Sentencia CIVIL Nº 338/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 393/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 393/2018.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE TORREMOLINOS.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.697/2012.
S E N T E N C I A Nº 338/2019
En Málaga a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto
por Axa Seguros Generales, S.A., representada por la procuradora doña María del Carmen Miguel Sánchez,
defendida por el letrado don Radael Miguel Sánchez, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario
1.697/2012, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos. Son parte recurrida
don Ignacio , representado por la procuradora doña Rosa María Ropero Rojas, defendido por la letrada
doña Adela Vargas Vidales, Unicaja Banco S.A.U., representada por el procurador don Alfredo Gross Leiva,
defendida por el letrado don Fernando Garzón Blanco, y Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y
Reaseguros S.A. (Caser), representada por el procurador don Pedro Ballenilla Ros, defendida por el letrado
don Gonzalo Costas Barcelón.

Antecedentes

PRIMERO .- La Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola dictó sentencia el 7 de noviembre de 2017 , en el procedimiento ordinario 1.697/2012, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Carmen Miguel Sánchez, en nombre y representación de la entidad AXA SEGUROS GENERALES, S.A., contra contra D. Ignacio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Agustín Ansorena Huidobro, contra UNICAJA BANCO, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Gross Leiva, y contra la entidad CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., (CASER), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Matilde Ballenilla Ros, y ACUERDO: 1º) Absolver a los codemandados de los pedimentos formulados en su contra.

2º) Imponer a la parte actora la obligación de abonar las costas causadas' .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 29 de abril de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda formulada por Axa Seguros Generales, S.A., frente a don Ignacio , Unicaja Banco S.A.U. y Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. (Caser), en reclamación de cantidad en virtud del derecho de subrogación previsto en el art. 43 LCS , imponiendo las costas al demandante, pronunciamiento con el que discrepa dicha parte mediante el recurso sometido a consideración de la Sala, alegando como motivos indebida aplicación de la excepción de prescripción respecto de Unicaja Banco y del sr. Ignacio , por incongruencia extrapetita, así como error en la valoración de la prueba respecto de la estimación de dicho motivo y de la causa del siniestro, con infracción del art. 217 LEC .

Los demandados se oponen al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso se resumen del modo siguiente: I.- Axa Seguros Generales, S.A. formuló demanda de procedimiento ordinario frente a don Ignacio , Unicaja Banco S.A.U. y Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. (Caser), en ejercicio de la acción subrogatoria prevista en el art. 43 LCS en relación con el art. 1.902 CC , reclamando a los demandados la cantidad de 6.877,95 euros abonados a su asegurado como consecuencia de los daños ocasionados en su vivienda como consecuencia de filtraciones procedentes de la propiedad del sr. Ignacio , asegurada en Caser, que posteriormente se adjudicó Unicaja Banco S.A.U.

II.- Los demandados se opusieron a la demanda. La entidad Unicaja alegó falta de legitimación pasiva y prescripción de la acción entablada, rechazando cualquier responsabilidad en el siniestro. El sr Ignacio alegó falta de legitimación pasiva, al no ser actualmente propietario de la vivienda en la que supuestamente se produjeron las filtraciones origen de los daños, ya que dejó de habitarla apenas tres años después de adquirirla, si bien en su día dio parte a su compañía de seguros, sin que haya vuelto a tener noticias del asunto.

Finalmente, la aseguradora Caser alegó falta de cobertura del siniestro.

