Sentencia CIVIL Nº 339/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 516/2016 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 516/2016-1ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 415/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 IGUALADA
S E N T E N C I A N ú m. 339/17
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBÁÑEZ
Dª Mª ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
En la ciudad de Barcelona, a quince de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 415/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 4
de Igualada, a instancia de AXA SEGUROS GENERALES, SA, E.S. EL BRUCH, SA y CAFETERIA QUERALT,
SLU contra ALLIANZ RAS SEGUROS Y REASEGUROS, ALPHA INSURANCE y Pablo , los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la codemandada
ALLIANZ RAS SEGUROS Y REASEGUROS contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de noviembre
de 2015, aclarada mediante Auto de 14 de enero de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de AXA Seguros Generales S.A de Seguros y Reaseguros, Cafetería Queralt S.L.U y E.S El Bruch S.A DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición de las costas procesales a la parte actora. ' Mediante Auto de fecha 14 de enero de 2016 se aclaró dicha sentencia, cuya parti dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la solicitud de aclaración formulada por la representación procesal de Alpha Insurance, DEBO ACLARAR Y ACLARO la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2015 en el sentido que, el Fundamento de Derecho Sexto de la misma habrá de decir: ' De conformidad con el artículo 394.1 LEC , habiéndose desestimado la demanda procede la imposición de las costas procesales a la parte actora.

Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.5 de la Lec , las costas procesales causadas respecto a Alpha Insurance se imponen a la co demandada Allianz'; y la parte dispositiva de la misma rezará: ' Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de AXA Seguros Generales S.A de Seguros y Reaseguros, Cafetería Queralt S.L.U y E.S El Bruch S.A DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición de las costas procesales a la parte actora y a Allianz por las costas procesales causadas respecto a Alpha Insurance '.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y la codemandada ALLIANZ RAS SEGUROS Y REASEGUROS mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de junio de 2017 .



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad AXA SEGUROS GENERALES SA, CAFETERIA QUERALT SLU y ES EL BRUCH SA se formuló demanda dirigida a la obtención de un pronunciamiento por el que se condenase a ALLIANZ y a D. Pablo , solidariamente, a pagar a la primera 9.219#75 €, a la segunda 30#72 € y a la tercera, 1064#56 €, más los intereses legales, que para la aseguradora serán los del art. 20 LCS . A dicha pretensión se opuso ALLIANZ, partiendo de que solo aseguraba la responsabilidad civil del remolque, SI......N , estando el camión asegurado por la Cía. ALPHA INSURANCE, interesando la notificación del procedimiento a la misma, que solo es aseguradora del remolque, y aunque admite el incendio del camión, considera que la indemnización supuestamente satisfecha por la actora es un acto unilateral que no dispone de soporte técnico, tratándose de facturas indeterminadas que impugna, sin informe técnico que acredite que se corresponde con unos supuestos daños, y sin que se cumplan los requisitos del art. 1902 CC . El codemandado fue declarado en rebeldía procesal Por el Juzgado se acordó la notificación interesada, precluyendo el plazo concedido para contestar a la demanda.

La sentencia de instancia (completada con auto aclaratorio) desestima la demanda, con imposición de las costas a las actoras, salvo las causadas por la llamada a Alpha Insurance que se imponen a ALLIANZ.

Frente a dicha resolución se alzan: a) la actora al considerar que ha acreditado la realidad del incendio que se produjo en el ámbito de operatividad de la estación de servicio, respecto del que tenía el control o vigilancia, no constando que venga de agentes externos, así como la realidad y alcance de los daños y perjuicios; b) ALLIANZ, por la imposición de las costas acreditadas por Alpha, respecto de la que no interesó su intervención provocada, sino la notificación de la demanda

