Sentencia Civil Nº 339/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 85/2013 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 85/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 441/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE4 SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 339/2014

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADAS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de Octubre de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario nº 441/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 85/2013, a instancia de GIRDISSENY CONSTRUCCIONS, S.L. representada por el Procurador D. Jorge Navarro Bujia, contra D. Avelino y Dª. Angustia representados por el Procurador D. Miguel A. Montero Reiter, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de octubre de 2012, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimar la pretensión de GIRDISSENY CONSTRUCCIONS, S.L. contra Dña. Angustia y D. Avelino por la que solicitó se les condenara a abonarle la cantidad de 72.426,72 euros, más los intereses de demora y estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Avelino y condenar a GIRDISSENY CONSTRUCCIONS S.L. a abonarle la cantidad de 3.308,51 euros, más los intereses legales, afrontando cada parte el pago de sus costas y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de junio de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA

Fundamentos

PRIMERO.-La sociedad actora apela la sentencia desestimatoria de la petición de 72.426,72 euros a que ascienden las últimas 12 facturas impagadas por los demandados, que, según relata en la demanda, corresponde a la ejecución de la vivienda de los demandados. El codemandado, Sr. Avelino , interpuso, a su vez demanda (acumulada) en reclamación de sumas correspondientes por exceso de pagos, defectos constructivos y retraso en la entrega de la obra, cuya demanda se estima en parte, con cuyo resultado se conforma el mismo.

En el exhaustivo recurso de apelación se esgrime, en esencia, error en la valoración de la prueba. Reitera la falta de legitimación activa del Sr. Avelino para interponer la demanda, por no haber sido parte en el contrato.

SEGUNDO.-Ante todo procede indicar a la parte apelada que en el escrito de oposición al recurso de apelación, no combate los argumentos del recurso, y añade su disconformidad en el rechazo de la excepción de prescripción esgrimida en su día.

No apelada la sentencia no procede el examen de la excepción de prescripción toda vez que no es apreciable de oficio, por lo cual en este punto la sentencia es firme.

TERCERO.-En cuanto a los motivos de apelación ha de principiarse por la reiteración de la falta de legitimación activa del Sr. Avelino para reclamar frente a la actora las cantidades resultantes por incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso del contrato de ejecución de obra que se formalizó el día 2 de septiembre de 2002 (folio 89), con la sociedad 69-PP Corporation S.L., de la que eran socios los codemandados.

Al efecto, procede en primer lugar señalar que no apelada la sentencia por los demandados ni por el actor, Sr. Avelino , de la demanda acumulada, es evidente que en esta alzada, sólo ha de ser examinado en relación al saldo deudor de la actora estimado por el juzgador a quo, de 3.308,51 euros, puesto que se ha desestimado la petición de pago por retraso en la entrega y petición por defectos constructivos.

Se sostiene por la apelante que el Sr. Avelino a título individual, y en calidad de socio, no puede reclamar por incumplimientos por cuanto no fue parte en el contrato, conforme al artículo 10 de la LEC y normas de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al estar la sociedad contratante disuelta. A su entender al no haberse adjudicado a favor del Sr. Avelino los créditos que ostentaba la sociedad a la fecha de la liquidación de la misma, no puede, ahora, ejercer acciones a título personal.

La excepción no puede tener acogida. En primer lugar la propia actora, en virtud del artículo 123 del LSRL , insta la demanda contra los dos socios que se adjudicaron los activos de la sociedad entre los que se encuentra la finca objeto de la demanda (doc. 2 al folio 26 y ss), adjudicándose la plena titularidad de la misma el Sr. Avelino , de manera que, conforme a la citada norma, la propia actora reconoce la legitimación pasiva para ser demandados para la reclamación de la demanda que sostiene que ostentaba la sociedad contratante.

La reclamación constituye la acción de cumplimiento de pago derivada de la ejecución de la obra. Esta cantidad tampoco consta en el pasivo de la sociedad, de lo que se infiere que ésta, no contempló deber nada a la actora.

La acción se funda en el supuesto pasivo sobrevenido después de la liquidación de la sociedad, de manera que, en igual situación, los socios pueden ejercitar las acciones en defensa del crédito litigioso.

