Sentencia Civil Nº 339/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 396/2012 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00339/2013

En la ciudad de Ourense a veinticuatro de septiembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, seguidos con el n.º 1.282/09, Rollo de Apelación núm. 396/12, entre partes, como apelante la entidad 'Ourengraf, S.L.', representada por el procurador de los tribunales D. Ángel Soto Pérez, bajo la dirección del letrado D. Alejandro Vázquez Gómez y, como apelado, el Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO), representada por la procuradora de los tribunales D.ª Blanca Pedrera Fidalgo, bajo la dirección del letrado D. Óscar Fernández-Refoxo González.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de abril de 2.011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pedrera Fidalgo en nombre y representación de CENTRO ESPAÑOL DE DERECHOS REPROGRAFICOS (CEDRO), contra OURENGRAF, S.L. y en consecuencia:

A).- Debo DECLARAR Y DECLARO:

.-Que se ha llevado a cabo por la demandada una actuación merecedora de ser calificada como de reproducción ilícita de obras impresas o reprografía ilegal, vulneradora de los derechos de propiedad intelectual.

.-Que la demandada está obligada a solicitar de la actora la pertinente autorización o licencia para la utilización, mediante el sistema de reproducción por reprografía o máquinas fotocopiadoras, de las obras impresas que forman el reportorio de la actora y sobre las que ostenta el derecho exclusivo de reproducción reprográfica.

.- Que mientras la demandada no cuente con la pertinente autorización o licencia para reproducir obras que forman el repertorio de la actora, no puede fotocopiar las mismas.

B).- Debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada:

.-A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

.-A cesar en la actividad ilícita de reproducción o fotocopiado de obras protegidas por los derechos de propiedad intelectual en tanto no cuente con la pertinente licencia, con prohibición de reanudarla.

.-A indemnizar al CENTRO ESPAÑOL DE DERECHOS REPROGRAFICOS en concepto de daños y perjuicios, en la cuantía de 3.257 euros.

Con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas por este procedimiento '.

Por Auto de 20 de julio de 2.011, se ha dictado auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA:SS ACUERDA declarar la sentencia de fecha 29-4-2011 ; y así en los fundamentos jurídicos donde se hace constar la cantidad de '3.257 euros' debe hacerse constar la de '3.357 euros'.

Y en su FALLO -apartado B- donde dice: 'A indemnizar al CENTRO ESPAÑOL DE DERECHOS REPROGRAFICOS en concepto de daños y perjuicios, en la cuantía de 3.257 euros' debe decir: ' A indemnizar al CENTRO ESPAÑOL DE DERECHOS REPROGRAFICOS en concepto de daños y perjuicios, en la cuantía de 3.357 euros.'

Segundo.-Notificada las anteriores resoluciones a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad 'Ourengraf, S.L.' recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia considera vulnerados los derechos de propiedad intelectual gestionados por la demandante, Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO), debido a la reproducción no autorizada de libros, mediante fotocopias, en el establecimiento de la demandada, Ourengraf SL, en base a lo cual condena a ésta a pagar la suma de 3.357 euros. Interpone recurso la demandada a fin de que se proceda a la revocación de la sentencia y dictado de nueva resolución por la que, con revocación de la apelada, se desestime la demanda en su integridad o, subsidiariamente, se le condene a abonar la suma de 500 euros con imposición de costas a la parte actora. Ésta interesa el rechazo del recurso en el correspondiente escrito de oposición.

SEGUNDO.-Antes de entrar a analizar las concretas cuestiones planteadas por la parte apelante se hace preciso aludir a la prueba de reconocimiento judicial del establecimiento de la demandada cuya práctica en la alzada se pide en el cuerpo del escrito de formalización del recurso sin reproducir la petición en el suplico como sería preceptivo, omisión ésta que determino la diligencia de ordenación, no impugnada, que afirma la no solicitud de recibimiento a prueba, en base a la cual no se efectuó pronunciamiento expreso sobre aquella petición y se procedió a señalar para deliberación y votación mediante providencia tampoco impugnada.

El reconocimiento fue correctamente denegado en la instancia. No se interesó en tiempo y forma, sino exclusivamente como diligencia final, obviando que el artículo 435.1.1º LEC impide la práctica como diligencias finales de las pruebas que pudieron proponerse en la instancia. Se trata, además, de prueba irrelevante para la resolución del recurso porque su finalidad es comprobar el número y funcionamiento de las máquinas fotocopiadores sitas en el establecimiento, situación que, obviamente, puede ser distinta a la existente en la fecha que se dice cometida la infracción de la ley de propiedad horizontal. Ambas razones, petición extemporánea e irrelevancia, determinan la improcedencia de la práctica de dicha prueba en esta fase procesal teniendo en cuenta, de un lado, lo dispuesto en el artículo 460.2, apartados 1 LEC conforme al cual es preciso que la prueba haya sido indebidamente denegada en la instancia y, de otro, la reiterada doctrina jurisprudencial que exige la relevancia de la prueba para su admisión en la alzada (así, STS 17 de diciembre de 2009 ), en consonancia con lo dispuesto en el artículo 281.1 LEC ('la prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretende obtener en el proceso') y con el artículo 283, apartados 1('no debe admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente') y 2 ('tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos'). En cualquier caso, se reitera el aquietamiento de la parte apelante con la denegación implícita.

TERCERO.-El recurso gira fundamentalmente en torno a dos extremos: incorrecta valoración de la prueba por parte de la juzgadora de la instancia respecto a la infracción por la recurrente de la ley de propiedad intelectual y aplicación incorrecta de las tarifas de la actora.

