Sentencia Civil Nº 34/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 207/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 207/2010

ORDINARIO NUM. 1378/2008

TARRAGONA NUM. CUATRO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 26-1-2011

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Angelina representado en la instancia por el Procurador Dña. Mª Antonia Ferrer Martínez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Tarragona, en fecha de 24-11-2009 , en autos de juicio ORDINARIO número 1378/2008 en los que figura como demandante DÑA. Angelina y como demandados BEST HOTELS SOL D'OR y LA ESTRELLA SA SEGUROS Y REASEGUROS.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO .- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda promovida por la Procuradora Sra. Ferrer en nombre y representación de D. Teofilo y Dª Celestina , en nombre de su hija menor Angelina frente a Best Hotels Sol D'Or y La Estrella Seguros, representados por la Procuradora Sra. Yxart, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones en su contra formuladas con imposición de las costas causadas a la actora".

SEGUNDO .- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte DEMANDADA se interesa la confirmación de la sentencia apelada.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: Infracción de los arts. 1902 y 1903 CC : sí ha existido negligencia por parte del hotel por los daños por quemaduras de segundo grado (sobre un 10% de su superficie corporal) causados a la menor por caída de cafetera, no sólo por el tipo de jarra (no tiene cierre de seguridad) sino también por la temperatura del café (que se sirve a esa alta temperatura todos los días). Todo ello la hace peligrosa para niños, especialmente porque el hotel publicitaba para que atendiesen familias con niños y fue durante el desayuno-buffet. También queda probada la relación de causalidad.

A ello se oponen los demandados, en tanto que servir café no es una actividad de riesgo, la temperatura del café es la normal (caliente). Las lesiones sólo fueron superficiales (curaron en 47 días y como secuelas sólo una mancha de 4 mm). Que muchos platos de la gastronomía patria se sirven calientes y, si un comensal se quema la lengua, no puede reclamar, sino que se autocensurará. Lo mismo sucede con el café o el té. Sobre la jarra, ésta es normal para la función que desempeña, cumpliendo los requisitos administrativos (base ancha, etc.). Además, la jarra volcó porque el hermano de la víctima tropezó con dicha jarra, estando presentes los padres. Por lo tanto, o bien es un caso fortuito o bien se ha roto el nexo causal con el hotel. El perito judicial, le ha dado un punto, por las escasas consecuencias del accidente, reconociendo los días de baja.

SEGUNDO .- El presente supuesto se refiere a un suceso, incuestionado, acaecido en el Hotel demandado durante el desayuno el 13 de julio de 2006, que consistió en que se volcó una jarra de café que les fue servida en la mesa de la familia de la menor demandante, a quien se le causaron quemaduras considerables. A partir de aquí las versiones difieren, en relación tanto al tipo de jarra, la temperatura del café y cómo llegó a volcarse la jarra, y si alguna de estas circunstancias provocan responsabilidad hacia el hotel y/o a su aseguradora demandada.

En primer lugar, debe señalarse que desayunar con café en un hotel no es una situación de riesgo incrementado o cualificado ( SSTS 20-3-1996 y 8-10-1998 ), es decir, no es una actividad de riesgo, que pueda provocar una inversión de la carga de la prueba del criterio de imputación (diligencia o negligencia, en este caso), según la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 30-9-1994 , 19-12-2006 y 20-3-1996 ). Dicha actividad forma parte del riesgo general de la vida, definido en la STS 17-7-2003 . La carga de la prueba de que es una actividad de riesgo corre a cargo de la víctima ( STS 8-6-1992 ), lo que no consigue en el presente supuesto (art. 217 LEC ).

Por lo tanto, demostrado el hecho lesivo (la caída de la jarra) y el daño (quemaduras, aunque se difiera en su intensidad), la víctima debe probar la negligencia y el nexo causal entre la actuación del Hotel y el daño producido.

