Sentencia CIVIL Nº 339/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 223/2017 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000223/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001138/2014
SENTENCIA Nº 339/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En la ciudad de Elche, a quince de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1138/2014, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por PELAYO MUTUA DE SEGUROS, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en
su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr./a. CASTAÑO GARCIA y dirigida por el Letrado
Sr./a. QUIÑONERO GARCIA, y como parte apelada DON Ezequias , representado por el Procurador Sr./a.
GARCIA BAILEN y dirigida por el Letrado Sr./a. MELER TEVAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 11 de enero de 2016 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Prieto Perant en nombre y representación de D. Ezequias contra la compañía aseguradora PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al actor la suma de DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON 2 CÉNTIMOS (17,837,02 euros) , más los intereses legales que con cargo a la compañía aseguradora son los establecidos en el art 20 LCS . Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 223/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de septiembre de 2017.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por el SR Ezequias en reclamación de los daños y perjuicios derivados de un accidente de circulación acaecido el 10-10-2013,en el cruce de la Avenida del Mediterráneo con la calle Canarias de Santa Pola, cuando al circular como conductor del vehículo Ford Escort I....NK y asegurado con Direct Seguros, el vehículo Peugeot 206 ....QXF conducido por el Sr. Jeronimo asegurado por Pelayo Seguros se saltó un stop y colisionó contra su vehículo. A consecuencia de estos hechos el actor manifestaba que sufrió síndrome postraumático cervical y podalgia de pie derecho, por lo que reclamaba un total de 21.949,76 euros, incluyendo una incapacidad temporal,habiéndole reconocido la sentencia la indemnización ya referenciada.

Frente a dicho pronunciamiento interpone recurso de apelación la aseguradora demandada,denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 217 de la LEC y 1902 del CCivil,negando la existencia de las lesiones reconocidas en el pie derecho del demandante,asi como el período de estabilización lesional fijado en la instancia,denunciando también una indebida aplicación del factor de corrección correspondiente a la incapacidad temporal,así como el reconocimiento indebido de determinados gastos médicos y la existencia de incongruencia extrapetita al haber reconocido la sentencia 187 días impeditivos cuando solamente se reclamaban 178,impugnando además la condena al pago de los intereses previstos en el art. 20 de la LCS .

El demandante,apelado en esta segunda instancia,se opone al recurso presentado,abundando en el acierto de la resolución recurrida y en la no utilización del denominado recurso de aclaración para subsanar la incongruencia ahora denunciada.

Con carácter previo debemos significar que como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según consolidada jurisprudencia de esta Sala (STS de 8 de abril de 2014, RC no 1581/2012 , con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013, RC 1287/2010 y 4 de enero de 2013, RC 1261/2010 , entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria:a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio;b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales;c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones.En línea con lo anterior, se encuentra igualmente consolidada la doctrina que declara ( STS de 8 de abril de 2014, RC no 1581/2012 ):a) que la valoración de la prueba y la motivación de la sentencia son dos cuestiones diversas que no pueden tratarse conjuntamente ni mezclarse ( STS 3 de noviembre de 2009, RC n.º 1459/2005 y 25 de noviembre de 2010, RC n.º 305/2007 ) de tal forma que el cauce del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , siendo el único idóneo para denunciar una incorrecta valoración probatoria y para pretender su revisión, no lo es, por el contrario, cuando lo que en realidad se cuestiona es una falta de motivación de la valoración probatoria o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad, que ha de denunciarse al amparo del ordinal 2.º del art. 469.1 y con fundamento en la infracción del art. 218.2 LEC ( STS de 8 de julio de 2009, RC 693/2005 ; 28 de septiembre de 2012, RC 1825/2009 ); y b) que el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinado o determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009 , RC n.o 13 / 2004 y 25 de noviembre de 2010, RC n.º 305/2007 ).



SEGUNDO .- Sobre las lesiones judicialmente declaradas y la existencia de nexo causal.

