; y en el caso examinado no se acredita la existencia de deudas concurrentes, considera el órgano 'a quo', a juicio de este tribunal acertadamente, que debe ser desestimada la demanda.



TERCERO.- Muestra su discrepancia con lo decidido en primera instancia la parte demandada alegando error en la valoración de la prueba documental nº 1 acompañada con la demanda, en relación con las restantes pruebas que se acompañan.

Del contenido del recurso parece entenderse que la parte deudora plantea la compensación de los 17.000 € que fueron ingresados como resto del préstamo en la cuenta especial, para atender total o parcialmente el pago de las cuotas de amortización o liquidaciones negativas pendientes y en general cualquier otra posición deudora, así como las que se devenguen en el futuro, de la operaciones actuales o futuras de las que la parte prestataria es titular y/o fiadora..., facultando a UNNIM para que de forma unilateral pueda realizar los cargos y abonos que en cada momento sean necesarios, tanto en la cuenta especial, como en las cuentas vinculadas de las operaciones crediticias contraídas con UNNIM, para poder llevar a cabo las amortizaciones periódicas de cuotas o los pagos correspondientes a la liquidaciones negativas que correspondan...

Y continúa diciendo la escritura al regular el Capital del préstamo, (Cláusula financiera 1); 1 bis. Régimen de disponibilidad de la cuenta especial; Condiciones para asegurar la finalidad del préstamo...

d) Las partes han acordado que para que el préstamo sea disponible de la manera indicada en eta escritura, es condición indispensable en favor de la Caixa, que la parte prestataria atienda puntualmente durante la fase de carencia la suma mínima mensual que se indica como Aportación fondos propios en el epígrafe 1 bis.1.1 del Anexo 1...(500,00 €).

Pues bien conforme a las previsiones del contrato, la entidad acreedora aplicó durante el periodo de carencia comprendido entre el 13 de diciembre de 2010 y el 12 de marzo de 2012, las cuotas correspondientes por aportación de fondos propios (500,00 € mensuales), más el pago de intereses devengados en dicho periodo, (que no de capital, no amortizable durante el mismo), al capital ingresado en la cuenta especial, de 17.000 €, tal y como se refleja en el cuadro de amortización que se acompaña a la Certificación de cierre de cuenta y liquidación, y cuadro resumen de la operación y tipos de referencia (folio 62), cuya supervisión y conformidad de saldo figura en el Acta notarial que se aporta, a los efectos de los artículos 572, 573 y 574 de la LEC.

Esas 15 cuotas, que ascendían a 8.108,93 €, fueron imputadas al capital de la cuenta especial en la que se ingresaron los 17.000 € restantes del préstamo (al margen de los 22.000 € ingresados a la firma del contrato, en la cuenta indicada como número de cuenta de abono de la primera disposición).

A partir de esa fecha, el capital prestado ascendía a los 22.000 € ingresados en la cuenta de abono de la primera disposición, mas los 8.208,93 aplicados como aportación de fondos propios e intereses de parte del periodo de carencia de amortización de capital.

Y no habiéndose imputado más cuotas por portación de fondos propios, hasta el final del periodo de carencia, el capital pendiente de pago a 31 de diciembre de 2012, (final del periodo de carencia) era de 30.208,93 € correspondientes a capital, ya que no se habían realizado otras aportaciones de fondos propios con cargo a la cuenta especial.

Es decir, que la reclamación del capital prestado asciende a esa suma de 30.208,93 €, no a la de 39.000 € que figura en la escritura, ya que de los 17.000 € ingresados en la cuenta especial, solo se aplicaron a fondos propios e intereses en periodo de carencia, los 8.208,93 € mencionados.

