Sentencia CIVIL Nº 338/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1777/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001777/2018
M J
SENTENCIA NÚM.: 338/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a veinte de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número
001777/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000288/2016, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SUECA, entre partes, de una, como apelante a Mauricio
, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARLOS BELTRAN SOLER, y de otra, como
apelados a CAIXABANK SA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA MEDINA
CUADROS, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Mauricio .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SUECA en fecha 11 de abril de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta la Procuradora Dª Elena Medina Cuadros en nombre y representación de Caixabanc SA y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de préstamo garantizado por hipoteca suscrito por las partes y autorizado por el notario de Almussafes de 23 de enero de 2012 y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Mauricio a abonar a la parte actora la suma de 48.179,40 euros menos en su caso los 281,97 y 269.97 euros abonados por el demandado en el curso de este procedimiento, con los intereses legales.

En relación con la petición respecto del ejercicio del derecho de hipoteca, se verificará en su caso en ejecución de sentencia.

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la reconvención interpuesta por el Procurador D Carlos Beltrán Soler en nombre y representación de Mauricio y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la citada claúsula de vencimiento anticipado, debiendo los intereses de demora calcularse conforme al art.

114 de la Ley Hipotecaria , cláusulas en todo caso referidas al contrato de préstamo garantizado por hipoteca previamente resuelto en esta misma resolución.

No se realiza expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Mauricio , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El juzgado de primera instancia 1 de Sueca dictó sentencia, con fecha 11 de abril de 2018 que estimaba la demanda interpuesta por CAIXABANK SA contra Mauricio y declaraba haber lugar al vencimiento anticipado del préstamo hipotecario suscrito entre los hoy litigantes, por haber incumplido la parte demandada sus obligaciones esenciales de pago, condenando a dicha parte a abonar a la parte demandante la suma de 48.179'40 euros, menos los importes que reseña, que han sido pagados en el curso del procedimiento - de 281,97 y 269,97 Euros - con los intereses legales, remitiendo al ejercicio del derecho de hipoteca, en su caso, en ejecución de sentencia. Asimismo, estimaba la reconvención, declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y la de los intereses de demora, que deberán ser calculados conforme el artículo 114LH , cláusulas referidas al mismo contrato de préstamo de 23 de enero de 2012, sin expresa condena en costas.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la parte demandada, que alegó los siguientes motivos de recurso: Reiteró la falta de legitimación de la demandante, que no es parte es la escritura de venta con subrogación en el crédito hipotecario, ya que solo ostentan aquella facultad resolutoria la vendedora y el comprador y no cabe solicitar la resolución de un contrato en que no es parte. No cabe, en ningún caso, acordar la resolución del crédito hipotecario en un contrato de compraventa, resolviendo sobre una petición distinta.

Alega la improcedencia de aplicar los artículos 1124 y 1129 del Código Civil , y que no cabe condenar al pago a la demandada recurrente cuando, al propio tiempo, se declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado del propio contrato. El artículo 1129 CC queda descartado en su aplicación, al ser el banco quien no demuestra la insolvencia generalizada del deudor, por lo que solo cabría reclamar las cuotas vencidas y sin interés de demora alguno.

En cuanto a los intereses de demora, porque declarada la nulidad de dicha cláusula, por abusiva, no cabe aplicar el límite que, en cuanto a los mismos, prevé el artículo 114 LH , que es un límite máximo, dado que existe consolidada jurisprudencia que ha venido fijando que este interés moratorio no podrá superar en dos puntos el interés legal. La clausula fija un interés de demora de 20'500% lo que es manifiestamente desproporcionado, y no procede aplicar los límites calculados por la parte demandante. Invoca, al efecto, STS -pleno civil- de 3 de junio de 2016 y concordantes y distintas resoluciones dictadas por las Audiencias provinciales.

Imposición de costas a la parte demandante, tanto de la primera instancia como del recurso, por aplicación del criterio del vencimiento.

La parte demandante se opuso al recurso, por los argumentos que se contienen en el escrito presentado, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO .- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, salvo en cuanto se oponga a lo que seguidamente se dirá.

Argumenta y reitera la parte demandada, en primer lugar, la falta de legitimación activa de la demandante para pedir la resolución del contrato en este caso, porque el subyacente es una compraventa -en que no intervino el demandante- y porque la subrogación en el crédito hipotecario del demandado no autoriza a la resolución contractual, ni son aplicables, a tal situación, los artículos 1124 y 1129 CC . Además, afirma que ello resultaría contradictorio con lo resuelto, en la propia sentencia, sobre nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el propio contrato.

Tales argumentos han de ser resueltos en el sentido siguiente: En primer lugar, del examen de la escritura de 23 de enero de 2012 resulta que no solo intervienen, como afirma el demandado, él mismo como comprador y una tercera persona -ajena a este litigio- como vendedora, sino, además, como es preceptivo, la entidad bancaria, que muestra su aquiescencia a la novación subjetiva del contrato de crédito hipotecario subyacente, aceptando el cambio de deudor. Por tanto, en la propia escritura, hay dos distintos contratos, separados y especificados en el propio instrumento: uno, la compraventa, no afectada por la presente resolución y, dos, la subrogación en el crédito hipotecario por el demandado, a la que, propia y exclusivamente, se refiere la presente. Sí compartimos, en parte, los argumentos del recurrente relativos a que no cabe, en modo alguno, declarar resuelto dicho contrato en general, porque son contratos vinculados y porque no están presentes todos a quienes podría eventualmente afectar tal resolución, lo que, obviamente, ha de llevar a la declaración de incumplimiento de obligaciones esenciales, que determina la pérdida del derecho al plazo, en cuanto, exclusivamente, al crédito hipotecario, sin resolver, en sentido estricto, el contrato, sino considerando reclamado, por los preceptos invocados, el cumplimiento de todo lo debido, por pérdida del beneficio del plazo, provocada por ese incumplimiento esencial.