La sentencia de instancia establece que '... las lesiones que se indican que sufrió el demandante fueron dos: cervicalgia y una lesión derivada del accidente en el tobillo del pie derecho en la medida en que tuvieron que extraer del mismo el material de osteosíntesis que tenía inserto derivado de una intervención quirúrgica anterior, y que a consecuencia de los hechos de los que trae causa este pleito se agravaron.... Se considera acreditada la conexión causal entre el accidente y la lesión sufrida que derivó en la necesidad de la intervención quirúrgica. El actor tenía insertado material de osteosíntesis por causa de una lesión anterior, y no se ha probado que antes del accidente tuviera un cuadro de dolor o necesitara de actuación médica para paliarlo, sino que todo el proceso comienza tras el accidente y así queda documentado tanto por la Dra. Lourdes en su informe como por el resto de informes del traumatólogo, de los que se echa de ver el origen del dolor y la actuación necesaria para su curación. Al existir una relación causa-efecto, se han de atribuir los 187 días como días necesarios para la curación total de las lesiones derivadas del accidente'.

La aseguradora recurrente impugna dichas conclusiones rechazando la existencia del necesario nexo causal entre el accidente y la necesidad de la intervención quirúrgica en el pie derecho del actor,negando que este haya demostrado los hechos constitutivos de esta pretensión por cuanto la intervención para la retirada de los clavos considera que se debió a una patología previa del demandante,ya que en las primeras asistencias no se reflejaban molestias o dificultades deambulatorias relacionadas con aquélla extremidad,salvo un esguince leve de tobillo,del cual no se habría derivado el aflojamiento de los tornillos insertados en dicho pie,sino de la preexistencia de una 'importante artrosis tibioperonea astragalina'.

Como dijera la SAP de Alicante de esta sección 9ª de 7 de octubre de 2014 (rollo 537/14 ),que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al analizar la problemática de la causalidad, ha distinguido entre la llamada 'causa material o física' y la 'causa jurídica'. En este sentido, la STS de 30 de noviembre de 2011 (rec.

nº 737/2008 )señala que 'para imputar a una persona un resultado dañoso (esto es, para determinar si una determinada acción u omisión imprudente es susceptible de haberlo causado) no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado o atribución del resultado, lo que en la determinación del nexo de causalidad se conoce como causalidad material y jurídica ( SSTS de 29 de marzo de 2006 y RC n.º 619/2007 ). La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2000 indica que: 'Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ( STS de 11 febrero 1998 ), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias 17 diciembre 1988 ,; y 2 abril 1998 ;). Es preciso la existencia de una prueba terminante ( Sentencias 3 noviembre 1993 , y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias 4 julio 1998 , 6 febrero y 31 julio 1999 ). El «como y el porqué» del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 13 febrero y 3 noviembre 1993 ,). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción ínsita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias 14 de febrero 1994 ,; y 14 febrero 1985 ;; 11 febrero 1986 ,; 4 febrero y 4 junio 1987 , 17 diciembre 1988 , entre otras).

En el caso enjuiciado coincidimos con la conclusión alcanzada por el juzgador a quo en lo atinente a la relación causal existente entre el accidente,que le produjo al actor un esquince de tobillo y la subsiguiente intervención quirúrgica para la retirada del material protésico previamente insertado en su tobillo derecho.En la hoja de urgencias de 10 de octubre de 2013,aportada como DOC 5 con la demanda consta acreditado que el SR Ezequias padeció un esguince de tobillo derecho,así como en los documentos 8 a 10 consistentes en informes del traumatólogo SR Jose Ramón de fechas 21-10-13,12-11-13 y 5-12-13,que en esa lapso temporal se aflojó el material de osteosíntesis preexistente,comprometiendo la articulación,por lo que se recomendó su retirada,como finalmente aconteció.El informe de la doctora Silvia que invoca la recurrente es meramente especulativo,pues desconoce si con anterioridad al accidente se habían ya movido los tornillos que luego hubo que retirar,por lo que sus conclusiones en contra carecen de una base fáctica que la apoye y,por el contrario,la afirmación que realizara el doctor Luis Francisco sobre que no es posible determinar este hecho sin una radiografía previa al accidente,resulta más lógica y adecuada a la realidad de lo acontecido,debiendo la aseguradora haber demostrado que la inflamación derivada de la lesión de tobillo no influyó en la remoción del material protésico insertado previamente al accidente,lo que no ha acontecido.

Consecuentemente,desestimamos el motivo de apelación expuesto,ratificando la sentencia en relación con este particular.



