Sentencia Civil Nº 34/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 516/2006 de 24 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00034/2007

FERROL 2

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000516 /2006

FECHA REPARTO: 6.9.06

VISTA: 23/1/07

SENTENCIA Nº 34/07

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a veinticuatro de Enero dos mil siete.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio SEPARACIÓN Nº 208/05, sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 2 DE FERROL, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE-APELADA-RECONVENIDA DOÑA Isabel , representada en 1ª instancia por el Procurador SR. LÓPEZ LACAMARA y en esta alzada por la SRA. LAGE POMBO y defendido por la Letrada SRA ALONSO BONILLA, y de otra como DEMANDADO-APELANTE-RFECONVINIENTE DON Carlos Miguel , representado en 1ª instancia por el Procurador SR. SECO LAMAS y en esta alzada por el SR. REYES PAZ y defendido por el Letrado SR. ALVARIÑO DE LA FUENTE; versando los autos sobre SEPARACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGDO 1ª INSTANCIA Nº 2 DE FERROL, con fecha 14/11/05. Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: Que, resolviendo sobre la demanda formulada por la Procuradora Dª Elena López Lacámara, en nombre y representación de Dª Isabel , contra D. Carlos Miguel , representado por la Procuradora Dª Ana Belén Seco Lamas, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio entre los citados cónyuges por causa de divorcio, con todos los efectos legales inherentes, entre ellos la disolución de la sociedad de gananciales, y acordándose las siguientes medidas: 1- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad, Eloy , se atribuye a la madre, sin perjuicio del ejercicio compartido de la patria potestad; 2.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre del siguiente tenor: -El que libremente acuerden los progenitores en atención a las circunstancias concurrentes, y, subsidiariamente, los fines de semana alternos desde la salida del menor del colegio por la mañana el viernes, donde lo recogerá su padre o persona autorizada por éste, hasta las 20 horas del domingo, que deberá devolverlo al domicilio materno; asimismo, el menor estará con su padre la tarde de los martes y jueves, desde la salida del colegio por la mañana hasta las 20 horas (respetando las actividades que pueda tener el menor), y en el caso de que sea vacación escolar desde las 12 horas hasta las 20 horas. En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano corresponderán por mitad a cada progenitor, y a falta de acuerdo, la primera mitad de las mismas será para la madre en años pares y para el padre en los impares. Salvo en el caso de que corresponda recoger al menor en el colegio, las recogidas y entregas se harán en el domicilio materno; 3- El uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar se otorga a la madre con la que convive el hijo menor, pudiendo el demandado retirar de allí todos sus objetos personales; 4- En concepto de alimentos para su hijo menor, D. Carlos Miguel deberá ingresar, en la cuenta designada al efecto, la cantidad de 160 euros mensuales, en los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente, con efectos de 1 de enero de 2005, según la variación del IPC fijado por el INE u organismo que le sustituya, debiendo asumir ambos cónyuges por mitad los gastos extraordinarios relativos al menor.

Comuníquese esta resolución a las partes, así como, un vez firme, al Registro civil en que se halle inscrito el matrimonio de los solicitantes.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, que será resuelto por la Audiencia Provincial de A Coruña".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Carlos Miguel , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente procedimiento, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda de divorcio que es formulada por la actora Dª Isabel contra el demandado D. Carlos Miguel . Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, por la que decretó la disolución del vínculo matrimonial que unía a los litigantes adoptando como medidas definitivas, que de tal situación se derivan, la atribución de la guardia y custodia del hijo común, Eloy , que en la actualidad cuenta con 7 años de edad a la madre, una pensión de alimentos a cargo del padre de 160 euros al mes y la fijación del correspondiente régimen de visitas con periodo de estancia vacacional. Contra dichos pronunciamientos de la sentencia de instancia se formula el presente recurso de apelación por el demandado, el cual no ha de ser estimado.

SEGUNDO: En cuanto a la pensión de alimentos a favor del hijo común es necesario partir de la base de que es indiscutible el deber del padre, en ningún momento negado por éste, de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de su hijo, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el artº 39.3 de la Constitución . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal, es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal. Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida, de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ). Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 "dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (artículos 39.3 de la Constitución Española, 110 y 154.1º del Código Civil) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad (artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad".

