Sentencia Civil Nº 34/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 316/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección DIECISIETE

ROLLO Nº 316/2009

JUICIO ORDINARIO NÚM. 940/2007

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº 3 de TERRASSA (ANTCI-3)

S E N T E N C I A Núm.34/2010

Ilmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 940/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa (ant.CI-3), a instancias de VALOGAR INVERSIONS S.L., contra DON Pablo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia dictada en los mismos el día 13 de noviembre de 2008, por la Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes senalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Que DESESTIMO la demanda de juicio ordinario promovida por VALOGAR INVERSIONS S.L., representada por el Procurador D Jaime Galí Castín, contra Pablo , declarado en situación de rebeldía procesal, y ABSUELVO al demandado de cuantas pretensiones se dedujeron en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su respectivo escrito motivado, dándose traslado a la contraparte; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se senaló para votación y fallo el día 26 de enero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora deduce recurso de apelación contra la sentencia que desestima su petición de cancelación de un derecho de vuelo sobre finca de su propiedad, alegando su procedencia en atención a la prescripción extintiva por el plazo de 30 años, atendiendo que el derecho de vuelo se lo reservó el demandado en escritura de obra nueva en fecha 6 de diciembre de 1965.

El demandado se halla en situación de rebeldía procesal en ambas instancias.

SEGUNDO.- El derecho de vuelo es un derecho real sobre cosa ajena, con vocación de dominio, por el que su titular adquiere la facultad de elevar una o más plantas o de realizar construcciones bajo el suelo (subedificación), adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido. El derecho de vuelo tiene dos fases temporalmente discernibles: una, en la que el vuelo es un derecho real sobre cosa ajena, y otra, en la que, como consecuencia del ejercicio de tal derecho, surge un derecho de propiedad sobre la planta o plantas que se construyen.

En el presente caso, el derecho de vuelo no ha sido ejercitado, habiendo sido reservado por el demandado en el año 1965, tras haber adquirido la finca, y de profesión albañil, procede en escritura de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal de fecha 6 de diciembre de 1965 a reservarse dicha facultad, pero sin haber sido ejercitada, por lo que no se ha ejercitado el derecho en ya 45 años.

En su naturaleza de derecha real sobre cosa ajena, participa de la doctrina mayoritaria sobre su limitación temporal, en virtud del principio napoleónico de libertad dominical acogido en el Código Civil (art. 348 CC). Así para la doctrina un tal derecho real sobre cosa ajena de carácter perpetuo contradice los principios generales de nuestro ordenamiento que contemplan como fundamental una propiedad libre y unos derechos reales que la gravan pero delimitados, tanto en contenido, como en duración. En este sentido podrían citarse: - el artículo 781 CC sobre sustituciones fideicomisarias, art. 204 Codi de Successions; - los que establecen la redimibilidad de los censos; - el artículo 515 CC sobre usufructo en favor de personas jurídicas, y artículo 561-15 sobre usufructo sucesivos en el Codi Civil Catalán que se remite al mencionado art. 204 Codi de Successions; - el artículo 157 LH , que para la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas exige determinar la fecha o evento que ponga fin a la obligación garantizada; - el artículo 16 RH , que para el derecho de superficie ya exigía, incluso antes de la reforma, en el número 1, de la letra A) que en el título de constitución se determinase el plazo de duración, y en la letra C) el plazo señalado para realizar la edificación; - el artículo 30 RH , que para el derecho real de vuelo sobre fincas rústicas ajenas o superficie rústica establece que debe determinarse la duración del derecho, o la propia Resolución de la DGRN de 8 de mayo de 1963, que indica literalmente que la inscripción de una anticresis para la que no se señalase plazo contradiría el principio de especialidad y daría lugar a un gravamen inmobiliario de carácter indefinido que no autoriza nuestra legislación ( SAP Vizcaya de 30 enero 2001 ).

Así como indica algún autor, en nuestro derecho todos los derechos reales son limitados en el tiempo, salvo aquéllos que -como se dice en el artículo 13 LH de las servidumbres prediales- son cualidades de una finca. Parece pues lo más razonable descartar la tesis de la posible configuración con carácter perpetuo del derecho de alzar litigioso, dado que no se vislumbran razones para que él mismo constituya en este punto una excepción a la regla general que presidía y sigue presidiendo nuestro ordenamiento.

Lo anterior lo confirma igualmente el argumento, también apuntado por la doctrina, de que el derecho real autónomo de vuelo no deja de ser un derecho de carácter eminentemente transitorio que se dirige hacia esa fórmula especial de condominio que es el régimen de propiedad horizontal, por lo que resultaría contrario a esa naturaleza transitoria el que no estuviese sujeto a plazo de duración.