TERCERO.- Acerca del período de estabilización de las lesiones establecido en la sentencia recurrida.

La aseguradora apelante afirma que de la prueba practicada en el juicio ha quedado acreditado que las lesiones estabilizaron a los 97 días,invocando a tal fin el informe de su perito,la doctora Silvia . Dicho plazo de estabilización de las lesiones considera que impide valorar los 187 días que señala la sentencia como impeditivos para que el lesionado pudiera desarrollar sus actividades laborales,o bien los 178 que se dijeran en la demanda.

Consideramos que la recurrente confunde conceptos distintos como son el de estabilización de las lesiones y el tiempo de curación,por cuanto como concepto básico y previo para determinar los días de baja, sean impeditivos o no, está el concepto de estabilización de las lesiones, entendido como aquél momento en que las lesiones producidas en el perjudicado no mejoran, de tal forma que los padecimientos que quedan podrían ser considerados como secuelas.Por otra parte,como dijera la la SAP Alicante, Sec. 5ª, núm. 430/2005, de 30 de noviembre ,se considera el día de baja laboral como mero indicio para considerar el día como impeditivo, pues el dato que hace impeditivo el día de baja, es la incapacidad para ocuparse de las actividades habituales, y una de ellas es la laboral, 'si bien bajo la denominación de día impeditivos no es adecuado que se identifique, la incapacidad con la pérdida laboral, pues aquél concepto es mucho más amplio que éste, como la misma Ley reconoce al establecer los factores de corrección no con referencia a la pérdida de trabajo sino a la «incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima». Y que el concepto de incapacidad abarca todos aquellos supuestos en que objetivamente el lesionado sufre una disminución en su posibilidad de realizar la actividad a la que anteriormente venía desarrollando, esto es, aquel en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual, por ello debemos de mantener que deben de incluirse en este concepto los 202 días de curación, dado que aún siendo cierto que no son equiparables ambos conceptos, también lo es, que el parte de baja es una diligencia de prueba indiciaria de los días que no ha podido practicar sus ocupaciones habituales, como el desarrollo de su actividad laboral, prueba que no ha sido desvirtuada por la demandada'.

En el supuesto que se somete a revisión la resolución recurrida señala que ' el informe del Dr. Luis Francisco , así como de su declaración, justifica los 178 días impeditivos en que es el tiempo que tardó el traumatólogo Sr. Jose Ramón en dar el alta al actor, sin embargo la actora no ha acreditado que tales días sean todos impeditivos para sus ocupaciones habituales, así como tampoco se ha de valorar en tal sentido los informes del traumatólogo. La valoración de las circunstancias realizada por la Dra. Silvia arroja una valoración más ajustada a las lesiones realmente padecidas. Efectivamente, fue clave en la declaración de la perito la consideración del informe del traumatólogo de fecha 15-1-2014 (documento 12 de la demanda y 8 de la documentación de la perito en la contestación a la demanda), donde ya se indica que no tiene dolor el Sr. Ezequias , y aunque diga 'solo a la sobrecarga' esto implica que no se encontraba impedido para sus ocupaciones habituales, y no hay referencia posterior a días no impeditivos por parte de ninguno de los doctores ni perito que examinó al Sr. Ezequias , por lo que ha de llegarse a la conclusión ofrecida por la Dra. Silvia de que a fecha 15-1-2014 se había producido la estabilización de la lesión cervical.Sin embargo de lo anterior, otra cosa ha de concluirse respecto de la lesión en el tobillo, para la cual ha de considerarse el tiempo de 187 días como el adecuado para su estabilización. Si bien la Dra. Lourdes no refirió más que el esguince en el tobillo fue leve, lo cierto es que existen informes de un especialista en traumatología, informes asumidos por la Dra. Silvia , perito de la demandada, en los que como dijo el Dr. Luis Francisco se fija el tiempo de estabilización lesional por el traumatólogo, y ello en examen de los informes, y en particular de la referencia contenida en el documento 13 de la demanda, informe del traumatólogo en cuanto al alta tras la operación para retirada del material de osteosíntesis. Se considera acreditada la conexión causal entre el accidente y la lesión sufrida que derivó en la necesidad de la intervención quirúrgica. El actor tenía insertado material de osteosíntesis por causa de una lesión anterior, y no se ha probado que antes del accidente tuviera un cuadro de dolor o necesitara de actuación médica para paliarlo, sino que todo el proceso comienza tras el accidente y así queda documentado tanto por la Dra. Lourdes en su informe como por el resto de informes del traumatólogo, de los que se echa de ver el origen del dolor y la actuación necesaria para su curación.