III.- La sentencia ha desestimado la demanda. La magistrada de instancia estima la prescripción respecto de Unicaja y del sr. Ignacio , por las razones expuestas en los párrafos segundo y tercero del fundamento de derecho segundo, del tenor literal siguiente: ' Partiendo de lo anterior y de la valoración de la prueba practicada, procede considerar prescrita la acción tanto respecto de la entidad UNICAJA, como respecto del Sr. Ignacio , al no haberse efectuado reclamación alguna contra los mismos desde que finalizaron las tareas de reparación por las que se reclama, -31 de octubre de 2011-, hasta que se interpuso la demanda originadora de la presente litis,-8 de noviembre de 2012-, habiendo transcurrido más de un año entre uno y otro acontecimiento. Efectivamente, durante ese lapso de tiempo no se acredita reclamación alguna a la entidad UNICAJA, siendo que el burofax remitido al codemandado Sr. Ignacio , que se aporta como documental nº 12 de la demanda, no fue recibido por éste, al no residir ya en la dirección a la que fue dirigido. La anterior conclusión no es rebatida por las alegaciones efectuadas por parte de la dirección letrada de la entidad AXA en el acto de la audiencia previa, consistentes en considerar como inicio del plazo prescriptivo el día 9 de noviembre de 2012, al ser ésta la fecha indicada como de finalización de los trabajos en la demanda interpuesta por el asegurado de AXA, Sr. Severiano , contra dicha entidad,-demanda que dio lugar al juicio verbal número 884 del año 2013 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torremolinos-, y ello al no existir dato probatorio alguno que sustente dicha afirmación y al ser la base de la reclamación aquí planteada una factura de reparación de daños emitida en fecha 31 de octubre de 2011, por lo que ha de entenderse que a dicha fecha los trabajos habían sido ejecutados y se podía ejercitar la acción entablada.

En cuanto al Sr. Ignacio , y aún cuando no se invoque de forma expresa la prescripción de la acción en su escrito de contestación, ha de señalarse que de los términos del mismo se infiere claramente la alegación de dicha excepción, (hechos tercero, cuarto y quinto de su escrito de contestación), por lo que con base al principio 'da mihi factum, dabo tibi ius', es apreciable la excepción analizada'.

Respecto de la entidad Caser, rechaza que la reclamación extrajudicial frente a la misma interrumpa la prescripción respecto del resto de los demandados (párrafo tercero del fundamento de derecho segundo), si bien desestima la demanda frente a la misma razonando en los párrafos primero a tercero del fundamento de derecho tercero lo siguiente : 'Por lo que se refiere a la oposición formulada por la entidad CASER, relativa a no estar cubierta el siniestro litigioso por la póliza suscrita por ella, lo cierto es que del examen de los informes periciales que se aportan como documentales números 2 a 5 de la demanda, no se considera acreditada cuál es la causa del siniestro litigioso, ya que ni se procedió a visitar la vivienda superior a la asegurada por AXA, ni se efectuaron las pertinentes pruebas a fin de averiguar el origen de las humedades, no pudiendo dar por válida sin más la conclusión que se alcanza en dichos informes periciales, que se basa en una supuesta consulta a la compañía CASER: ' Ante la imposibilidad de visitar la vivienda (ático a) causante de los daños, se consulta a a compañía CASER, la cual confirma que los daños son producidos por la falta de mantenimiento en la terraza y jardineras de vivienda causante', (sic) En este extremo el informe pericial no reúne ni los requisitos ni las características necesarias para ser tenido en cuenta como tal, por cuanto basa dicha conclusión en una no acreditada conversación supuestamente mantenida con la entidad CASER, pero no en un análisis personal y riguroso de la causa de las filtraciones.

Por último, ha de destacarse la falta de correspondencia entre las partidas incluidas en los informes periciales aludidos y las contenidas en la factura que se aporta como documental nº 8 de la demanda '.



TERCERO .- El recurso interpuesto por la entidad demandante se articula sobre una indebida apreciación de la excepción de prescripción respecto de los codemandados Unicaja y el sr. Ignacio , error en la valoración de la prueba e incongruencia extrapetita, así como error en la valoración en la prueba respecto de la causa del siniestro, alegando infracción del art. 217 LEC .

Damos respuesta por separado a los dos motivos del recurso.

1.- Indebida apreciación de la excepción de prescripción respecto de los codemandados Unicaja y el sr. Ignacio . Error en la valoración de la prueba e incongruencia extrapetita.