En esta línea, es criterio de este Tribunal el no considerar el presente supuesto como un hecho fortuito, sino como un hecho negligente llevado a cabo por el Hotel, por los siguientes motivos:

a) En el ámbito de la responsabilidad civil, la culpa es graduable, no es de un sólo tipo o intensidad. Así, la discusión y posición de defensa de los demandados siempre ha sido que no se trata de una culpa leve o lata (ni, por lo tanto, un supuesto de culpa grave o dolo), es decir, que no se ha producido que el causante del daño no se ha comportado como cualquier otra persona con diligencia estándar se hubiese comportado en la misma circunstancia ( SSTS 31-5-1982 y 29-1-1999 ). Y, en ese punto, estamos de acuerdo con los demandados: el mero hecho de servir café caliente en una jarra homologada no es negligente, dado que es razonable que el resto de hosteleros lleven esta misma actividad a cabo y con jarras similares.

b) Pero en ningún momento han combatido con éxito que se trate de un supuesto de culpa levísima. En Ulpiano D. 9, 2, 44pr se señala que in lege Aquilia et levissima culpa venit , positivado en nuestro sistema de responsabilidad civil en el art. 1089 CC cuando se refiere a "cualquier género de culpa o negligencia". Es decir, en nuestro sistema se es responsable también por culpa levísima, como ya ha afirmado también la doctrina más autorizada y diversas resoluciones los tribunales ( STS 9-3-1984 , 6-4-1987 , 5-9-2007 , 28-11-2000 ; y entre la jurisprudencia menor, muy destacable es la SAP Baleares 2-6-2006 , pero también las SAP Ciudad Real 26-12-2002 , SAP Almería 15-7-2005 y SAP Badajoz 29-11-2003 ). En la culpa levísima ya no se trata de cumplir con la "diligencia legal" (la requerida para evitar la culpa lata) sino la diligencia que es socialmente requerida para evitar el daño, independientemente de lo que otras personas hubiesen hecho o hagan en una circunstancia similar. Así, al agente lesivo se le exige que hubiese hecho todo lo posible en su esfera de influencia para evitar el daño, de manera que tiene que ser especialmente escrupuloso en su comportamiento, porque la situación en concreto así lo requiere. Y así lo requiere cuando en una mesa hay niños y se sirve una jarra de café caliente que, aunque homologada y el café esté normalmente caliente, se requiere un extra en lo escrupuloso de la actuación del Hotel. De este modo:

a) De los docs. 6 de la demanda y 2 de la contestación (folios 35 y 123, respectivamente) se evidencia, como así también se reconoce en el propio escrito de oposición a la apelación, que las jarras carecen de cierre de seguridad. Res ipsa loquitur , es decir, si por la mera caída de la jarra el líquido se desparrama sobre el 10% de la superficie de la niña quiere decir que éste se virtió por la parte superior de la jarra, de manera que ésta, por ejemplo, no tenía un sistema de rosca que impidiese el derramamiento masivo y que evitase que el líquido saliese masivamente en lugar de derramarse poco a poco (como para servirse), de manera que los daños no hubiesen sido tan elevados. Es decir, si bien dicha jarra puede estar homologada y tener algún mecanismo extra -como la base ancha- e, incluso puede ser de uso común en hostelería, se ha revelado que no es la adecuada cuando se da una situación de personas de especial vulnerabilidad, como son niños (especialmente movidos, juguetones, etc.) o personas mayores o enfermas (con posibles dificultades o limitaciones de movilidad, pulso, fuerza, etc.).

b) Y esto es especialmente relevante desde el momento en que el hotel (doc. 2 de la demanda) se publicita con actividades para familias con niños como piscina para niños, zona ajardinada con juegos para niños, etc. De manera que es el propio hotel el que debe tomar especiales precauciones si habitualmente recibe a niños (o lo pretende) en sus instalaciones, más allá de las habituales estándar correspondientes a la evitación de la culpa lata), para evitar este tipo de sucesos lo que no ha hecho, y por ello es negligente. Los demandados, son por lo tanto, responsables por culpa levísima.

A todo ello, no obstante, hay que añadir que el art. 1903.2 CC establece un deber de guarda (posición de garante) de los padres en relación a los menores. Como en el propio escrito de demanda se explicita y se recoge en el informe pericial aportado en la contestación, quien hizo volcar la jarra fue el hermano de la víctima, habiendo dos versiones: porque éste estaba jugando o bien porque tropezó y cayó sobre la cafetera haciéndola volcar fortuitamente. Si realmente la familia estaba sentada en la mesa como se asegura en el escrito de demanda, los padres, garantes en ese momento del comportamiento del menor, deberían haber procurado calmar al menor para que no se moviese excesivamente hasta el punto de hacer volcar la jarra o, en la otra versión, deberían haberle evitado juguetear o trastear, más cuando ya tenía 10 años. De manera que ellos también son culpable por culpa propia, por culpa in vigilando o, en cierto modo, también por culpa in educando .