Al existir una relación causa-efecto, se han de atribuir los 187 días como días necesarios para la curación total de las lesiones derivadas del accidente. Pero se rechaza la valoración de esta lesión en el tobillo como secuela, así como también la valoración como secuela de la cervicalgia. No se ha probado por el actor que la cervicalgia sea una lesión permanente, pues fue dado de alta por tenerlo por estabilizado y sin referencia a una lesión permanente. En cuanto a la pretendida secuela en el tobillo, esta ya existía con anterioridad, pues el Sr. Ezequias había sufrido una lesión anterior que requirió de la instalación de material de osteosíntesis, y por tanto no puede imputarse una lesión permanente en el tobillo al accidente.Se aceptan así los 187 días impeditivos pretendidos y se rechazan la secuelas o lesiones permanentes por no haber venido refrendadas por la prueba aportada al proceso'.

Del razonamiento anterior se concluye que existe una concordancia entre los días de estabilización y los días de curación,que además considera impeditivos,aunque luego rechaza considerar como secuela la lesión de tobillo,siendo los 187 días que se dicen en la sentencia la suma de los necesarios para obtención del alta,que además fueron impeditivos al tenor de la declaración del doctor Luis Francisco ,resultando irrelevante a estos efectos que el declarante desconociera la situación laboral del actor,pues lo realmente transcendente es que estuviera impedido para sus ocupaciones habituales conforme al criterio jurisprudencial expuesto.

Rechazamos igualmente las consideraciones que realizada la doctora Silvia sobre el período de curación de las lesiones en el tobillo,pues el mismo lo establece en base a la mera existencia de un esguince de tobillo cuando,como ha quedado ya expuesto,la intervención quirúrgica para la retirada de tornillos se considera una consecuencia del accidente enjuiciado.



CUARTO.- Relativo al factor de corrección aplicado.

La sentencia razona sobre dicha cuestión que '... atendiendo a la jurisprudencia aplicable ( SSTS 25-3-2010 , 20-7-2011 , 30-4-2012 ; y SSAP Alicante 23-2-2012 , 27-10-2011 , 24-11-2009 , Valencia 30-12-2008 ), en el caso de autos, procede la aplicación del factor de corrección de la Tabla V apartado B) del Baremo, hasta un 10%, dado que: primero, no opera en el presente caso la inconstitucionalidad declarada por STC 181/2000 que se refiere a supuestos de culpa relevante, que no concurre en este caso pues es asumida la culpa y en todo caso la responsabilidad por daños personales en accidentes de tráfico conlleva la aplicación del art 1 del LRCSVM; segundo, no es necesario probar que la demandante estaba trabajando, sino simplemente que está en edad laboral, que lo estaba a fecha del accidente y lo sigue estando en la actualidad; tercero, aunque no se acreditase cuáles fueran los ingresos de la demandante en el momento del siniestro, esto solo lleva de suyo que el porcentaje de incremento tiene un tope del 10%, apreciándose para este caso que la solicitud de aplicación del 5% es proporcionada y conforme a Derecho '.

Afirma la apelante que dicho razonamiento es erróneo por cuanto el demandante no ha demostrado que durante el tiempo de incapacidad laboral trabajase,estando además desempleado a la fecha del accidente.