La incongruencia denunciada por la recurrente va referida al pronunciamiento que estima la prescripción de la acción ejercitada frente al sr. Ignacio , quien no alegó tal excepción de fondo al contestar a la demanda, alegando la improcedencia de su apreciación de oficio, a diferencia de lo que ocurre con la caducidad.

Ciertamente, como alega la recurrente, el sr. Ignacio no alegó la prescripción de la acción ejercitada en su contra, si bien la magistrada de instancia la infiere de sus manifestaciones, invocando la máxima ' da mihi factum, dabo tibi ius', razonamiento que no comparte la Sala, lo que implica la estimación del submotivo.

El artículo 405 LEC impone al demandado la carga de alegar las excepciones materiales que tenga por conveniente, siendo la prescripción precisamente una de ellas, a la que puede renunciar el favorecido, ya que puede oponerla o no, como señalan, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo núm. 1/2006 de 16 enero y 1111/2000 de 30 noviembre , estableciendo la primera la prescripción extintiva no se produce ipso iure, de manera que 'al no haberse alegado la prescripción extintiva en el escrito de contestación, que con el de demanda determina el objeto del juicio, no puede ser acogida, máxime al ser una excepción perentoria, plenamente renunciable, y por ello no apreciable de oficio', insistiendo en ello la segunda de las sentencias citadas, que puntualiza que dicha carga procesal comporta las correspondientes consecuencias perjudiciales por la aplicación del principio de preclusión, porque el no alegar la excepción en su momento comporta la imposibilidad de hacerlo eficazmente fuera del plazo otorgado para ello.

Por tanto, al no alegar el codemandado sr. Ignacio la precripción de la acción ejercitada en su contra, es incongruente el pronunciamiento que la aprecia de oficio.

Suerte desestimatoria merece el submotivo que combate la prescripción de la acción frente a Unicaja Banco, frente al que debe mantenerse el pronunciamiento recurrido, pues ninguna reclamación se formuló frente al mismo antes de la interposición de la demanda, presentada en noviembre de 2012, de manera que la primera noticia es el emplazamiento tras la admisión a trámite de la misma, y aunque los daños puedan ser continuados, lo que reclama Axa es la cantidad que abonó a su asegurado en octubre de 2011 por trabajos de reparación (albañilería, carpintería de madera, pintura y coste de alojamiento provisional), según factura emitida el 31 de octubre de 2011, aportada por dicha parte como documento 8 de la demanda, e impresión de pantalla que igualmente aporta como documento número 9, momento en el que el daño quedó cuantificado, de manera que ha transcurrido el plazo de un año previsto por el art. 1.968.2 CC , sin que la reclamación extrajudicial formulada frente a Caser interrumpa la prescripción por el vínculo de solidaridad que predica la demandante frente a los restantes demandados, que únicamente sería aplicable al sr. Ignacio por aplicación del art. 76 LCS , pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2019 , el perjudicado puede demandar solamente a la aseguradora y no al asegurado causante del daño, al tratarse de una solidaridad propia que viene impuesta ex lege, a la que se ha de aplicar las reglas previstas para ella y en especial la previsión contenida en el art. 1.974 CC , doctrina que no es extensible a Unicaja, que por carecer de vínculo contractual con Caser integra un supuesto de responsabilidad impropia, pues como expresa de manera reiterada el Tribunal Supremo (sentencia de Pleno de 14 de mayo de 2003 , con cita en las anteriores de 21 de octubre de 2002 , 23 de junio de 1993 , ratificada en las posteriores sentencias de 6 de junio de 2006 , 28 de mayo y 19 de octubre de 2007 , 19 de noviembre 2010 y 25 de noviembre de 2016 ), ' si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes '.

Debe, por tanto, confirmarse el pronunciamiento que declara prescrita la acción ejercitada frente a Unicaja Banco.