El resto de la cantidad reclamada, otros 4.351,76 €, corresponde a intereses nominales, no efectuándose reclamación de la cantidad liquidada en concepto de intereses de demora, pero solicitándose el interés moratorio de la cantidad reclamada al tipo de tres veces el interés legal del dinero, que la sentencia de primera instancia no concede, limitándose a conceder el interés legal del art 1101 y 1108 del Código Civil y el de mora procesal del art 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

Por lo tanto, si no se ha dispuesto de la totalidad del capital del préstamo, y solo se reclama aquella cantidad destinada por la entidad prestamista al pago de las cuotas de amortización, liquidaciones pendientes o cualesquiera otras posiciones deudoras, para lo que la acreedora estaba expresamente facultada en el contrato, no así la suma de la cual no se dispuso ni se destinó a pago alguno, no puede pretenderse una compensación judicial de la cantidad ingresada en la cuenta especial destinada a asegurar la finalidad del préstamo y puesta a disposición de la parte prestataria bajo determinadas condiciones, pues como sostiene la sentencia apelada, no existe ningún crédito compensable con el ostentado por la entidad actora, que más allá de las aportaciones de fondos propios e intereses imputados al capital disponible en la cuenta especial durante el periodo de carencia, no hizo frente a ninguna de las cuotas pendientes hasta la fecha de Cierre y Liquidación en la forma pactada, el 12 de diciembre de 2014, dejando de atender 22 cuotas de amortización, además de las anteriores integradas por intereses y aportación de fondos propios, de las que 15 se atendieron con cargo al capital del préstamo dispuesto en la cuenta especial.

Por lo expuesto, debe ser desestimado este motivo del recurso.



CUARTO.- El siguiente motivo del recurso mantiene que dentro del necesario control jurisdiccional de los desplazamientos patrimoniales en el curso de las relaciones jurídicas de las partes litigantes, para la resolución del presente litigio debe acudirse al mecanismo de los actos propios, pues si el banco, parte fuerte en el contrato de adhesión que firmó con los demandados, tasa la finca hipotecada en una determinada cuantía, 305.445,98 €, no puede luego incorporar como propio el bien subastado sin darle el valor que el mismo fija, habiéndose adjudicado ya la única finca que aparece hipotecada en todo el entramado financiero...

En definitiva, lo que viene a plantear el recurso es que la obligación de pago generada en el proceso de ejecución hipotearia, lo es sobre la base del valor de tasación del bien hipotecado, de manera que si este es superior al de adjudicación, con la adjudicación de la finca a la entidad acreedora en el proceso de ejecución hipotecaria precedente, la deuda debe entenderse satisfecha atendiendo al valor de tasación que el propio banco atribuyó a la finca en la escritura de constitución de hipoteca.

Como ya decía este tribunal en Auto de 17/05/2018: ' Este argumento de oposición a la ejecución, enfocado desde el prisma del abuso de derecho y del enriquecimiento injusto, es reiterado en esta segunda, sin que se aporte nada nuevo que justifique una diferente resolución, pese a que esta causa de oposición ha dado lugar a posturas doctrinales contradictorias, incluso de esta propia Sala, que en Auto de 16 de septiembre de 2011 , vino a acoger el criterio de considerar satisfecho el crédito del acreedor hipotecario, al ingresar en su patrimonio el bien hipotecado en garantía, que tiene un valor fijado por la propia entidad, superior al importe del débito, lo que hace que no quede deuda pendiente, provocando la ineficacia del art. 579 de la LEC .

No tiene en cuenta la parte recurrente que ese Auto que cita no expresa el parecer unánime del Tribunal, sino el mayoritario del mismo, pues se emitió un voto particular del Presidente de la Sala contrario al criterio anterior, en el cual se venía a concluir que en definitiva el acreedor que tiene una hipoteca como garantía de la restitución del dinero prestado con sus intereses en su caso, puede pedir el embargo por la cantidad que falte y proseguir la ejecución con arreglo a la normas ordinarias aplicables a toda ejecución, art. 579 LEC , frente el prestatarío y sus avalistas, después de haber ejecutado aquella por los trámites legales, cuando no ha obtenido pago completo del crédito por el que ejecutó, tras haberse adjudicado el bien hipotecado por un importe del 50% del valor de tasación establecido en la escritura de concesión del préstamo hipotecario y constitución de hipoteca por así disponerlo la normativa vigente que mantiene el criterio tradicional de nuestro ordenamiento en cuanto a la extensión de la responsabilidad de la ejecución dineraria en caso de bienes hipotecados.