En consecuencia se trata de una situación de corresponsabilidad, debiéndose distribuir la responsabilidad al 50% entre las partes y los demandados.

TERCERO .- En cuanto al quantum indemnizatorio, debemos evidenciar la importante diferencia entre la pericial aportada por la actora y el perito judicial. Habiendo coincidencia en los días de baja (47 días totales: 4 de ingreso hospitalario y 47 totales), no los hay en cuanto a las secuelas. No obstante el perito judicial claramente señala que para establecer las físicas correctamente debe transcurrir entre 6 meses y 1 año para poderlas diagnosticar como secuelas (folio 223), de manera que, como evidencia también gráficamente, la pequeña secuela de una quemadura de 4 mm evidencia la buena evolución de las quemaduras (que a los dos meses, según peritaje de parte, eran mucho mayores) quedan evaluadas en 1 punto. El perito judicial tampoco refiere que existan ya secuelas psíquicas o psicológicas. Seguimos, por lo tanto, los criterios del perito judicial.

En consecuencia, la STS 20-12-2006 permite e impulsa la aplicación analógica de las Tablas sobre indemnizaciones para accidentes de circulación (ya previstas en 1995, actualmente en LRCSCVM 2004) a otros supuestos, como el que aquí nos acontece. Atendiendo a las cuantificaciones vigentes en el momento del alta (en 2006, de manera que se aplica la Resolución 24-1-2006; así se fija según las SSTS 17-4-2007 y 12-3-2009 : los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado), tenemos 1 punto por secuelas (715,90 euros), 4 días de ingreso hospitalario (60,34 euros x 4 = 241,36 euros) y 43 días impeditivos (49,03 euros x 43 = 2.108,29 euros), dando un total de 3.065,55 euros.

Dado que hemos establecido una corresponsabilidad del 50% de los padres, debe condenarse a los demandados a satisfacer solidariamente 1.532,76 euros a la demandante, quedando así revocada la sentencia de instancia.

En cuanto a los intereses, (arts. 1101 y 1108 CC , incluso los solicitados del art. 20 LCS que tienen como fundamento la mora de la aseguradora), la jurisprudencia del Alto Tribunal ha sido vacilante hasta que en las últimas resoluciones ha condicionado y restringido la aplicación del brocardo "in illiquidis non fit mora" el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y demás circunstancias concurrentes, siendo necesario un estudio ad hoc caso a caso ( STS 16-11-2007 ); la STS 19-5-2008 hace referencia al canon de razonabilidad en la oposición del deudor, así como también la STS 18-6-2010 ; en otras sentencias se tiene en cuenta aún el criterio de la sustancialidad ( SSTS 22-7-2008 , 6-4-2009 y 30-4-2010 ). Tanto la STS 11-9-2008 como la STS 12-2-2009 señalan que es distinta la iliquidez de la deuda (de manera que sólo se podría condenar a los intereses desde la fecha de la sentencia firme) de la determinación de la cantidad exigible concretada tras el resultado de la prueba practicada en el proceso. No puede ser suficiente la mera negación de la deuda por parte del deudor o que discuta la cantidad para la aplicación del brocardo ( SSTS 20-12-2005 y 31-5-2006 ).

En el caso que nos ocupa, la importante diferencia entre lo concedido (1.532,76 euros) y lo solicitado en la demanda (32.731,70 euros) hizo razonable la oposición de ambos demandados, así como también la cierta complejidad en aclarar los hechos y las circunstancias reales y jurídicas.

CUARTO.- A tenor del presente fallo y del art. 398.2 LEC , no procede la condena en costas de esta alzada a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de primera instancia, según el art. 394.2 LEC , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por DÑA. Angelina contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Tarragona, en fecha de 24-11-2009 , cuya resolución REVOCAMOS y en su lugar dictamos por la cual:

a) los demandados quedan condenados a satisfacer solidariamente a la demandante la cantidad de 1.532,76 euros.

b) las costas causadas en primera instancia serán abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No se condena a las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.