La consecuencia de lo anterior no ha de ser, en ningún caso, la imposibilidad de reclamación del débito, como parece desprenderse del escrito de recurso, vinculada a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. La parte actora no apoya su reclamación en la cláusula específicamente plasmada en el contrato, declarada nula y cuyo pronunciamiento, en cuanto consentido, no es objeto de análisis en esta alzada, sino que plantea la reclamación por la normativa general vinculada al incumplimiento de las obligaciones del deudor, y, en cuanto este se reputa esencial, comporta la pérdida del derecho al plazo por la situación de insolvencia de la parte deudora.

La parte recurrente discute, asimismo, la aplicación de esa normativa común, lo que, igualmente, hemos de rechazar. Esta Sala ha confirmado tal posibilidad en multitud de resoluciones, cuya cita resulta ociosa por conocida, debiendo centrarnos enfáticamente en el contenido de la sentencia, Pleno civil, del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 sobre la posibilidad de reclamación de todo lo debido en vía declarativa ordinaria, modificando y puntualizando la anterior concepción del contrato subyacente para pasar a considerar viable la aplicación de aquellos preceptos generales ( artículos 1124 y 1129 CC ) en estos supuestos de incumplimiento reiterado y contratos de larga duración. Afirma en concreto tal resolución que : "

SEGUNDO.- Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo.

El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art.

1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en elart. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario".

No cabe considerar, por ello, inviable la posibilidad de aplicación de la normativa general para considerar pertinente la pérdida del beneficio del plazo, que, en este caso, se solicitó y acordó en la sentencia recurrida.

La parte demandada afirma que la aplicación del artículo 1129 CC queda excluida al no acreditarse la situación de insolvencia total, subsistir la garantía hipotecaria subyacente y tratarse de cuestiones cuya carga probatoria compete a la demandante y que no ha acreditado. Sin embargo, lo cierto es que el incumplimiento comenzó en abril de 2015, y solo consta el impago de las dos exiguas cantidades en 2017, ya iniciado el procedimiento (a que alude la resolución recurrida) lo que, indudablemente viene a ratificar la imposibilidad de atender en forma regular los vencimientos acordados, indicando una situación de insolvencia que no solo no cabe calificar de provisional, sino de reiterada y contumaz, situación ya concurrente al presentarse la demanda y al tiempo de cerrar la cuenta correspondiente. Frente a ello, la parte demandada, de no existir tal situación, podría haber intentado enervar los efectos de la acción ejercitada con el abono de las sumas vencidas y debidas, atendido que, en este momento, resulta superior el período incumplido al cumplido regularmente, por lo que, en definitiva, consideramos correctamente aplicadas las normas invocadas, y la sentencia ha de ser confirmada en tal aspecto.



TERCERO .- Ha de prosperar, sin embargo, el último motivo de recurso que plantea la representación del demandado, en orden a los intereses de demora.

Tal y como resulta de la doctrina del Tribunal Supremo, desde la sentencia de pleno de 3 de junio de 2016 , la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios fijados en el contrato conlleva que se devenguen, exclusivamente, los remuneratorios hasta el pago total de la cantidad adeudada, al afirmar que: 1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : 'Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada' En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.

Esta doctrina ha venido avalada por la sentencia de 7 de agosto de 2018, del TJUE (Sala quinta) en cuanto considera que : "2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato." Por lo expuesto, ha de acogerse este motivo de recurso, modificando lo resuelto en la sentencia de primera instancia, en el sentido expresado.



CUARTO .- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas en la alzada y el reintegro del depósito constituido para recurrir, conforme el artículo 398,2 LEC, y D.Ad . 15 LOPJ , manteniendo la no expresa imposición de costas en primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Mauricio contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrada Juez del Juzgado de primera Instancia 1 de Sueca, en juicio ordinario 288/16, con fecha 11 de abril de 2018, que SE REVOCA, en parte, y, en su lugar: 1.- Se mantiene la estimación de la demanda, si bien en forma parcial, en cuanto no ha lugar a declarar la resolución del contrato de 23 de enero de 2012, por no quedar afectada la compraventa a que también se refiere la escritura pública de 23 de enero de 2012 (protocolo 43 del notario de Almussafes), declarando haber lugar, exclusivamente, a la pérdida del beneficio del plazo en la novación modificativa del préstamo hipotecario contenida en el mismo instrumento público.

2.- Se mantiene la condena del demandado al abono de las cantidades acordadas en primera instancia, en sus propios términos y los demás pronunciamientos no afectados por el presente, en particular, la no imposición de costas en primera instancia.

3.- Se modifican los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, suprimiendo la referencia al artículo 114 LH , devengándose exclusivamente los intereses remuneratorios fijados en el contrato hasta el total pago de lo debido.

4.- Sin costas en segunda instancia y con reintegro del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.