Posteriormente ha variado el criterio de esta Sala, asumiendo el contrario al del Auto mencionado, que fue sostenido en el voto particular, el cual ya era el acogido por la Sección 1ª de esta Audiencia que nunca compartió el mantenido en aquel Auto mayoritario, tal y como se expresaba en sus autos de 6 de noviembre de 2012 y 2 de diciembre de 2013.



SEGUNDO.- En la actualidad, es doctrina absolutamente mayoritaria la que se recoge en la resolución apelada, que obtiene apoyo en las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2008 y de 13 de enero de 2015 , la segunda en un supuesto en que la reclamación del crédito que no se había cubierto con la cantidad obtenida en la subasta, al adjudicarse la finca hipotecada por el 50% del tipo señalado en la escritura para subasta, como permitía el art. 671 de la LEC , se reclamaba en un procedimiento declarativo, pero cuyos argumentos y premisas son perfectamente extrapolables al supuesto que nos ocupa de petición del despacho de la ejecución por la cantidad que falta, con arreglo a las normas de la ejecución ordinaria, conforme establece el art. 579 LEC .

En la primera de las sentencias mencionadas venía a sostener sobre el tema: 'Para dar respuesta al motivo único, planteado como se ha expuesto, es necesario ante todo concretar la cuestión central que se dilucida, que no es más que la siguiente: Si el prestamista que tiene como garantía de su restitución una hipoteca, puede ejercitar la acción declarativa contra el prestatario, después de haber ejecutado aquélla por los trámites legales y no haber obtenido pago completo del crédito por el que ejecutó, al haberse adjudicado el bien hipotecado en tercera subasta por un importe inferior al que fueron tasadas por las partes en la escritura de constitución de hipoteca.

La sentencia recurrida niega que esa reclamación posterior haya de ser rechazada en virtud de la doctrina del enriquecimiento injustificado, sino por la prohibición del abuso del derecho y el art.

10 bis de la Ley de Consumidores y Usuarios .

En la adjudicación al acreedor ejecutante de las fincas gravadas con la hipoteca que se ejecuta no ha existido ninguna infracción legal que pudiese anular el procedimiento de ejecución. Nada se ha denunciado por los demandados en tal sentido. Por otra parte; no existe enriquecimiento injusto del acreedor adjudicatario si el precio de la adjudicación fue inferior al valor de tasación ( sentencia de 16 de febrero de 2006 y las que cita). Es obvio y así lo ha reconocido siempre esta Sala que no se enriquece injustamente el que obra de acuerdo con la ley.

Tampoco puede afirmarse que actúa el acreedor con manifiesto abuso de derecho si exige al deudor el importe que resta del crédito por el que ejecutó, cuando en el proceso de ejecución no ha conseguido la cantidad suficiente para la satisfacción total de aquel. Ello sólo puede suceder si se ha pactado al amparo del art. 140 de la Ley Hipotecaria la hipoteca de responsabilidad limitada, que es una excepción a lo que dispone el art. 105 de la misma Ley y que concreta la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor al importe de los bienes hipotecados, no pudiendo alcanzar a los demás bienes del acreedor. El pacto permitido por el art. 140 de la Ley Hipotecaria no se concertó en la escritura de préstamo hipotecario convenida entre demandante y demandados, por lo que en tal supuesto, la hipoteca, según el art. 105 de la misma Ley , 'no altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1911 del Código civil ', o sea, que se pueden perseguir otros bienes distintos de los hipotecados hasta la entera satisfacción del crédito.

Así las cosas, no puede tacharse de conducta abusiva la del acreedor que usa en defensa de sus derechos las facultades que le concede la ley, concretada en la reclamación de la diferencia entre el total de su crédito por el que ejecutó y el importe por el que se adjudicó en el procedimiento del art.