SEGUNDO.- El art. 14 LEC , nada decía originariamente sobre las costas originadas por el tercero llamado al proceso, lo cual fue resuelto parcialmente tras la reforma por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, y en la actualidad, la regla 5.ª del apdo. 2 del citado precepto permite que, en caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se puedan imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del art. 394 de esta ley Ahora bien, esta reforma no resuelve todos los problemas ya que se ha desaprovechado la ocasión para regular expresamente la posición del tercero llamado, siendo que la alusión que se efectúa en materia de costas entra, sin embargo, en conflicto con el tratamiento que tradicionalmente había venido dispensando el Tribunal Supremo a la intervención provocada especialmente en la llamada del vendedor en el saneamiento por evicción al amparo de los arts. 1481 y 1482 Cc , y en este sentido la S. 11 octubre 1993 ('señala que 'el vendedor al que se ha hecho la llamada en garantía del art. 1.482 del Código Civil , cualquiera que sea la postura que se adopte acerca de su posición en el proceso, es evidente que la Sentencia que se dicte en el juicio de evicción no podrá contener ningún pronunciamiento absolutorio o condenatorio para él, aunque quede vinculado a las declaraciones que en ella se hagan que no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso que el comprador promueva'). Este criterio jurisprudencial ha venido a ser ratificado por las recientes SSTS 20.12.2011 y 25.1.2012 .

La primera de estas resoluciones fue dictada en un proceso en que había comparecido, por vía de intervención voluntaria del art. 13 LEC , la entidad aseguradora del demandado originario: 'A) Para el examen de recurso no es relevante la denominación que se dé a la incorporación al proceso de la aseguradora o si su intervención como tercero debe integrarse en el artículo 13 LEC o en el artículo 14 LEC . Lo determinante es fijar la posición que la aseguradora ocupó en el proceso después de que el Juzgado de Primera Instancia admitiera su intervención.

Cuando, como es el caso, no existe una norma legal que imponga la llamada al proceso de un tercero, es el interés del tercero en el resultado del proceso lo que le legitima para intervenir ( STS de 8.2.2011 ..), con independencia de que la intervención se haya producido por la voluntad del tercero - que conociendo la existencia del litigio decide comparecer -, o porque ha sido llamado o se le ha comunicado la existencia del proceso.

Acordada la intervención por resolución judicial debe concretarse la naturaleza de su actuación en el litigio, ya que de ello depende el contenido de la sentencia que deba dictarse. Si el tercero adquiere la cualidad de parte - es decir se amplía el elemento subjetivo activo o pasivo del proceso - la sentencia deberá contener pronunciamientos estimatorios de la pretensión del tercero o de absolución o de condena del tercero, con las consecuencias correspondientes en materia de imposición de costas. En el recurso, la aseguradora que compareció como tercero lo hizo después de que se le comunicara la existencia del proceso, que se realizó por el Juzgado de Primera instancia a solicitud de los demandados, y, admitida su intervención como tercero en resolución judicial, se emplazó a la aseguradora para que contestara la demanda. Es necesario decidir si la aseguradora ostentó efectivamente la posición de parte demandada.

B) En el proceso civil, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión.

En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero....

D) En el proceso del que dimana el recurso, la demandante no dirigió la demanda contra la aseguradora que compareció como tercero. No ejercitó contra ella la acción directa derivada del artículo 76 LCS . Cuando se dio traslado a la demandante de la petición de los demandados en la que se solicitó que la aseguradora fuera llamada al proceso al amparo del artículo 14 LEC , la demandante no efectuó alegaciones, en la audiencia previa la demandante ratificó la demanda (dirigida contra los tres iniciales codemandados), las alegaciones efectuadas por la demandante en las conclusiones tras el juicio, en las que, por primera vez, la demandante expuso que la responsabilidad solidaria de la aseguradora debía abarcar hasta el límite de cobertura solicitado por la empresa codemandada, no constituyen más que una reacción consecuente con el propio interés de la demandante dada la evolución que siguió el proceso, pero no implican que se demandara a la aseguradora porque demandante hubiera ejercitado contra ella la acción directa.

De lo expuesto hay que concluir que la aseguradora que intervino como tercero no tuvo en el proceso la cualidad de parte demandada porque no se dirigió contra ella la demanda.