Como dijera la STS 289/2012 de 30 de abril 'según declara la STS de 25 de marzo de 2010 ,la STC 181/2000 declaró la inconstitucionalidad del apartado B) de la Tabla V del Anexo de la LRCSCVM (factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias), entre otras razones, por no ser apto para atender la pretensión de resarcimiento por lucro cesante de las víctimas o perjudicados con arreglo a la prueba suministrada en el proceso e infringirse, con ello, el derecho a la tutela judicial efectiva. El TC, aceptando que los sistemas de responsabilidad objetiva cabe limitar la determinación del daño objeto de resarcimiento, considera que la inconstitucionalidad declarada afecta únicamente a los supuestos en los cuales se acredite que el conductor responde en virtud de culpa relevante. Con ello se sienta implícitamente que una valoración insuficiente del daño por la ley puede ser equivalente a una limitación de la indemnización. Esta limitación es admisible si la CE la permite y así ocurre si no hay culpa del causante del daño. En virtud de esta STC se ha incorporado al Anexo LRCSCVM una explicación para la Tabla V que exceptúa de su aplicación el caso en «que se apreciara en la conducta del causante del daño culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada.» Se entiende que en este caso el importe de la indemnización vendrá determinado por los perjuicios efectivamente probados, si son superiores. Por el contrario, cuando se trate de resarcir daños ocasionados sin culpa, es decir, con base en la responsabilidad civil objetiva del art. 1.2 LRCSCVM , la indemnización por perjuicios económicos establecida en la Tabla V B) operará como un límite vinculante. Con relación a los presupuestos que han de darse para su aplicación, si bien cuando de secuelas se trata (Tabla IV) el Sistema impone aplicar el factor de corrección por perjuicios económicos a toda víctima en edad laboral, aunque no se prueben ingresos, esta previsión no aparece en relación a los perjuicios económicos ligados a incapacidad temporal (Tabla V), lo que ha dado lugar a que diversas Audiencias Provinciales hayan venido exigiendo para que proceda su aplicación que se acredite que se está realizando actividad laboral en el momento del siniestro, así como los ingresos derivados de la misma, aun cuando la falta de prueba sobre estos no provoque que no se conceda, sino únicamente su aplicación en su tramo inferior, es decir, hasta un 10%. Esta Sala, en STS 18 de junio de 2009, RC n.º 2775/2004 , ha considerado que la razón de analogía sustenta la aplicación a los días del baja del factor de corrección en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos en caso de lesiones permanentes (Tabla IV del Anexo LRCSVM) respecto de la víctima en edad laboral que no acredita ingresos, analogía que, sin embargo, no justifica que el porcentaje aplicado deba ser el máximo correspondiente a dicho grado, sino que cabe que el tribunal, valorando las circunstancias concurrentes en el caso examinado y los perjuicios económicos de diversa índole que puedan presumirse o haberse acreditado, en aras del principio de total indemnidad de los daños causados consagrado en la Anexo primero, 7, en el que inspira el Sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, conceda un porcentaje inferior, dado que el señalado por la LRCSVM tiene carácter máximo («hasta el 10%») y no se establece limitación alguna dentro del abanico fijado por el legislador. Esta doctrina ha sido aplicada posteriormente por la STS de 20 de julio de 2011, RC n.º 820/2008, que confirma la decisión de la AP de incrementar la indemnización básica que debía percibir un ertzaina por los perjuicios económicos sufridos durante su incapacidad transitoria (en porcentaje del 10% de la indemnización básica por este concepto) en atención al hecho de haber quedado probado que el actor realizaba una actividad laboral remunerada en el momento del siniestro, aún cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos. B) En atención a esta doctrina no puede ser aceptada la decisión de la AP desde el momento que condiciona la concesión del factor corrector por perjuicios económicos de la Tabla V a que se prueben ingresos y por ende perjuicios superiores a los ya resarcidos con la suma concedida como indemnización básica. Por el contrario, la mera circunstancia acreditada en autos de que el actor se encontraba en edad laboral cuando ocurrió el accidente justifica el reconocimiento del derecho a que la indemnización básica por la incapacidad temporal sea incrementada con el factor corrector por perjuicios económicos , aun cuando no lograra probar de forma concreta sus ingresos, pues esta circunstancia solo se valora por esta Sala como razón para considerar suficiente y proporcionado el porcentaje de incremento del 10%'.

Aplicando la doctrina anterior el motivo de recurso debe decaer,por cuanto realiza una interpretación equivocada del contenido y alcance de aquélla,ya que no era necesario para aplicar el meritado factor de corrección que el demandante estuviera trabajando de manera efectiva,como tampoco que demostrara sus ingresos,considerando por lo demás proporcionada la aplicación del porcentaje del 5% tal y como se dice en la sentencia de instancia,en atención a la gravedad de las lesiones sufridas y los previsibles padecimientos del actor que le habrían impedido en todo caso trabajar y desarrollar con normalidad la mayoría de sus actividades habituales.