131 de la Ley Hipotecaria los bienes gravados. Dice al efecto la sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 2007 , que es gratuito, arbitrario y fuera de lugar calificar de abuso de derecho una actuación del Banco ejecutante ajustada a los trámites legales, citando en su apoyo las sentencias de 8 de mayo de 1996 y 16 de febrero de 2006 ). La de 2 de julio de 2007 permite, en base al art. 105 de la Ley Hipotecaria , que la ejecutante perciba lo que restaba hasta cubrir el importe de la deuda, y la de 16 de febrero de 2006 declara: 'En efecto, resulta incompatible con la apreciación de abuso del derecho la constancia de que el derecho de adjudicación ha sido ejercitado por quien, pese a ser acreedor, está legitimado expresamente para ello, y lo ha hecho con sujeción a los requisitos exigidos, de tal suerte que el provecho que pueda haber obtenido, como ha quedado reseñado al examinar el anterior motivo de casación, resulta de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico con el fin de facilitar la realización de las garantías hipotecarias, ante la falta de uso por el deudor de sus facultades para elevar el precio del remate, y, por consiguiente, no puede estimarse que el acreedor sobrepase los límites normales del ejercicio del derecho, desde el punto de vista de su función económico- social, por el hecho de que no renuncie a resarcirse del total de su crédito y, al propio tiempo, trate de obtener del bien adjudicado ventajas económicas admisibles en el tráfico negocial'.

Por último, por lo que respecta al art. 10 bis de la Ley de Consumidores y Usuarios , no es abusiva la cláusula por la que en la escritura pública de constitución de hipoteca se pactase también la responsabilidad ilimitada de los deudores. Ello es estipulación que se limita a aplicar el art. 1.911 C.C . y art. 105 L.H ., que lo permiten'.



TERCERO.- La síntesis de la segunda de las Sentencias mencionadas viene a concluir, coincidiendo básicamente con la anterior: Que las partes no convinieron una responsabilidad patrimonial limitada al importe de la hipoteca o unadación en pago.

Que el acreedor continúa teniendo la facultad de reclamar el importe de su crédito no satisfecho con lo obtenido en subasta y dirigirse para ello contra el resto del patrimonio de sus deudores, en este caso promoviendo la ejecución ordinaria y solicitando el despacho de la ejecución por la cantidad que falte.

El acreedor sigue teniendo la facultad de reclamar el importe de su crédito no satisfecho y dirigirse para ello contra el resto del patrimonio de sus deudores por la vía prevista en el art. 579 LEC .

El ejercicio de la facultad legal de reclamar a los deudores la parte del crédito no extinguida con la adjudicación del bien hipotecado por el 50% del valor de tasación, en principio, no puede considerarse un supuesto de enriquecimiento injustificado, pues la jurisprudencia ha reservado la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en subastas judiciales a supuestos en los que el bien adjudicado lo fue comprendiendo accidentalmente elementos ajenos a la garantía hipotecaria y a la consiguiente tasación pero no le ha reconocido relevancia cuando sólo puede apreciarse una divergencia entre el precio de tasación y el de adjudicación.

No puede afirmarse que actúa el acreedor con manifiesto abuso de derecho si exige al deudor el importe que resta del crédito por el que ejecutó, cuando en el proceso deejecución hipotecaria no ha conseguido la cantidad suficiente para la satisfacción total de aquel. La adjudicación es correcta y ya que con el valor de la adjudicación no se ha satisfecho la totalidad de la deuda, esta persiste por la cuantía pendiente.



CUARTO: En definitiva el acreedor que tiene una hipoteca como garantía de la restitución del dinero prestado con sus intereses en su caso, puede pedir el embargo por la cantidad que falte y proseguir la ejecución con arreglo a la normas ordinarias aplicables a toda ejecución, art. 579 LEC , frente al prestatario, después de haber ejecutado aquella por los trámites legales, cuando no ha obtenido pago completo del crédito por el que ejecutó, tras haberse adjudicado el bien hipotecado por un importe del 50% del valor de tasación establecido en la escritura de concesión del préstamo hipotecario y constitución de hipoteca por así disponerlo la normativa vigente que mantiene el criterio tradicional de nuestro ordenamiento en cuanto a la extensión de la responsabilidad de la ejecución dineraria en caso de bienes hipotecados.

