Sentencia Civil Nº 339/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 336/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN SECCIÓN TERCERA S E N T E N C I A Núm. 339/12 Iltmos. Sres.: Presidente D. JOSE CALIZ COVALEDA Magistrados D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ En la Ciudad de Jaén, a trece de diciembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Procedimiento Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 9/11, por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Martos, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 336/12, a instancia de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Trujillo Banacloche y defendida por la Letrada Sra. Salguero de Ugarte, contra MIPELSA y MAPFRE SEGUROS, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Calderón Peragon y defendidos por la Letrada Sra. Aguilar Castillo.

ACEPTANDO los

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora SRA JIMENEZ MIRANDA en nombre y representación de la entidad TELEFONICA DE ESPAÑA S.A, contra las entidades MIPELSA y MAPFRE SEGUROS debo condenar a las demandadas a que indemnicen a la actora por los daños ocasionados en la cantidad de ONCE MIL OCHOCIENTOS DIEZ euros con CATORCE céntimos, de dicho importe la entidad MIPELSA y MAPFRE SEGUROS abonaran de forma solidaria la cantidad de SEISCIENTOS UN euros incrementada con el interés del art 20 de la LCS y el resto de ONCE MIL DOSCIENTOS NUEVE euros con CATORCE céntimos deberá abonarlo de forma exclusiva MIPELSA, incrementado con el interés del art 576 de la LEC . Las costas se impondrán a los demandados.' SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por MIPELSA Y MAPFES SEGUROS, Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición por TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE CALIZ COVALEDA, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los

Fundamentos

PRIMERO .- La presente litis versa sobre la pretensión de la parte actora (Telefónica de España, S.A) de que se condene a los demandados, (Mipelsa y Mapfre Seguros) a abonar a la actora la cantidad de once mil ochocientos diez euros con catorce céntimos (11.810,14 ?) por los daños ocasionados en instalaciones telefónicas mediante el uso de una retroexcavadora con puntero, resultando dañados cable 12BBD, más cubiertas de cables 12CBF y cable CEF propiedad de la actora, así como los intereses del art. 20 de la L.C.S , y al pago de las costas.

Los demandados se opusieron a dicha demanda alegando, en síntesis, haber actuado con la debida diligencia no siendo por ello responsables de los daños ocasionados, habiendo solicitado a la Cia Telefónica, con carácter previo a iniciar las obras, un plano de la calle en donde estas se iban a realizar y que con arreglo al mismo se procedió a efectuar las obras.

La sentencia de instancia, considera en síntesis, que aún en el supuesto de que se hubiese solicitado a Telefónica un plano de la calle por donde discurrían las conducciones telefónicas como manifestó el testigo Sr. Eugenio que partició en la realización de las mismas, pero no consta que lo fueran para los trbajos que se iban a realizar en esa zona, ya que la única fecha que se recoge en los planos es la de 10 de diciembre de 2008, un año y un mes antes de que se fueran a realizar las obras, siendo posible que se hubiesen producido cambios en las conducciones que no se reflejaron en el plano, aparte de que el encargado de ABENTEL manifestó que cuando se hacen solicitudes para la realización de obras como las que Mipelsa iba a acometer, Telefónica les avisa expresamente para que ABENTEL previamente acuda a la zona y con un detector señalice por donde van las líneas telefónicas y las marque para evitar precisamente que se produzcan situaciones como esta, indicios todos ellos que llevan al juzgador de instancia a cuestionar que ese plano les fuera entregado a Mipelsa para esa obra, ni que los planos facilitados fueran erróneos en cuanto a la información aproximada que suministraban, siendo claramente insuficientes las cautelas observadas por la demandada para evitar los daños causados.

Frente a dicha Sentencia se alzan en apelación las demandadas (Mipelsa y Mapfre Seguros) y alegan, los motivos de recurso siguientes: 1º)Infracción del art. 217 de la LEC en cuanto a normas procesales sobre la valoración conjunta de la prueba e interpretación del derecho; 2º)Infracción del principio jurídico de confianza, sobre la base de que se solicitaron los planos a Telefónica y que las conducciones no se correspondían con los planos; 31) Indebida aplicación del art. 20 de la L.C.S ; y 41) Error en la determinación de las consecuencias de la existencia de una franquicia en el seguro concertado.

SEGUNDO .- Abordando los dos primeros motivos de recurso cabe señalar que la actora funda su pretensión en una acción de responsabilidad por culpa extra-contractual prevista en los arts. 1902 y 1903 del Código Civil , para cuya apreciación es necesaria que concurran los presupuestos de una acción u omisión culposa o negligente, la producción de un resultado dañoso y la existencia de una relación de causalidad entre ambas.