QUINTO.- Gastos médicos reconocidos en la instancia.

La asegurada demandada desarrolla también como motivo de apelación la improcedencia del pago de los gastos médicos reconocidos en la sentencia recurrida,afirmando que los 94 euros que se reconocen por la realización de dos radiografías son indebidos,ya que se trata de un gasto innecesario y que pudo ser asumido por la Seguridad Social,al igual que los relacionados con la intervención quirúrgica para la extracción de material de osteosíntesis (3.339,60 euros) y consultas médicas y rehabilitación (2.968 euros),que están fuera del período de estabilización lesional que considera acreditado.

La sentencia razona que 'examinada la documentación sobre los gastos médicos, se han de incluir 94 euros -doc 15-, 3339,6 euros -doc 16-, y 2968 euros -doc 17-, todos ellos referidos a actuaciones médicas de fechas anteriores a la indicada como de curación o estabilización. Y en este sentido, se rechaza el argumento de la demandada sobre no esperar a ser intervenido según turno de lista de espera en el sistema nacional de salud, pues el Sr. Ezequias es libre de acudir a los servicios médicos que estime convenientes por la gravedad de su lesión, que ha de llevar aparejada una cobertura indemnizatoria por el hecho de estar cubierta por el seguro concertado por el responsable del accidente, sin hacerlo depender de la sanidad pública o privada '.

La Sala acepta dicho razonamiento dando por reproducido el mismo a los oportunos efectos desestimatorios,por cuanto la recurrente no ha aportado ningún argumento novedoso distinto al ya expuesto en su contestación a la demanda,limitándose en esta segunda instancia a manifestar su discrepancia con el criterio expuesto por el juzgador a quo ,pretendiendo únicamente que prevalezca su particular interpretación sobre la de aquél.



SEXTO.- Sobre la existencia de incongruencia extrapetita.

Expresa la recurrente que la sentencia es incongruente porque indemniza 187 días de incapacidad cuando el demandante solamente reclamaba 178 días. Y efectivamente,la resolución impugnada declara que ' resulta, respecto de la incapacidad temporal, 187 días impeditivos multiplicado por 58,24 euros, resulta un total de 10.890,88 euros, más 5% de factor de corrección son 10.890,88 + 544,5 = 11.435,42 euros '.

La Sentencia del T.S. de 11 de abril de 2.014 se pronuncia sobre la incongruencia de la siguiente forma: respecto a la estimación señalada debe reiterarse la doctrina de esta Sala en relación al presupuesto de congruencia. En esta línea, como se declara en la STS de 18 de mayo de 2012 (núm. 294/2012 ), constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 : ROJ 2898, 2011). El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ) .

En el caso enjuiciado está acreditado que el demandante limitó su petición a 178 días impeditivos a razón de 58,41 euros/día,reclamando por este concepto 10.396,98 euros,por lo que la indemnización que se establece en la instancia no es congruente con lo solicitado,debiendo procederse a su rectificación en los términos que se dirán.

SEPTIMO.- Relativo a los intereses del art. 20 de la LCS .

Finalmente, afirma la aseguradora demandada que dichos intereses moratorios no deben ser impuestos porque el actor no los solicitó,porque consignó antes de la contestación de la demanda la cantidad de 3.048,71 euros y porque estaba justificada su negativa a consignar el importe reclamado ante la inexistencia del necesario nexo casual entre el accidente y las dolencias del pie derecho.

Para la desestimación de los dos primeros motivos reproducimos los acertados razonamientos del juzgador de primera instancia: ' procede respecto de la compañía aseguradora el abono de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , que será el interés legal del dinero incrementado en un cincuenta por ciento y desde la fecha del accidente. La derogada disposición adicional tercera de la L.O.