De ahí que haya de coincidir este tribunal con el criterio del órgano 'a quo' en el sentido de que el precepto citado, en relación con el art. 1911 del Código Civil que consagra el principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor, comportan la afectación del patrimonio del deudor en trance de ejecución forzosa y la responsabilidad directa del mismo derivada del incumplimiento, sin que se haya producido una modificación legal en cuanto al sistema de responsabilidad hipotecaria que en todo caso corresponde al legislador, el cual ha sido partidario de mantener incólume el criterio tradicional del sistema hipotecario español cuando teniendo ocasión de modificarlo al suscitarse el movimiento social notoriamente conocido al respecto, se limitó en el R.D. Ley 8/2011 de 1 de julio a modificar, en lo que aquí interesa, los arts. 670, apdo 4 y 671 de la LEC , al establecer la posibilidad de pedir el ejecutante la adjudicación del inmueble por la cantidad que se daba por todos los conceptos, siempre que sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación y a la mejor postura, previendo la adjudicación al acreedor en la subasta sin postor por igual o superior porcentaje.

A ello ha de añadirse que no existe enriquecimiento injusto del acreedor adjudicatario porque el precio de la adjudicación fuera inferior al de tasación, puesto que no se enriquece injustamente el que actúa conforme a la previsión legal.

Tampoco puede sostenerse que el obrar del acreedor comporte un abuso de derecho al recabar del deudor y de sus avalistas el importe pendiente del crédito por el que ejecutó, si en el proceso deejecución hipotecaria no ha conseguido la cantidad suficiente para la satisfacción total de aquel, ya que no hay constancia de que se hubiera pactado la responsabilidad limitada de la hipoteca que circunscriba la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor al importe de los bienes hipotecados, sin alcanzar a los demás bienes del acreedor, pues de lo contrario la responsabilidad recabada no resulta abusiva al ser esa la previsión legal.

Por último la responsabilidad patrimonial universal de los deudores responde a lo establecido en los arts. 1.911 del C.C. y 105 de la L.H ., con lo que no puede considerarse abusiva conforme a la legislación protectora de los consumidores y usuarios.

De todo ello se desprende que debe ser desestimado el recurso y confirmada la resolución apelada, la cual es acorde con el criterio jurisprudencial del TS, sin perjuicio de la Jurisprudencia menor que se cita en el recurso, que está completamente superada por la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales, que viene a mantener el parecer aquí expuesto en congruencia con la Jurisprudencia citada y del principio de legalidad procesal que consagra el art. 1 de la LEC , el cual impide, en relación con los arts 13.1 y 117 CE , que el tribunal que conoce pueda apartarse de lo previsto en la ley en la realización de actuaciones procesales, (en este caso, de lo establecido en el art. 579 de la LEC ).

Si a lo expuesto se añade que la tasación de la finca hipotecada se hace a los solos efectos de subasta, como requisito exigido en el art 682. 2.1º de la LEC para la ejecución de bienes pignorados o hipotecados, no de reconocimiento de precio de mercado, está fuera de lugar la alegación de ir contra los actos propios, atendiendo a los preceptos legales mencionados y a los efectos de los mismos.

En consecuencia, debe ser rechazado igualmente este motivo de apelación.



QUINTO.- Sin embargo la sentencia apelada no tiene en cuenta la posibilidad de que puedan ser examinadas por el tribunal de oficio las cláusulas del contrato y declarar su abusividad.

Al respecto se ha pronunciado el TJUE en diversas ocasiones durante los últimos años sobre los poderes de oficio del juez civil en procesos seguidos en materia de derecho de consumo, como en la Sentencia de 14 de marzo de 2013; y lo ha hecho postulando la necesidad de una flexibilización de algunos rigorismos de nuestro proceso civil e imponiendo una acentuación de los poderes de oficio del juez.

De modo que de su jurisprudencia se desprende que el ámbito de los poderes de oficio del juez civil en el enjuiciamiento de cuestiones relacionadas con la Directiva comunitaria 1993/13 no supone una práctica derogación del principio dispositivo sino exclusivamente el reconocimiento al juez de la facultad de pronunciarse sobre todas aquellas cuestiones relevantes para la suerte de la pretensión ejercitada frente al consumidor.

Ello se traduce en que si el consumidor es parte demandada en un proceso en el que se ha ejercitado una pretensión dimanante de un contrato de consumo, el juzgador tiene la posibilidad de apreciar de oficio la nulidad de todas aquellas estipulaciones relevantes desde la perspectiva de la acción ejercitada por el predisponente, con la posibilidad incluso, de desestimar su pretensión.