E) El hecho de que los inicialmente demandados plantearan una controversia contra la aseguradora, pidiendo la declaración de la responsabilidad solidaria de la aseguradora en la indemnización que se reconociera a favor de la actora -con fundamento en la mayor cobertura de la póliza que la entidad codemandada suscribió con la aseguradora- no convierte en demandada a la aseguradora, pues los demandados no están legitimados para suplir la falta del ejercicio por la demandante de la acción directa contra la aseguradora....' La doctrina expuesta por la anterior resolución fue ratificada por la STS de 25 de enero de 2012 en donde se analizaba el supuesto de una intervención provocada de un proyectista llamado a un proceso en el que se enjuiciaban las responsabilidades, de naturaleza extracontractual, derivadas de daños causados a edificios colindantes.

Esta resolución, en su Fundamento Jurídico segundo, viene a rechazar la validez de la intervención provocada considerando que en el supuesto de autos, precisamente por no tratarse de una acción derivada de la LOE, falta una norma habilitante que autorizase al intervención. Pero, en un suerte de obiter dicta, añade que: 'Pero es que, además, la opción de demandar a la proyectista es opción del demandante, la cual se encuentra en virtud del citado precepto perfectamente legitimada para demandar única y exclusivamente a la aseguradora mediante el ejercicio de la acción directa derivada del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , sin que le sea obligado traer a su asegurado, y ello aunque se cuestione el aseguramiento que, en todo caso, es o deviene cuestión a resolver como fondo del asunto'. Y espresa y literalmente cita la STS 20.12.2011 , que reitera.

Cierto que ninguna de estas dos sentencias resuelven litigios en que se ejercitaran acciones de la LOE, con lo que no argumentan expresamente sobre los problemas que se derivan del encaje de dicha doctrina jurisprudencial con las nomas antes señaladas ( la DA 7ª LOE y el art. 14.5 de la LEC ). Sin embargo, la distinción que se contiene en la primera de dichas sentencias entre el concepto de mero demandado formal y de demandado material, en función de que el demandante dirija o no contra el mismo alguna pretensión, ofreciendo distinto tratamiento - en cuanto a la conducta procesal y posición que ocupan en el proceso -, permite extender el criterio jurisprudencial que emana de dichas resoluciones a cualquier supuesto de intervención, ya voluntaria, ya provocada, incluidos los supuestos de intervención provocada derivados de la LOE.

Por ello se adopta criterio, para todos los supuestos de intervención voluntaria o provocada, incluidos los derivados de la LOE, el de considerar que, en los casos en que el demandante no se dirige expresamente frente al tercero , no cabrá efectuar pronunciamiento alguno -condenatorio o absolutorio- en la sentencia definitiva respecto de dicho litigante so pena de incurrir en incongruencia, sin perjuicio de las posteriores acciones de repetición a que hubiere lugar, no obstante lo cual, en los supuestos de intervención provocada derivados de la LOE, las declaraciones de la sentencia serán oponibles al interviniente y quedará vinculado por ellas.