TERCERO: En el presente caso, el acreedor a los alimentos, Eloy , hijo de los litigantes, es un niño, que cuenta con 7 años de edad. El padre en su recurso de apelación, contando con unos ingresos por prestaciones de desempleo de 650 euros al mes ofreció por tal concepto satisfacer para el menor la suma de 96 euros. En la actualidad el padre trabaja, con lo que racionalmente cabe presumir que sus ingresos son superiores. No vemos, en consecuencia, que no pueda satisfacer la pensión fijada para su hijo, a los efectos de contribuir entre otros a los gastos del comedor escolar y de actividades complementarias que contribuirán al desarrollo de la personalidad del niño. Por otra parte, los ingresos del padre son superiores a la madre, que acredita una nómina de 403,85 euros. Por todo ello, no apreciamos error para variar el montante de la pensión de alimentos fijada por la sentencia apelada.

CUARTO: El otro extremo de impugnación es el concerniente a la guardia y custodia del menor y el régimen de visitas, que la sentencia apelada atribuye a la madre y padre respectivamente.

Las medidas relativas a los hijos del matrimonio han de adoptarse siguiendo el principio del "favor filii", es decir atendiendo, de forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores. Este principio, que conforma una regla áurea en los procesos de familia, se encuentra también reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención, de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artº 3.1 se establece que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92, 103, 154, 161, 172 y 176 del CC , y, a nivel autonómico, en la Ley 3/1997, de 9 de junio, de Protección Jurídica , económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, que, en su art. 3.3 , bajo el epígrafe de los principios rectores, proclama "la primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y de la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección".

En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( STS de 31 de diciembre de 1982, 2 de mayo de 1983 ), destacando esta última resolución que: "la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente ( artºs 68, reglas segunda y tercera, y 73 ), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del "favor filii". Y, en el mismo sentido, la de 9 de julio de 2003, cuando dispone que "el "favor filii", es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 , es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores". De igual forma nos hemos manifestado en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 12 de junio de 2002, 1 de octubre de 2003, 3 de abril de 2004 o 7 de diciembre de 2005 .

En efecto, el niño, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, salvaguardar, en este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad ( "förderungsprinzip ) como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna, en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados.

QUINTO: Pues bien, en el caso presente, la sentencia apelada atribuyó a la madre la condición de cónyuge custodio, pronunciamiento que es objeto del presente recurso de apelación. Sin embargo, no apreciamos error alguno en la sentencia apelada en cuanto a la determinación de tal régimen de guarda. Es cierto que la madre sufrió un síndrome ansioso depresivo fruto de la quiebra de su relación conyugal, que fue diagnosticado como Trastorno adaptativo mixto ansioso- depresivo ( CIE 10: F 43.22 ) y ruptura familiar por separación o divorcio ( CIE 10: F 63.5 ), el cual, según el psiquiatra que informó en el acto del juicio, no le impide el normal desarrollo de sus obligaciones laborales y domésticas, considerando que se encuentra capacitada para cuidar a su hijo. En dicho dictamen consta como, al tiempo del reconocimiento practicado, no se le aprecia ansiedad, ni trastornos en el curso y contenido del pensamiento, constando además una estabilización sensible de su cuadro a raíz de la decisión de la separación legal. Es por ello que no apreciamos que su estado psíquico pueda afectar al desarrollo de la personalidad del menor, como tampoco lo hace en el ámbito laboral, en donde existe informe del centro de trabajo para el que presta sus servicios de plena satisfacción.

Igualmente se procedió al examen psicológico del niño por el psicólogo adscrito a los Juzgados de Familia de esta ciudad de A Coruña, del que resulta que el menor tiene una excelente relación con sus padres, lo que dice mucho a favor de los litigantes, que son capaces de no transferir a su hijo su problemática conyugal. Incluso el deseo del menor es que ambos vuelvan a convivir, reconstruyendo, en definitiva, la unidad familiar, incluso al ver que, tras la separación, las relaciones entre ellos son mejores, ya no discuten como antes, le lleva a hacerse ilusiones al respecto, siendo necesario, no obstante, que vaya aceptando y acostumbrándose a la nueva realidad. Eloy no puede decidir, ni se le puede exigir nada al respecto, con cuál de sus progenitores desea convivir. Durante la exploración señala que "me gustaría estar como estoy ahora", aunque también añade, más adelante, que le gustaría vivir en la nueva casa que está realizando su padre, ya que en esa zona tiene muchos amigos. Se le practicaron varios test, de los que resultó que su nivel de ansiedad es bajo, que no se aprecian síntomas de somatización como consecuencia de la tensión psíquica por la separación de sus padres, ni culpabilizaciones o autoinculpación. Con relación a su adaptación familiar se halla satisfecho y contento con cualquiera de sus progenitores, afectivamente se encuentra bien tratado, considera que ambos le quieren y le animan, sin que exteriorice rechazo o hostilidad hacia alguno de ellos. La inseguridad, miedos e inquietud que puede sufrir el menor es por el temor al abandono de algún progenitor, situación con relación a la cual no existe atisbo alguno de que así sea.