Y frente a eventuales alegaciones de incongruencia, el control de oficio por parte de los órganos jurisdiccionales de las cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores y usuarios obtiene apoyo en la Jurisprudencia del TJUE, según la cual, el Juez puede abordar de oficio las consecuencias o efectos de la declaración de nulidad de estas cláusulas, aunque no medie denuncia de la parte afectada, siempre que ello no cause indefensión alguna a las partes.

En este sentido, como nos recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 :'el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso BANESTO contra Imanol Teodulfo ): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que lascláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización decláusulas abusivas ( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro ): '..dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización decláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores..'.

2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez - aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite (SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 -VB Pénzügyi Lízing- apartado 56; de 14 de junio 2012 -Banco Español de Crédito S.A.- apartado 44; de 21 de febrero de 2013 -Banif Plus Bank Zrt- apartado 24; y de 14 marzo 2013 - Ruben Roman - apartado 4)'.

También la STJUE de 21 de diciembre de 2016, cláusula suelo, equipara el examen de las cláusulas abusivas para los consumidores con las cuestiones de orden público y declara: '53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, lascláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341, apartado 44)'.

En definitiva, la jurisprudencia reflejada y el criterio seguido por este tribunal, admiten que en un procedimiento como el presente pueda ser apreciada de oficio la abusividad de determinada cláusula que así se declara.

E igualmente resulta admisible que incluso en supuestos de rebeldía en primera instancia, los demandados puedan alegar la abusividad de otras cláusulas, no apreciada por el órgano 'a quo', merced a la naturaleza de dichas cláusulas en contratos con consumidores y al carácter imperativo del examen de oficio por parte del juzgador, que ha proclamado la jurisprudencia comunitaria y nacional, recogida en esta sentencia.

La jurisprudencia que se cita es de aplicación al caso que nos ocupa, porque la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de 30/11/2010, en que se basa la demanda, al regular en su Cláusula ' 3 bis. Tipo de interés variable', dicho tipo de interés variable, constituido por la suma del tipo de interés de referencia mas el diferencial constante indicado como margen en el ANEXO 1, introduce una cláusula suelo cuando dice que el tipo de interés variable resultante para aplicar en cada periodo, no podrá superar, ni ser inferior a los indicados como 'Tope Máximo' y 'Tope Mínimo' en el mismo ANEXO 1.

Y en dicho ANEXO 1, se reflejan, en el epígrafe ' 3bis. Tipo de interés variable', además del diferencial de 1,7500% puntos porcentuales aplicables al índice de referencia 'EURIBOR a un año', un 'Tope Máximo de 12,00%' y un 'Tope Mínimo del 3,7500%.

Dicha cláusula suelo ha sido aplicada desde la presentación de la primera cuota de amortización de 31/12/2012, tras el periodo de carencia, tal y como revela el Cuadro de Amortización que acompaña a la Certificación de Saldo y Liquidación que obran en autos, hasta la fecha de cierre y liquidación de 12 de diciembre de 2014.

Respecto a la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés remuneratorio variable - cláusula suelo -, ha razonado el TS en Sentencia de 23/12/2015: Decisión de la Sala: 1.- El razonamiento de la sentencia no sólo no es contrario a la jurisprudencia de esta Sala, sino que se ajusta escrupulosamente a su contenido, como se desprende de su propia redacción, al decir: 'La cláusula impugnada (límites a la variación del tipo de interés variable - condición primera. 3.3) es del siguiente tenor: 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO CINCUENTA POR CIENTO'.

Se trata de una condición general que, aunque su redacción sea ciertamente clara, está enmarcada en el contexto de una pluralidad de epígrafes subsiguientes al de la estipulación de un interés variable, en el que se inserta esta mención, de modo que prevalece la apariencia de que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja cuando, en realidad, exclusivamente lo sería hacia arriba, pues hay una limitación que merced a ese tope inferior lo convertiría en fijo, por debajo, a favor del banco.

Además resulta relevante la fijación de un mínimo de significativa cuantía (4,50%), lo que puede además convertir en meramente teórica la posibilidad de variaciones a la baja del tipo de interés.

Se encuentra además ubicada en el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del consumidor.