De ahí la reforma operada en el artículo 16.2 RH por el RD 1867/1998 de 4 septiembre 1998 al establecer en la letra C) que el plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo no podrá exceder de diez años, en que se da carta de naturaleza, conteniéndose la previsión de forma expresa, a un requisito que viene impuesto por el principio de determinación y que tiende a evitar que el derecho se configure como perpetuo, según DGRN de 6 noviembre 1996. Debe indicarse que si bien dicha previsión de 10 años de reforma operada en el artículo 16.2 RH por el RD 1867/1998 de 4 septiembre 1998 fue declarada nula por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24 de febrero de 2000 , si bien destacando que lo fue por razones formales, por su aprobación por norma con rango de reglamento y no de ley, pero no por el carácter imprescriptible de tal derecho que, antes al contrario, viene negado en la propia resolución según resulta de la misma, así se dice: "Por esa razón, aun reconociendo que el principio de determinación no tolera gravámenes indefinidos o indeterminados, una limitación del tipo de la que se pretende en el artículo 16 del Reglamento impugnado en relación con el derecho de vuelo debe necesariamente venir establecida por Ley al afectar a lo dispuesto en el precepto mencionado de la Ley Hipotecaria, así lo demuestra el hecho de que otras limitaciones, como las relativas al alcance de la garantía hipotecaria, se establecen en la propia Ley, en este caso en el artículo 114 de la misma.".

Y, en especial mención de su temporalidad, en el Libro V del Codi Civil de Catalunya, en el Título VI, Capítulo VII, regula el derecho de vuelo, y en su artículo 567-2 reza: "Constitución: 1. El derecho de vuelo debe constar necesariamente en escritura pública, que debe contener, al menos, los siguientes datos:... c) El plazo para ejercerlo, que no puede superar en ningún caso, sumándole las prórrogas, los 30 años.".

Por lo que merece destacar que el legislador catalán pone énfasis en lo expresado por la doctrina, visto "ut supra", diciendo "que no puede superar en ningún caso", para que quede claro la necesidad de su temporalidad, que la limita a 30 años. Dicha limitación de treinta años, cabe también ponerla en relación con el plazo de 30 años que establecía el artículo 344 de la Compilació del Dret Civil de Catalunya de 1960 para la prescripción extintiva de derechos reales que no tuvieran plazo especial; como era el derecho de vuelo.

En definitiva, la limitación temporal queda clara también en nuestro derecho propio, por lo que no puede pretenderse de duración indefinida ni de duración superior a 30 años, a menos que existiere pacto expreso antes de la vigencia del nuevo Código, entendemos que precisaría del mismo, dada la doctrina sobre la limitación del derecho real por su esencia y naturaleza. Pudiendo citar las sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 30 de enero de 2001, y la de la AP de Girona de 18-7-2005 , en el sentido de que de tal silencio no cabe derivar el que nos encontremos ante un gravamen de la propiedad ilimitado en el tiempo; resolviendo la de Girona que estamos ante una carga que quedará sujeta a los plazos generales de prescripción extintiva que se regulan en el art. 344 de la Compilació del Dret Civil de Catalunya de 1960 .

Por lo que, atendiendo a que en la mencionada escritura de 6 de diciembre de 1965 se limita a reservar un derecho de vuelo sin fijación de plazo, no puede presumirse indefinido o superior a 30 años, y, estaría sujeto a lo dispuesto en el artículo 344 de la Compilació del Dret Civil de Catalunya de 1960 para la prescripción extintiva de derechos reales que no tuvieran plazo especial, y, por tanto, se extinguió a los 30 años, en el año 1995. Lo que también conlleva, que dicha extinción lo fue anterior a la entrada en vigor del meritado Libro V del CCC, Ley 5/2006 , por lo que hace innecesario acudir al mismo.

Y, la aplicación del art. 344 de la Compilació, viene dada por la Disposición Transitoria Única de la Llei 29/2002, de 30 de diciembre del Libro I del CCC, que en su letra a) establece que "el inicio, la interrupción y el reinició del computo de la prescripción de producidos antes del 1 de enero de 2004 se regulan por las normas vigentes hasta aquel momento.", por lo que debemos acudir al meritado plazo de 30 años. Lo que conlleva como hemos visto anteriormente, que se extinguió el derecho de vuelo que nos ocupa en el año 1995, debiendo, en consecuencia, estimar la demanda deducida por la hoy recurrente, y declarar la extinción del derecho de vuelo que consta inscrito en la inscripción segunda de la finca NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº Uno de Terrassa, tomo NUM001 , libro NUM002 de la sección NUM003 de Terrassa, folio NUM004 , a favor de Don Pablo , y en las restantes fincas que también lo padecen por procedencia; ordenando la inscripción de la sentencia en dicho Registro de la Propiedad, cancelando todos los asientos contradictorios en los que conste dicho derecho de vuelo; tal como se solicita en el suplico de la demanda.

TERCERO.- Al ser estimada la demanda procede imponer al demandado las costas causadas en la instancia (art. 394 LEC ). Y, sin hacer expresa declaración de las costas causadas por el recurso de la actora al ser estimado el mismo (art. 398.2 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de VALOGAR INVERSIONS S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Terrassa (ant.CI-3), en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma, y, en consecuencia, procede estimar íntegramente la demanda deducida por VALOGAR INVERSIONS S.L., contra DON Pablo , y en consecuencia, declarar la extinción del derecho de vuelo que consta inscrito en la inscripción segunda de la finca NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº Uno de Terrassa, tomo NUM001 , libro NUM002 de la sección NUM003 de Terrassa, folio NUM004 , a favor de Don Pablo , y en las restantes fincas que también lo padecen por procedencia; ordenando la inscripción de la sentencia en dicho Registro de la Propiedad, cancelando todos los asientos contradictorios en los que conste dicho derecho de vuelo; con imposición al demandado de las costas causadas en la instancia. Y, sin hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación en el Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Barcelona, en el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fé.