3/89 y la vigente Disposición Adicional de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, pretenden garantizar que los perjudicados queden debidamente resarcidos por el hecho de la circulación ante las tácticas dilatorias de las compañías aseguradoras y el proceso ininterrumpido de devaluación monetaria, y su aplicación lo es por imperativo legal y obliga a los órganos judiciales a aplicarla, bien a instancia de parte bien de oficio ( artículo 20.4 de la Ley, de Contrato de Seguro ), cuando la compañía aseguradora no indemniza al perjudicado o no consigna judicialmente la indemnización dentro del plazo de los tres meses naturales siguientes a la fecha del siniestro, o como mínimo, dentro de dicho plazo se ofrezca de modo expreso a indemnizar o consignar cuando todavía no se sabe el montante de la indemnización.Este interés, a abonar desde la fecha del siniestro ( art. 20.6), consistirá en el interés legal del dinero incrementado en un cincuenta por ciento, tal y como establece el artículo 20.4 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro ('La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial. No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100') y se declara en STS en Pleno de 1-3-2007 ' .

En lo atinente al tercer argumento exoneratorio,relativo a la supuesta existencia de una causa justificada o que no le fuera imputable en razón a la pretendida inexistencia de nexo casual en relación con las lesiones del tobillo,debemos recordar que la jurisprudencia ha entendido que dado el carácter sancionador o punitivo y no solo resarcitorio del recargo de los intereses por mora, el mero hecho de que la determinación de la cuantía de la indemnización deba fijarse en el proceso, no exonera a la entidad aseguradora del proceder al pago de los intereses especiales. Así ya lo indicaba la Sentencia de la Sala 1ª del TS de 14 de noviembre de 2002 , que con un amplio estudio de antecedentes declaraba '...la jurisprudencia de esta Sala evolucionó desde una línea inicialmente menos favorable al asegurado, descartando tales intereses si para determinar la suma indemnizatoria hubiera sido necesario el proceso, hacia una línea mas rigurosa para con las compañías de seguros, según la cual para eliminar la condena de intereses no bastaba con la mera incertidumbre de la cantidad a pagar por la aseguradora sino que era preciso valorar, fundamentalmente, si la resistencia de la aseguradora a abonar lo que, al menos con toda certeza le incumbía, estaba o no justificada o el retraso en el pago le era o no imputable. Puesto que, iniciado un proceso penal o interpuesta una demanda civil, nunca antes de la sentencia firme podría calificarse de líquida y exigible la indemnización.'Esta jurisprudencia fue evolucionando, debiendo destacarse por su importancia la Sentencia de la Sala 1 ª del TS de 10 de diciembre de 2004 que, si bien no se refiere a un supuesto de indemnización derivada de un accidente de tráfico, sino a una indemnización derivada de un supuesto de responsabilidad extracontractual por lesiones sufridas en un parque de atracciones, intenta establecer una serie de criterios generales en la materia, respecto a la interpretación que la Sala 1ª del TS ha venido estableciendo de la mora del asegurador, equiparando la causa no justificada o que fuera imputable al asegurador la falta de pago de la indemnización, con la culpa de dicha entidad al señalar dicha sentencia: 'En virtud de estas consideraciones, la jurisprudencia de la Sala 1ª nos ofrece algunos supuestos en los que estima que concurre una circunstancia que libera al asegurador del pago de los intereses moratorios: Cuando la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional, en especial cuando es discutible la pertenencia o realidad del siniestro, como sucede cuando no se han determinado las causas de un siniestro y esto es determinante de la indemnización o su cuantía. Cuando exista discusión entre las partes, no del importe exacto de la indemnización, sino de la procedencia o no de la cobertura del siniestro'.

En el caso enjuiciado,como ya ha quedado establecido,no existían dudas sobre la responsabilidad civil de la aseguradora demandada,únicamente sobre el alcance de la misma,lo que no excluía,conforme al criterio jurisprudencial citado,la obligación de consignar al menos un importe mínimo y adecuado al previsible resultado dañoso a indemnizar.

OCTAVO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , no procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por PELAYO MUTUA DE SEGUROS contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2016 visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1138/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche , debemos revocar y revocamos dicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir;en los siguientes términos: Que SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Prieto Perant en nombre y representación de D. Ezequias contra la compañía aseguradora PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al actor la suma de DIECISIETE MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO EUROS con CUARENTA y TRES CENTIMOS (17.318,43 euros) , más los intereses legales que con cargo a la compañía aseguradora son los establecidos en el art 20 LCS . Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes personadas y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.