La cláusula recibe asimismo un tratamiento impropiamente secundario de modo que el consumidor no percibirá su verdadera relevancia.

La cláusula no supera, por lo tanto, el control de transparencia y ello conlleva su nulidad.' 2.- De la mera lectura de lo transcrito, se aprecia que la argumentación del tribunal de apelación se ajusta plenamente a los criterios jurisprudenciales expuestos y que, en contra de lo afirmado en el motivo, hace un enjuiciamiento individualizado de la cláusula utilizada por el banco recurrente, sin confundirla o entremezclarla con las utilizadas por otras entidades.

Podemos coincidir con el recurrente en que la cláusula suelo utilizada por el 'Banco Popular' es más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades, incluida la que en este caso compareció como codemandada. Pero como acertadamente advierte la Audiencia Provincial no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 4,50%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, como también indica la resolución recurrida, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4,50%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.

Sobre los efectos de dicha sentencia se ha pronunciado también el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de junio del 2.017 en los siguientes términos: 10.- La sentencia que estimó la acción colectiva no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por parte de Banco Popular. También debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por Banco Popular, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia.

El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula, cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual.

En concreto, pueden ser relevantes circunstancias tales como que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos o que Banco Popular hubiera suministrado una información precontractual adecuada en la que se resaltara, en línea con los criterios establecidos en nuestra sentencia 241/2013 , no solo la existencia de la cláusula suelo sino también su trascendencia en el desarrollo del contrato, de modo que el consumidor pudiera tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo.



CUARTO.- Desestimación del motivo en el que se pretende la validez de la cláusula suelo.

Vista dicha jurisprudencia, el motivo del recurso no puede ser estimado, debiendo darse plenos efectos a la nulidad de la cláusula en los términos en que lo fue por el Tribunal Supremo y por la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid.

Ninguno de los argumentos del recurrente demuestra que en los demandantes se den circunstancias excepcionales para declarar la validez de la cláusula o que se hubiera dado información precontractual de tal relevancia que el consumidor hubiera tenido plena consciencia de que no estaba contratando un préstamo a interés variable.

En primer lugar, no consta que los prestatarios se encuentren en unas condiciones especiales como para deducir que conocían la trascendencia económica y jurídica de la cláusula suelo incorporado a dichos contratos.

En segundo lugar, la inclusión de la clausula objeto de nulidad resulta muy similar a la forma en que se incluyó la clausula que fue declarada nula en las sentencias citadas, pues se encuentra incluida dentro de la cláusula tercera relativa a la fijación del tipo de interés, en la que se regula no sólo el tipo de interés inicial y el variable, sino también el redondeo del tipo de interés, la revisión del interés pactado, la fecha de inicio del devengo y su periodicidad, número de días del año para períodos de liquidación inferiores a un año, y sin que se aprecie que esté especialmente resaltada.

En tercer lugar, se fijó un límite a la baja del 3,0 % estipulándose que el tipo de interés inicial era del 2,694%, siendo el 3,50% en la novación, lo cual convertía el interés para el prestatario en la práctica en un interés fijo, mientras que para el prestamista podía ser incluso superior al inicial, y ello a pesar de que la apariencia era de que se estaba estipulando un interés variable.

En cuarto lugar, no consta ninguna información previa al otorgamiento de las escritura, ni se ha aportado oferta vinculante.

En quinto lugar, no se acredita que el prestatario sea experto en este tipo de contrato y que hubiera negociado de forma individual las condiciones más relevantes del contrato. El hecho que solicitara una novación, especialmente dirigida a ampliar el plazo en la devolución del préstamo no implica en absoluto que hubiera negociación sobre todas las condiciones estipuladas en la misma. Si hubiera habido negociación resultaría paradójico que se pacte una interés inicial del 3.50%, se establezca las condiciones del interés variable y finalmente se pacte una cláusula suelo del 3,50%, idéntica al interés inicial.