En este sentido, conviene traer a colación, la SAP Sección 16 28/03/2012, en cuyo fundamento 3º declara: 'es impugnada la sentencia de primera instancia por parte de Encofrados Terrassa, quien entiende que las costas de su intervención procesal deben ser impuestas a la parte actora o, en su defecto, a la codemandada Efusa, responsable de su llamamiento al proceso.......Debe resaltarse que la parte actora no ha dirigido pretensión alguna contra Encofrados Terrassa, cuya presencia en este proceso en el lado pasivo de la relación jurídica procesal es debida a la petición en tal sentido formulada por la codemandada Efusa en su escrito de contestación a la demanda fundada en el artículo 14 LEC (por bien que sin amparo legal dada la índole de la acción ejercitada), frente a la cual la parte actora se limitó a expresar que no se oponía, y a la respuesta positiva a esa petición por parte del Juzgado en el auto de 23 de abril de 2007......No obstante la personación de Encofrados Terrassa, sus escritos de contestación a la demanda y su activa participación en la litis, la realidad es que los actores no dirigieron ninguna de sus dos demandas (la primitiva de junio de 2006 y la ampliatoria de marzo de 2008, acumulada a aquélla) contra dicha sociedad, y que tampoco en el trámite de conclusiones del juicio se formuló pretensión alguna de condena frente a la misma.....La situación expuesta es idéntica a la resuelta por la reciente STS Pleno de 20 de diciembre de 2011 , y en ella se subraya que el interviniente procesal, lo sea por la vía del artículo 13 LEC por la del artículo 14 de la misma Ley , es un mero demandado formal, no material, mientras que el demandante no dirija contra el mismo pretensión alguna, de lo que infiere que si esta última circunstancia no se da, no cabrá efectuar pronunciamiento alguno -condenatorio o absolutorio - en la sentencia definitiva respecto de dicho litigante.....Lógico corolario de lo anterior - como ya estableció esta Sección en la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2010 en un supuesto similar- es que las costas originadas a ese interviniente, mero demandado formal, hayan de quedar de cuenta de quien promoviera su llamada, en este caso, la codemandada Efusa, tal como por otra parte permite la propia ley procesal civil a partir de la modificación de su artículo 14.2 llevada a cabo por la Ley 13/2009, de tres de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial....' En el presente supuesto: a) ALLIANZ interesó la intervención de ALPHA, frente a la que ninguna pretensión se dedujo por la actora; b) ésta, consideró innecesaria la comunicación a Alpha, sin perjuicio de lo que acordase el Tribunal, y en todo caso, no decidió dirigir la demanda contra dicha CÍA, no llegando a ser parte; c) La entidad llamada ni fue condenada ni absuelta; d) El auto de 5.2.2014 aprobando la intervención no fue recurrido por ALLIANZ, deviniendo firme, ni efectuó alegaciones al respecto, durante el procedimiento, sino solo tras la imposición de las costas por dicha intervención.

Consecuentemente, procede, con estimación del recurso formulado por ALLIANZ, por la imposición de las costas acreditadas por Alpha, revocar dicha imposición, declarando que no procede declaración sobre las costas derivadas de dicha intervención.



TERCERO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: Sobre las 16#40 horas del 30.3.2012, el camión Renault 430 Magnum, MO......OS , propiedad de D. Pablo y asegurado por la Cía. ALPHA INSURANCE, que arrastraba un remolque Leciñena, SI......N asegurado por ALLIANZ, se detuvo en las instalaciones de la 'Estació de Servei del Bruc', al haber detectado su conductor, D. Jacobo , alguna irregularidad o anomalía en el mismo, para su comprobación; en esta situación, detenido el camión en el recinto de la gasolinera, se produjo un incendio en el camión, que quedó completamente calcinado y destruido, resultando afectados diversos elementos de la estación de servicio, como la valla de protección, asfalto, farolas, etc...., lo que impuso cerrar la carretera y las instalaciones, durante unas horas para regularizar la situación , provocando la pérdida de ventas, tanto en la estación como en la cafetería adyacente (en base a promedios de facturación - de los días 17 y 24 de marzo 2012 - se establecen unas pérdidas para la Estación de 1064#56 € - combustible dejado de suministrar y otros objetos de venta (aceites, anticongelantes, ...), promedio entre los días 16 y 23 de marzo - y para el Bar de 30#72 €, como beneficio dejado de adquirir, no como facturación perdida).

Conforme al atestado de los Mossos d#Esquadra.....Motivó la incoación de diligencias previas seguidas en el Juzgado de Instrucción 4 de Igualada que fueron archivadas (doc. 3 demanda).

La Estación de Servicio tiene concertada con AXA póliza de seguros, en virtud de la cual abonó el importe de los daños causados en las instalaciones, por 9.219#75 € (doc. 10 demanda) Dicha compañía efectuó reclamación al propietario del camión y a su aseguradora, sin recibir propuesta alguna.