2.- Error en la valoración de la prueba respecto de la causa del siniestro, con infracción del art. 217 LEC .

En el desarrollo argumental del motivo se queja la recurrente de la desestimación de la demanda al no considerar acreditado la magistrada de instancia el origen de los daños pese a haber aportado cinco informes periciales elaborados por el gabinete VET+A, que acreditan son consecuencia de una falta de mantenimiento de la terraza y jardineras de la vivienda superior, hecho no desvirtuado de contrario por elemento probatorio alguno.

El motivo ha de ser desestimado.

Siendo la cuestión controvertida el origen de los daños por filtraciones producidos en la vivienda asegurada por la recurrente conviene recordar que el art. 217 LEC distribuye la actividad probatoria entre las partes, correspondiendo al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido, y al demandado acreditar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora.

Consecuencia de dicha distribución es que, si al tiempo de dictar sentencia el tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, debiendo tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

La recurrente pretende acreditar el origen de los daños en un informe pericial elaborado por VET+A que nada aclara al respecto, pues aunque el perito los residencia en una falta de mantenimiento de la terraza y jardineras de la vivienda superior, en la primera visita, el 26 de mayo de 2010, refiere que 'La cubierta de la vivienda asegurada es el ático al cual no es posible acceder por las malas relaciones entre vecinos (....) .

Ante la imposibilidad de visitar la vivienda (ático a) causante de los daños, se consulta a la compañía Caser, la cual confirma que los daños son producidos por falta de mantenimiento en la terraza y jardineras de vivienda causante'.

No realiza el perito comprobación técnica alguna, ni en ese primer informe ni en los posteriores, elaborados fundamentalmente para cuantificar los daños ocasionados en la vivienda del asegurado, por lo que concluye una causa, la falta de mantenimiento, por simples referencias, sin que el perito que compareció al acto del juicio a ratificar los informes sucesivos (algunos no elaborados por el mismo) explique de forma convincente el origen de esa información verbal (no existe constancia documental), a la que otorgó en su momento plena credibilidad sin contrastarla personalmente, lo que despoja al informe de cualquier valor probatorio por no cumplir los mínimos requisitos exigidos por el art. 335 LEC . Pero es que, además, el edificio es de reciente construcción (año 2005, según consta en la póliza de seguros aportada por la recurrente), lo que siembra dudas sobre la falta de mantenimiento como causa de las filtraciones, que según relata en la demanda se produjeron a principios de 2010, es decir, cuando no la edificación apenas contaba con cinco años de antigüedad, a lo que hemos de añadir que la propia recurrente en el escrito del recurso alude a un mal estado de impermeabilización que se visualiza en las fotografías aportadas, causa distinta que no sería imputable a los demandados, teniendo en cuenta que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de 8 de abril de 2011 , que ' las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa'.

En definitiva, pese a la tendencia de la responsabilidad que rige en supuestos de culpa extracontractual, en todo caso se precisa una prueba determinante del nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, que permita atribuir la responsabilidad y, por tanto la obligarción de repararlo, justificación que no puede suplirse por la aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación tradicional del art. 1902 CC , pues es reitarada doctrina del Tribunal Supremo que ' el cómo y el porqué se produjo el siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ' ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1996 , que cita las anteriores de 27 de octubre de 1990 , 13 de febrero de 1993 , 7 de abril de 1995 y 1 de abril de 1997 , entre otras muchas).

Por las razones expuestas, procede confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , procede imponer a la recurrente las costas devengadas por el recurso, con pérdida del depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María del Carmen Miguel Sánchez, en representación de Axa Seguros Generales S.A., frente a la sentencia dictada por la Magistrada- juez del juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos, en el procedimiento ordinario 1.697/2012, debemos confirmar dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas devengadas por el recurso.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino previsto.

Firme que sea la presente resolución remítanse los autos originales, con testimonio de la misma, al juzgado de procedencia.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente. Doy fe.