El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de octubre del 2.017 y 11 de abril del 2018 distingue entre la transacción sobre la cláusula suelo, en cuya transacción puede renunciarse al ejercicio de cualquier acción de reclamación derivada de la cláusula suelo objeto de la misma, de la novación de la cláusula, en cuyo caso, la introducción o modificación de la cláusula suelo se regirá por los mismos principios y exigencias de contratación de condiciones generales de la contratación, es decir, deberá informarse, además, de su inclusión, del alcance jurídico y económico de la mismas, con las mismas exigencias que sentó en la sentencia de 9 de mayo del 2.013 y posteriores. Y dicha información no se acredita que se hubiera realizado.

En definitiva, no concurren esas circunstancias excepcionales que enerven la consideración de la cláusula suelo como no transparente, por lo que debe confirmarse la nulidad de la cláusula y desestimarse el motivo del recurso.'

SEXTO.- La aplicación de la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, conduce a declarar abusiva la cláusula suelo mencionada, la cual ha sido objeto de aplicación en la liquidación practicada, ya que dicha cláusula está inserta en un fárrago de obligaciones de la parte deudora, con remisiones sucesivas a otras cláusulas y a determinados epígrafes de un ANEXO 1, en el cual se establecen cláusulas financieras y se regulan los aspectos económicos del contrato, la duración del préstamo, las fechas de desembolso, la de la primera cuota de amortización, el tipo de interés inicial, la fecha de revisión de intereses ordinario, y dentro del tipo de interés variable, el diferencial (sin expresar el índice de referencia), y el tope máximo y mínimo sin que conste que esté especialmente resaltado y que los clientes consumidores adquirieran cabal conciencia de que el préstamo concertado como a interés variable en función de un determinado índice de referencia (EURIBOR), fuera a quedar sometido a un interés fijo, merced a una cláusula que limitaba el tipo mínimo de interés, defraudando las previsiones de variabilidad a la baja de los consumidores, que de no obrar dicha cláusula en el contrato, carente de la pertinente transparencia habrían visto reducidos los intereses variables en función de las variaciones del índice de referencia, al que aplicado el diferencial estipulado, ofrecía un resultado en todo caso inferior al tipo introducido en la cláusula suelo, como se desprende del cuadro de amortización aportado con la demanda y de la aplicación del EURIBOR a un año, el diferencial pactado de 1.750,00% puntos porcentuales, desde el 31/12/2012, fecha de la primera cuota de amortización en la que se aplicó la cláusula suelo; las anteriores corresponden a la fase de carencia, durante la cual se pactó un interés inicial fijo del 3,7500%, hasta la fecha de la primera cuota de amortización, a partir de la cual se establecía un tipo de interés variable limitado por la cláusula suelo declarada abusiva.

Todo ello conduce a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, de cuya existencia no tuvo cabal conocimiento la parte demandada como tampoco de su trascendencia en el desarrollo del contrato, de modo que como consumidores pudieran tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del tipo de interés resultaba limitada por la existencia de un suelo.

Y la consecuencia de dicha declaración ha de ser la de la realización de un recálculo y nueva liquidación, sin aplicación de la cláusula suelo introducida en el contrato, desde la fecha de la primera cuota de amortización de 01/12/2012, cuyo resultado será la cantidad adeudada, sin aplicación de intereses de demora al 18,750%, que según consta en la demanda no han sido liquidados ni incorporados a la suma reclamada.

SÉPTIMO.- La apreciación del carácter abusivo de la cláusula suelo en esta instancia, que no fue examinada de oficio por el órgano 'a quo' en la primera, justifica la no especial imposición de las costas en ambas instancias, al no ser plenamente estimados los pedimentos de la demanda, conforme al art 394.1 y 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que declaramos de oficio la nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en la condición '3 bis.

Tipo de interés variable' de la Escritura de 30 de noviembre de 2010, en relación con cláusula '3ª y 3bis' del ANEXO nº 1' que la acompaña.

En su consecuencia, se ha de proceder a una nueva liquidación por parte de la entidad BBVA, S.A., con recálculo de la cantidad adeudada sin aplicación de la cláusula suelo declarada nula por abusiva; y la cifra resultante será la cantidad objeto de condena a los demandados y apelantes, Dª. Raquel y D. Serafin , representados por la Procuradora Dª Mª LLUISA PASCUAL AGUSTÍ, lo cual comporta una estimación parcial de los pedimentos de la demanda.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.