CUARTO.- El incendio causante del daño que ahora se reclama se inició en el vehículo propiedad del demandado y se propagó alcanzando a los elementos antedichos, siendo la causa del incendio desconocida.

La STS de 6.2.2012 en relación a la determinación de la responsabilidad civil del propietario o poseedor en caso de incendio de vehículo de motor, razona que: 'Según el artículo 1.1. LRCSCVM 1995 , el conductor de vehículo a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación. En su interpretación, esta Sala viene afirmando, desde la STS de 12 de diciembre de 2008, RC n.º 2479/2002 , que el art. 1.1 I y II LRCSVM establece un criterio de imputación de la responsabilidad derivada de daños causados con motivo de la circulación fundado en el principio objetivo de la creación de riesgo por la conducción.

Puesto que el artículo 1.1 LRCSCVM no distingue entre daños personales y materiales, subsiste para estos últimos también la objetivación de la responsabilidad por el riesgo creado, de modo que el hecho de que en el caso de daños en los bienes la responsabilidad frente a terceros se articule a través de los artículos 1.902 CC y siguientes CC ( art. 1.2 LRCSCVM ), se traduce en la técnica de la inversión de la carga probatoria, que ya estaba presente en la tradicional doctrina del riesgo.

En atención al riesgo creado y al deber de extremar su cuidado que incumbe al que tiene u ostenta el control de la fuente que lo origina o incrementa (en este caso, el vehículo a motor), se ha dicho que no todo incendio es por caso fortuito y que no basta para llegar a tal conclusión que el siniestro se hubiera producido por causas desconocidas ( SSTS de 9 noviembre de 1993 , 29 de enero de 1996 , 13 de junio de 1998 , 11 de febrero de 2000 , 12 de febrero de 2001 ,...), de modo que si se produce un incendio dentro del ámbito de control del poseedor de la cosa -sea el propietario o quien está en contacto con ella- hay que presumir que le es imputable, salvo que pruebe que obró con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso.

En el supuesto particular de incendio de vehículo a motor, del que no derivan daños personales sino únicamente daños materiales para terceros, la responsabilidad civil, sea del conductor o del propietario, se rige igualmente por esos mismos criterios de exigencia de mayor cuidado y de atribución de la carga de acreditarlo a quien ostenta el control de la situación de riesgo inherente a la conducción y funcionamiento del vehículo. En el caso del propietario no conductor (y también del legítimo poseedor) de conformidad con lo previsto en el párrafo quinto, del artículo 1.1 LRCSCVM , su responsabilidad, por los daños a personas o bienes ocasionados por el conductor, precisa de una vinculación entre ambos comprendida en alguna de las relaciones a las que se refiere el artículo 1903 CC (y 22 del Código Penal ). Dicha responsabilidad cesará cuando el mencionado propietario pruebe que empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. La diligencia exigible será, en cada caso, la necesaria para evitar el resultado a tenor de las circunstancias de personas, tiempo y lugar y del mayor o menor riesgo creado, pues un riesgo mayor conlleva un deber de previsión mayor por parte de quien lo crea o aumenta.

También desde la perspectiva causal, de la imputación objetiva del daño al comportamiento negligente del agente, la existencia de un riesgo superior al normal se traduce en un mayor esfuerzo de previsión, en una diligencia extrema adecuada a las circunstancias, y por ende, en la necesidad de que se adopten las medidas necesarias, de tal manera que no hacerlo permite atribuir el resultado producido a dicho agente, y tener por existente el nexo causal tanto desde el punto de vista físico como desde el jurídico. En efecto, tiene dicho esta Sala que la imputación objetiva, entendida como una quaestio iuris [cuestión jurídica] susceptible por ende de ser revisada en casación ( SSTS 30 de abril de 1998 , 2 de marzo de 2001 , 29 de abril y 22 de julio de 2003 , 17 de abril de 2007 , y 21 de abril de 2008 ), comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, y la frecuencia o normalidad del riesgo creado frente a la existencia de los riesgos generales de la vida, entre otras circunstancias'.