La Jurisprudencia ha interpretado la responsabilidad extracontractual entendiendo que el art. 1902 del Código Civil parte del principio de la responsabilidad por culpa, de forma que su aplicación requiere la necesidad ineludible de un reproche culpabilistico al eventual responsable del resultado dañoso, si bien la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, este cambio se ha hecho moderadamente, recomendando la inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según la circunstancia del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin exigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, sin excluir en todo caso y de modo absoluto el clásico principio de la responsabilidad culposa ( S.T.S. 5-febrero-1991 , 24-enero-1992 , 5-octubre-1994 , 9- marzo y 23-diciembre 1995 , y 14-enero1996 , entre otras).

En cuanto al deber de responder por los hechos ajenos, y en particular el previsto en el art. 1903.4 del Código Civil , establece la responsabilidad de los dueños y directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes, responsabilidad que cesará cuando se prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. Y en la actualidad la tesis mayoritariamente acogida por el Tribunal Supremo se funda en la teoría del riesgo, de tal manera que, quien crea el riesgo con un beneficio económico debe responder de los daños causados con una responsabilidad cuasi-objetiva o al menos con inversión de la carga de la prueba requiriendo solamente que exista una relación jerárquica o de dependencia, entre el ejecutor causante del daño y la empresa o entidad a quien se exige la responsabilidad ( S.T.S. 16-marzo-1986 , 2-julio-1993 , y 3-julio-1995 , entre otras).

Por último, destacar que en virtud de la póliza de seguro suscrita con Mapfre Seguros, esta debe ser también responsable última y directa en virtud de los artículos 73 y 76 de la Ley de Contrato , junto con la asegurada constructora de la obra que causó los daños en los cables de la Cia Telefónica, habiendo mantenido la Jurisprudencia de forma reiterada que en el supuesto de pluralidad de responsables del ilícito culposo extracontractual con causa única o derivada del mismo hecho, son todos ellos responsables solidarios frente al perjudicado.

TERCERO .- Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado y teniendo en cuenta que no puede otorgarse mayor fiabilidad a la versión de los hechos aportada por una u otra parte litigante, al tratarse de testigos (antes mencionados) unidos por vínculos profesionales permanentes o temporales, de forma que no puede darse mayor credibilidad a los aportados por una de las partes litigantes, lo que implica, al aplicarse la inversión de la carga de la prueba que corresponde a los demandados acreditar que actuaron con la debida atención, cuidado y diligencia y en este caso en suelo urbano, y al no resultar tales extremos debidamente acreditados, tal y como se razona en la resolución recurrida, es claro, tal y como se resuelve en la resolución recurrida, que deben responder los demandados de los daños causados mediante apertura de zanja en las canalizaciones y cables de la compañía telefónica; por lo que habrán de decaer los dos motivos de recurso antes expresados.

CUARTO .- El tercer motivo de recurso alegado, tampoco puede prosperar, ya que en consonancia con lo expuesto, resulta procedente la estimación de la demanda, así como la imposición a la compañía de seguros codemandada el interés legal previsto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros , en la redacción dada por la Ley 30/1995 de 8 de noviembre desde la fecha del siniestro 28 de enero de 2010 hasta su completo pago al no haber indemnizado ni reparado el daño, sin que concurra causa justificada o que no le sea imputable. Respecto de la otra codemandada el interés se devengará a partir de la presente resolución ( arts. 1100 , 1101 y 1108 del C. Civil ).

QUINTO .- En lo referente al error que se denuncia en la determinación de las consecuencias de la existencia de una franquicia en el seguro concertado entre la demandada y la aseguradora Mapfre, cabe señalar que ciertamente y tal como reconoce la propia parte apelada, habrá de prosperar el error que se denuncia, tal y como se recogerá en la parte dispositiva de la presente resolución.

SEXTO .- Dado el sentir de esta Sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

SEPTIMO .- Desestimado el recurso de apelación y confirmada la sentencia recurrida, ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Martos, con fecha 10 de febrero de 2012 ,, en Autos de Juicio de Procedimiento Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el número 9/11, debemos de confirmar y confirmamos la referida sentencia, con la sola subsanación del error padecida en la misma, se acuerda la modificación de que Mapfre Aseguradora responderá de la suma fijada, menos los 601 de la franquicia concertada con su asegurada Mipelsa, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, y con imposición de las costas del recurso al apelante, y pérdida del depósito.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros -para cada uno de ellos-, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0336/12, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.