Por todo ello, no vemos razón para variar el régimen de custodia del menor, que en la actual situación se halla perfectamente adaptado, sin evidencia de alguna de alteración psíquica que pueda afectar al libre desarrollo de su personalidad. Tampoco contamos con suficientes elementos de juicio para fijar una custodia compartida, máxime cuando se fija en la sentencia apelada un rico régimen de comunicación entre padre e hijo, dos veces por semana martes y jueves a la salida del colegio, así como fines de semana alternos desde el viernes a domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares, que permitirá al menor, amen de tener una vivienda como referencia, mantener una fluida e intensa, siempre beneficiosa, comunicación con su padre, que se viene desarrollando con normalidad como así debe ser. El hecho de que el menor se pueda quejar con algunos compañeros de juego, con los que no se adapta, podrá dar lugar, en su caso, a que se tomen medidas al respecto, aunque en las condiciones actuales no es motivo para cambiar una custodia.

SEXTO: Por último, en cuanto al pronunciamiento de divorcio, el Código Civil se ha reformado por la Ley 15/2005 , en cuya exposición de motivos se expresa la filosofía a la que responde la nueva regulación normativa, señalándose al respecto que: "En suma, la separación y el divorcio se conciben como dos opciones, a las que las partes pueden acudir para solucionar las vicisitudes de su vida en común. De este modo, se pretende reforzar el principio de libertad de los cónyuges en el matrimonio, pues tanto la continuación de su convivencia como su vigencia depende de la voluntad constante de ambos. Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales . . .". En el sentido expuesto se reforma el art. 86 del CC , que actualmente norma: "Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81", es decir, en el caso que nos ocupa, "a petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio".

Conforme a la Disposición Transitoria Única de la mentada Ley 15/2005 , la anterior modificación en cuanto a las causas de divorcio "será de aplicación a los procesos que estén tramitándose en el momento de su entrada en vigor. A este efecto, se otorgará a las partes un plazo común extraordinario de cinco días para que soliciten el divorcio y aleguen cuanto a su derecho convenga. El Juez resolverá las alegaciones formuladas dentro del tercer día". Es cierto que el Juez oyó a las partes al respecto en la vista, postulando la esposa el divorcio y manifestándose en contra el demandado. No se ha dado el plazo de cinco días que señala el mentado precepto, mas por ello no procede decretar una nulidad de actuaciones, que amen de no ser solicitada expresamente, no procedería, pues para que concurriese sería preciso que se produjera una omisión de un trámite esencial del procedimiento generador de indefensión ( art. 238.3 de la LOPJ y art. 228.3 LEC ), que en este caso no se ha producido, habida cuenta que el apelante tuvo reiteradas ocasiones en el acto del juicio, al interponer el recurso, en las vistas que se celebraron en la Audiencia, para realizar alegaciones al respecto, sin formular ninguna, que no sea la omisión de tal trámite, y sin que pueda oponerse al divorcio instado por su esposa, pues para ello basta con que los litigantes llevasen casados tres meses y la petición de alguno de ellos, requisitos que sin duda alguna concurren en el caso que examinamos para dictar un pronunciamiento de disolución del vínculo matrimonial por tal causa.

SÉPTIMO: La especial naturaleza de estos procedimientos propios del derecho de familia en el que se encuentra inserto

El interés y beneficio del menor, unido a la estimación parcial del recurso interpuesto conlleva no se haga especial pronunciamientos sobre costas.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ferrol, todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la alzada.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 24 de enero de 2007.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.