El artículo 123 de la LSRL , hoy artículos 398 , 399 y 400 de la LSC, no se funda en la responsabilidad de los socios ( art. 135 de la LSA ), sino en una deuda que no constaba en los libros contables de la sociedad demandada, y efectuadas las comprobaciones según misiva de marzo de 2007 (al folio 1621). Reclama, el socio, las cantidades que consideraba adeudar por la propia actora (ajustes-retraso y defectos), cuya cantidad en modo alguno era líquida, toda vez que fue objeto de discrepancia entre las partes. La reclamación de la cantidad supuestamente debida a la actora se reclama formalmente en el año 2007, años después de la finalización de la obra, al margen de las conversaciones telefónicas, cuyo contenido se desconoce y por tanto, si bien válidas a los efectos de la prescripción, aún aceptándose reclamaciones, no pueden valer a efectos de aceptación de crédito a favor de la actora.

Añadir que el contrato que nos ocupa se encuentra sometido a la LOE, de manera que la actora, conforme al artículo 123 de la LSRL , pudo dirigir la acción contra la sociedad extinta, puesto que, de prosperar la reclamación, cabe la reapertura de la liquidación y distribución de cuotas, pues como establece el TS en sentencia de 22 de septiembre de 2003 , la sociedad disuelta conserva su personalidad hasta en tanto no se haya liquidado en su totalidad. Es por ello que el supuesto pasivo sobrevenido, objeto de litigio, no puede incluirse hasta en tanto no sea líquido y exigible, y en igual sentido en sentido contrario, es decir que sea la demandada la acreedora.

En conclusión el Sr. Avelino , en calidad de socio demandado y adjudicativo de la finca de autos puede ejercer las acciones que a su interés convenga para defender las deudas de la sociedad contratante, pudiendo, en su caso, de vencer en juicio, efectuar nueva liquidación y reparto.

Por último, no puede, tampoco, obviarse, tal como expone el juzgador de instancia, que, como actual propietario de la finca, se subroga en todos los derechos y obligaciones (como así lo viene a reconocer la propia actora al dirigir la demanda contra los socios) inherentes al contrato. El actual dueño de la finca obtenida mediante la adjudicación, goza de las acciones que ostentaba la extinta sociedad con la empresa constructora.

CUARTO.-En cuanto al fondo de la reclamación se ha de partir del hecho aceptado por ambas partes de que los pagos efectuados por la sociedad contratante son de 883.748,51 euros, cantidad muy superior al presupuesto inicial, de manera que la primera conclusión es que la parte demandada pagó los trabajos extras que se fueron devengando a lo largo de la obra. Otro hecho relevante es la casi coincidencia de los libros contables de ambas sociedades. Para la actora la suma a que ascienden las facturas es de 956.354,49 euros y según la Sra. Justa , sin las correcciones, asciende a la suma de 919.695,95 euros, de suerte que a lo sumo la demandada tendría pendiente de pago la cantidad de 35.970,50 euros. En igual sentido se pronuncia el Sr. Cornelio . Con las correcciones la Sra. Justa fija el importe debido, según facturas de la actora en 880.516,94 euros y el sr. Jesús lo determina en 875.998,10 euros. El Sr. Cornelio establece un diferencial de 35.990,68 euros sin las correcciones a favor de la actora.

En definitiva, prima facie, en ningún supuesto el importe supuestamente debido es de 72.426,72 euros.

Así pues cabe el examen de la cuestión atinente a las retenciones y descuentos en todas las facturas libradas tanto en las certificaciones como extras, partiendo del hecho, que no ofrece duda, de la existencia de modificaciones, en especial ornamentales, y/o artesanales, que sin duda encarecieron la vivienda. Asimismo se ha de tener en cuenta que, no habiendo defectos constructivos, la retención del 5% en garantía ha de ser devuelto a la constructora, en el momento de la recepción definitiva de la obra, tal como así se estipula en el propio contrato.

Al efecto, no ofrece duda que la retención del 5% de garantía, ha de ser devuelto, tampoco es por haberlo así pactado expresamente en el contrato, asi como el 5% de descuento en las certificaciones, conforme al presupuesto. Se ciñe, por tanto, la cuestión al supuesto descuento del 5% a la totalidad de los trabajos facturados y a los errores aritméticos.

Respecto al descuento del 5% a la totalidad de la obra, ha de lamentarse, en primer lugar, la pérdida del Sr. Vicente , ya que es la única persona que aparentemente formalizó verbalmente el descuento del 5% sobre la totalidad de las obras, es decir las presupuestadas y aquellas libradas por administración al tratarse de trabajos extras.

Los testigos Arquitecto Superior y Arquitecto Técnico, efectuan sobre esta cuestión, juicios de valor. Entienden que si se aplica el descuento ha de hacerse extensivo a toda la obra, sin embargo no conoce los términos desl supuesto pacto verbal con el Sr. Vicente . Ambos declaran en interés del Sr. Avelino , a pesar de que reconocen la buena labor de la actora y estar en la creencia de que las relaciones contractuales finalizaron con buen resultado.