En definitiva, tanto si aplicamos la doctrina relativa a la responsabilidad del propietario en los supuestos de incendio como si aplicamos la teoría del riesgo derivado de la conducción, hemos de partir de una presunción de culpa que corresponde destruir al agente, por encontrarse cercano a la fuente de peligro. En el caso que nos ocupa, si bien el origen o causa del incendio resulta desconocida, no existe elemento alguno que permita afirmar que responde a un caso fortuito ni queda acreditado que se debiera a la intervención de un tercero, de modo que la doctrina expuesta aplicada al caso supone la presunción de culpa del codemandado, propietario o poseedor legítimo del vehículo en que se inició la ignición, presunción que no ha sido desvirtuada, al no haber quedado acreditado que el mismo extremara la diligencia ni adoptara las medidas necesarias para evitar que se produjera.

Por de pronto, el camión con el remolque, se detuvo en las instalaciones de la 'Estació de Servei del Bruc', al haber detectado su conductor, D. Jacobo , alguna irregularidad o anomalía en el mismo, para su comprobación, y estando detenido se produce el incendio.

No consta si el origen del incendio se produjo en el camión o en el remolque (o si dentro del vehículo o en la zona anexa; a este respecto, la declaración de D. Paulino , empleado de la Estación de Servicio, sostuvo que 'cree' que el incendio se originó en la parte delantera, en el tractor, aunque no lo puede asegurar), ni las causas de aquél, ni se ha acreditado que el incendio del camión fuera producido por un tercero, ni por caso fortuito o fuerza mayor, ni de ningún hecho causante producido dentro del círculo espacial en que estacionó el camión, para comprobar la anomalía percibida (se detiene en la estación de servicio por una irregularidad o anomalía en el camión). Solo consta la realidad del incendio, y el lugar en que se produjo (camión remolque), lo que no puede perjudicar a quienes sufrieron los daños, ni, en ese contexto, trasladar en exclusiva a éstos la carga de la prueba de si se produjo en el camión o en el remolque; serán los demandados quienes la soporten, sin perjuicio de las acciones que les puedan corresponder.



QUINTO.- Claro, los daños ha de estar acreditados en su existencia y cuantía o alcance y han de ser consecuencia necesaria del hecho generador; al respecto, son hechos controvertidos la relación causal y la cuantía de los daños.

Por de pronto, la actora no acompaña la póliza ni informe pericial (sino sólo un certificado de pago) sino una serie de facturas y una relación de 'meros gastos' por lucro cesante, impugnadas de contrario.

Por de pronto, la LR de Vercotres SL, Sra. Elisa , manifestó que la factura doc. 12, correspondía a trabajos (rebaje) de ampliación del aparcamiento de la Estación de Servicio, sin vinculación con el incendio del camión. Consecuentemente, no está acreditada la relación causal, respecto de la actuación llevada a cabo por Bercotres SL, lo que supone excluir de la reclamación la suma de 4545#49 €.

El siniestro motivó que se cerrase la carretera y las instalaciones, durante unas horas para regularizar la situación , provocando la pérdida de ventas, tanto en la estación como en la cafetería adyacente, perjuicios que se calculan en base a promedios de facturación - de los días 17 y 24 de marzo 2012 - estableciéndose unas pérdidas para la Estación de 1064#56 € - combustible dejado de suministrar y otros objetos de venta (aceites, anticongelantes, ...), promedio entre los días 16 y 23 de marzo - y para el Bar de 30#72 €, como beneficio dejado de adquirir, no como facturación perdida).