En orden a la primera cuestión la Sala tiene declarado reiteradamente que la valoración realizada por el órgano 'a quo' debe prevalecer frente a la propugnada por la parte discrepante, lógicamente teñida de subjetividad, cuando las pruebas tomadas en consideración se han obtenido en legal forma y su apreciación responde a criterios racionales, lo cual excluye el error, la arbitrariedad o conclusiones contrarias a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.

En el caso analizado, la juzgadora de la instancia considera acreditada la vulneración de los derechos de propiedad intelectual por parte de la demandada en base a prueba ajustada en su realización a las normas legales, cuestión indiscutida, amén de suficiente y adecuada para concluir como lo hace: documental consistente en tres libros fotocopiados en su integridad, con justificantes de pago de las copias, informe de la detective privada contratada por la apelada, ratificado por su autora, que se complementa con una grabación en el establecimiento litigioso con motivo del encargo y de la recogida de la reproducción de uno de libros, grabación harto expresiva del conocimiento por la demandada de la ilicitud de su actividad y de su carácter continuado, hasta el punto de explicar que no estaban autorizados para fotocopiar libros, que realizaba la actividad con el establecimiento cerrado y que entendía las protestas de los autores de los libros, además de negarse a entregar factura, proporcionando una simple anotación en un 'post- it' con el comentario de que no quería que constase el nombre del establecimiento.

No existen motivos para dudar de la veracidad del testimonio de la mencionada detective privada encargada de realizar el trabajo como medio de obtención de prueba cuya dificultad no puede obviarse, atendida la clandestinidad en la que se desarrolla la actividad de fotocopiado.

Los dos ejemplares fotocopiados acompañados a la contestación son documentos privados ( artículos 324 y 317 LEC ) respecto a los cuales se hace preciso distinguir entre su autenticidad y la virtualidad probatoria de su contenido. Conforme al artículo 326 LEC , apartados 2, si su autenticidad fuese impugnada podrá solicitarse el cotejo pericial de letras o cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente a tal efecto. Si no pudiera deducirse su autenticidad o no se hubiese propuesto prueba alguna, el mismo apartado dispone que el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica, con lo que viene a acoger la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual la falta de reconocimiento o adveración de un documento privado no le priva en absoluto de valor. En tal sentido la Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2010 , 30 de junio de 2010 y 15 de noviembre de 2010 recuerdan que la valoración de los documentos privados debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba. Nada impide, pues, la toma en consideración de aquellos documentos, máxime si la apelante admitió en su interrogatorio que los recibos aportados de adverso como pago de aquellas fotocopias eran de su establecimiento y de su puño y letra el texto manuscrito que contienen.

La juzgadora 'a quo' estima acreditada la existencia de dos fotocopiadoras, en conclusión que es conforme con el testimonio de la mencionada detective privada y grabación por ella efectuada los días 9 y 10 de junio de 2009 donde se ven dos máquinas. No es obstáculo a esta conclusión el testigo propuesto por la recurrente, representante de Canon, según el cual en el local existe una única máquina que sustituyo a otra averiada. El mismo testigo admitió no haber visitado el establecimiento, encargando de ello a un técnico, nada impide la adquisición de fotocopiadoras de otra empresa y no parece verosímil que se haya mantenido en el local la Canon averiada en el año 2007.

En definitiva, la valoración probatoria realizada en la sentencia apelada es razonada, razonable y recibe apoyo de los elementos probatorios aportados por lo que el motivo no puede ser acogido.

CUARTO.-Según el artículo 140 de la ley de propiedad horizontal la indemnización por daños y perjuicios debida al titular del derecho infringido comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener a causa de la violación de su derecho. El mismo precepto permite al perjudicado optar por dos sistemas para fijar la indemnización, el segundo, aquí elegido por la demandante, es 'La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión'.

Para su cálculo parte de la aplicación del CORSA (coeficiente de reproducción sin autorización), previsto en las tarifas generales de la entidad actora, aplicación que dio lugar a resoluciones de signo divergente por parte de las Audiencias provinciales. La polémica ha sido zanjada por la STS de 17 de mayo de 2010 , seguida por las de 6 de junio de 2011 y 8 de junio de 2011 , que fija la siguiente doctrina: 'la indemnización que debe fijarse al amparo del artículo 140 de la Ley de Propiedad Intelectual por reproducción sin autorización por medio de fotocopias en establecimientos abiertos al público con arreglo a las tarifas generales de la sociedad demandante CEDRO, cuando ésta se acoge a la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación, debe fijarse en el importe de la tarifa general fijada para la autorización de reproducciones del 10% de las obras, multiplicado por cinco. Si se prueba de manera suficiente que el porcentaje de promedio de reproducción de todas las obras fotocopiadas es inferior o superior al 50% de las obras la tarifa podrá multiplicarse por un coeficiente superior o inferior, y no podrá exceder de diez veces su importe'.

Aplicando dicha doctrina al caso analizado procede mantener la indemnización establecida en la sentencia apelada. El resultado de la prueba practicada permite hablar de una continuidad en la actividad ílícita y de una reproducción integral de las obras. Nótese que según la tarifas generales de la entidad actora en las que la recurrente apoya su petición subsidiaria, para calificar como secundario a un establecimiento es preciso que cuente únicamente con un equipo de reproducción, condición que no se da en el caso analizado, a tenor de la prueba practicada.

QUINTO.-El rechazo del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante ( artículo 398 LEc ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'Ourengraf, S.L.', el procurador de los tribunales D. Ángel Soto Pérez, contra la sentencia, de fecha 29 de abril de 2.011 , aclarada por auto de 20 de julio de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario nº 1.282/09, rollo de Sala nº 396/12, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso ,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.