En conclusión su testimonio no puede gozar de prueba concluyente de pacto verbal. Por último, conforme al propio contrato se contemplan las, modificaciones con autorización de la propiedad. No puede desconocer la parte demandada que cualquier alteración o modificación de obra no sujeta al presupuesto se ha de facturar a parte. Los contratos sujetos a presupuesto, conforme al artículo 1593 del CC , no pueden modificarse, salvo que estas sean aceptadas, como es el supuesto de autos. Asi pues, salvo pacto expreso no cabe hacer extensivos los términos del contrato a dichas obras fuera de presupuesto.

En otro orden de cosas la propia parte demandada-actora acepta que parte de las correcciones manuscritas fueron realizadas por el mismo y su contable, lo que unido al hecho de que la parte demandada pagó numerosas facturas sin objeciones respecto a falta de aplicación del descuento del 5%, conlleva, a diferencia de lo resuelto por el juzgador a quo, a la convicción de la inexistencia de pacto verbal del descuento del 5% sobre la facturación no sujeta al presupuesto.

Abundando en lo expuesto, los pactos verbales no reflejados en un contrato formalizado bajo todos los requisitos por su validez y eficacia, han de ser analizados por quien los invoca.

No es suficiente acudir a presunciones fundadas en 'posibles' maximas de la experiencia en los facultativos, ya que estas han de deducirse de pruebas directas, conforme al artículo 386 de la LEC .

QUINTO.-Sentado que no puede aceptarse el descuento del 5% sobre las facturas no objeto de presupuesto, al margen de los eventuales errores aritméticos, admitidos en parte por la Sra. Elsa , resulta que, sorprendentemente, ahora, la diferencia es de 7.927,43 euros (objeto de la demanda del Sr. Avelino ), cuando a la fecha del primer requerimiento era de 92,95 euros (al folio 1621), siendo por ello que ha de estarse a los dictamenes periciales aportados a los autos y ratificados en el acto del juicio, a fin de determinar si existe saldo favorable a la actora.

Coinciden todas las partes (folio 1697, Tomo I, folio 2940, Tomo VII, y folio 1403, Tomo IV), en que existen efectivamente errores aritméticos de arrastre. Este hecho es aceptado por el Sr. Cornelio .

Es por todo ello que de los tres dictamenes periciales ha de prevalecer el emitido por la Sra. Justa , por su mayor rigurosidad tecnica, y valoración de los libros contables de ambas partes que, como ya se ha expuesto no difieren sustancialmente, y también por haber efectuado los calculos conforme a ambas versiones en litigio, folios 2950, 2951 y 2952, en las que se llevan a cabo los resumenes a tenor de los descuentos y errores.

Examinados los cuadros resumenes, concluye que revisados los libros contables de ambas partes, resulta un saldo favorble a la actora de 34.154,34 euros, al margen del desajuste contable de 38.274,38 euros (conclusiones).

Asi pues, conforme a lo antes expuesto, de que las retenciones no pueden ser objeto de descuento toda vez que en la certificación final han de ser computados y devueltos a la constructora, como tampoco cabe aplicar el descuento del 5% a los trabajos extras, y por último, oida la Sra. Justa , (si bien la actora no era consciente de los errores de arrastre), resulta, corregidos estos errores, la suma de 918.079,79 euros, de los que descontados los 883.925,45 euros, arroja la suma de 34.154,34 euros, suma a la que han de ser condenadadas las codemandadas.

A modo de colofón, añadir que las revisiones manuscritas por la propia parte demandada-actora, no suscritas por la dirección facultativa, no pueden surtir efecto. Es por ello que no puede estarse al importe que a su entender fija la defensa letrada de los Sres. Avelino en conclusión es de 28.174,11 euros, puesto que este es el resultado de aplicar el decuento del 5% a los extras. Sin embargo, cabe concluir que tales manifestaciones vienen a confirmar que existe saldo favorable a la actora-constructora.

SEXTO.- Las costas causadas en esta alzada no pueden imponerse a ninguna de las partes por estimarse en parte el recurso de apelación ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar en parte el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Girdisseny Construcciones, S.L., procede Revocar la sentencia apelada y estimarse parcialmente la demanda instada por Girdisseny Construccions, S.L., procede condenar a los codemandados al pago de la suma de 34.154,34 euros con los intereses legales desde la interposición y manteniendo los restantes puntos en sus términos, no procede imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.