Respecto de las obras llevadas a cabo por personal propio (doc. 11 y 14 de la demanda en relación con la testifical de D. Paulino , trabajador de la estación de servicio, y del Sr Urbano , por daños en relación directa con el incendio) han de incluirse (la realización por terceros hubiera motivado el gasto, y los trabajadores propios no se dedicaron a las actividades ordinarias) y, en fin, la factura al doc. 13 referida a los extintores, supusieron una incidencia extraordinaria respecto de los servicios de mantenimiento anual, motivada por el incencio (rellenar extintores y mantenimiento), en relación directa con el siniestro.

En orden al lucro cesante, el TS (así la S 22.6.1967 resume la doctrina sobre el lucro cesante en los siguientes términos: «El lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiv a, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que estas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante») exige certeza respecto de las ganancias, que las mismas no sean contingentes o inseguras, esto es, que no pueden derivarse de supuestos meramente posibles, pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre. Además, es una constante en la doctrina jurisprudencial la afirmación del carácter restrictivo con el que hay que proceder en el resarcimiento del lucro cesante. Es decir, dos notas certeza y restrictividad. Pero también es clara la evolución en este sentido: 1) se pasa a la 'ganancia probable en el sentido de verosimilitud suficiente' ( STS, 1ª, de 8.7.1996 ) e incluso 'con cierta probabilidad, fuera de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias del caso' ( STS 15.7.1998 ), hasta llegar a hablarse de juicio de probabilidad ( SSTS 26.9.2002 , 14.7.2003 , entre otras) o de 'cierta probabilidad objetiva' ( STS de 29.12.2001 ), pero nunca contingentes o fundadas en meras esperanzas o expectativas sin sustento real. En todo caso, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar ( SS.

8.7.96 EDJ 1996/3549 y 21.10.96 EDJ 1996/6432). Y La carga de la acreditación del lucro le corresponde al que lo reclama, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión ( art. 217.2 LEC ).

En este sentido, acreditado el cierre, se considera razonable el criterio utilizado para la cuantificación de los perjuicios, en concepto de lucro cesante, de la tienda y del Bar, es decir, 1064#56 € y 30#72 €, respectivamente.

Consecuentemente, procede, con estimación parcial del recurso formulado por AXA e íntegra del formulado por CAFETERIA QUERALT SLU y ES EL BRUCH SA, la revocación de la resolución recurrida, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda formulada por la primera e íntegramente la formulada por las otras dos, condenar a ALLIANZ y a los codemandados, a pagar a la primera la suma de 4674#26 €, y a las otras dos las sumas de, respectivamente, 1064#56 € y 30#72 €, con los intereses legales desde la interpelación judicial, sin declaración sobre las costas de primera instancia respecto de AXA (estimación parcial) y con imposición de las causadas por CAFETERIA QUERALT SLU y ES EL BRUCH SA a las demandadas, y respecto de las derivadas por la llamada a Alpha Insurance que se imponen a ALLIANZ y a los codemandados, y respecto de las de esta alzada se imponen a los condemandados las derivadas de los recursos de CAFETERIA QUERALT SLU y ES EL BRUCH SA.

Fallo

QUE desestimando el recurso formulado por AXA y estimando el formulado por CAFETERIA QUERALT SLU y ES EL BRUCH SA contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de condenar a ALLIANZ y a D. Pablo , solidariamente, a pagar a AXA SEGUROS GENERALES SA, la suma de 4674#26 €, y a CAFETERIA QUERALT SLU y ES EL BRUCH SA las sumas de, respectivamente, 1064#56 € y 30#72 €, con los intereses legales desde la interpelación judicial, sin declaración sobre las costas de primera instancia respecto de AXA y con imposición de las causadas por CAFETERIA QUERALT SLU y ES EL BRUCH SA a las demandadas, y respecto de las de esta alzada se imponen a los condemandados las derivadas de los recursos de CAFETERIA QUERALT SLU y ES EL BRUCH SA.

Y con estimación del recurso formulado por ALLIANZ, por la imposición de las costas acreditadas por Alpha, revocar dicha imposición, declarando que no procede declaración sobre las costas derivadas de dicha intervención.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona, Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.