Sentencia Civil Nº 34/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 516/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000516/2014

VTA

SENTENCIA NÚM: 34/2015

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DOÑA MARÍA DE HOYOS FLÓREZ

En Valencia a cuatro de febrero de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 000516/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001138/2013, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandada apelante a KUTXABANK SA, representada por el Procurador de los Tribunales don ENRIQUE JOSE DOMINGO ROIG, y asistida del Letrado don IÑIGO BARRUTIA OLASOLO y de otra, como demandante apelado a don Raúl representado por el Procurador de los Tribunales don FRANCISCO JOSE REAL MARQUES, y asistido del Letrado don JOSE ANTONIO RAMON MARQUES, en virtud del recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 6 de marzo de 2014 , contiene el siguiente FALLO: 'Que debo acordar y acuerdo estimar parcialmente la demanda interpuesta a instancia de Raúl , contra Kutxabank SA y en consecuencia, proceden los siguientes pronunciamientos: 1) Se declara la nulidad parcial de la cláusula tercera del contrato de préstamo suscrito en escritura pública de 20 de febrero de 2006 ante el notario de Valencia Don Alfonso Maldonado Rubio, número de protocolo 234, concretamente del apartado que establece el límite a las revisiones de tipo de interés en un mínimo de 3.50%. 2) Se declara la nulidad de la cláusula sexta, del contrato de préstamo suscrito en escritura pública el 20 de febrero de 2006 ante el notario de Valencia Don Alfonso Maldonado Rubio, número de protocolo dos cientos 234, que establece el interés de demora al 18% nominal anual. 3) No procede la condena a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho décimo de esta resolución. 4) No procede condena en costas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Cia. Kutxabank; dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, con celebración de la Vista correspondiente el día 28 de enero de 2015, a las 10.30 horas, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO. Raúl presentó demanda contra KUTXABANK SA solicitando la declaración judicial de nulidad parcial de la cláusula tercera del contrato de compraventa con subrogación, ampliación y modificación de préstamo hipotecario suscrito ante Notario de Alzira en fecha 20/2/2006 (con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, Cajasur que fue absorbida posteriormente por KUTXABANK SA) y la cláusula sexta ceñida al pacto de interés de demora al tipo del 18 % anual y se condenase a la entidad demandada a devolver al actor 4.888,58 euros en concepto de intereses cobrados de demás en aplicación de la cláusula suelo hasta la presentación de la demanda y as que se pudieran aplicar con posterioridad.

La entidad demanda KUTXABANK SA se opuso a tales pretensiones.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil fija que la cláusula suelo como condición general de contratación es nula por falta de transparencia; igualmente fija la nulidad por abusiva de la cláusula del interés de demora y desestima la pretensión devolutiva de cantidad dineraria.

Se interpone recurso de apelación por la entidad demandada alegando como motivos; 1º) Error de valoración de la prueba porque la cláusula suelo fue objeto de negociación con el demandante; 2º) Omisión por el Juzgador al techo que viene referido en la misma cláusula; 3º) Ser valido el pacto de interés de demora; razones por las que solicitaba al revocación de la sentencia por otra que desestime la demanda.

La parte demandante se opuso al recurso de apelación e impugnó la sentencia para que se condenase a la entidad demandada a devolver la cantidad de 4.888,58 euros más las cantidades que por aplicación de la cláusula hubiesen sido aplicadas con posterioridad.

SEGUNDO. Se inicia por este Tribunal la solución al presente litigo por la nulidad parcial del pacto sexto de la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y modificación del préstamo hipotecario que la sentencia del Juzgado de lo Mercantil siguiendo los postulados del Tribunal Supremo en su sentencia de 9/5/2013, sienta su falta de transparencia por dos razones; la primera por la falta de la oferta vinculante y la segunda por no ser transparente tal como viene dispuesta en contrato.

Frente a tales razonamientos del Juzgador, la parte apelante invoca, en esencia, ser un pacto negociado a tenor de la propia escritura y de las reuniones explicativas que se tuvieron con los prestatarios por el Director de la oficina, Sr Raúl , que ha intervenido como testigo en esta alzada, al admitirlo como medio de prueba este Tribunal.

La Sala efectuada la labor revisora que impone el artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , sobre el contenido de los autos, las pruebas documentales y el testimonio practicado en la alzada, ha de confirmar la decisión del Juzgador. Resulta incuestionable que la carga de la prueba de que tal cláusula fue negociada con el consumidor corresponde a la entidad demandada (artículo 82-2 del TRLGDCU).

Valorado el testimonio practicado ante este Tribunal de Blas , ex - artículo 376 de la Ley Enjuiciamiento Civil , conforme a las reglas de la sana crítica, tal prueba no pone de manifiesto que dicho pacto controvertido fuese objeto de negociación, siquiera objeto de la preceptiva explicación. Sin obviar la relación de dependencia actual del testigo con la parte demandada, llama la atención a este Tribunal que no obstante intervenir el Sr. Raúl de forma directa en tal contrato (consta en la propia escritura pública como representante de la entidad bancaria prestamista) e incluso declarar su reunión con la esposa del demandante (no con éste) no recordase, en este caso concreto, si hubo oferta vinculante y diese contestaciones, en este punto, a lo que se hace en la generalidad de los casos. Es más, su explicación genérica de cómo se opera con tal oferta vinculante (se envía al Notario, se da plazo de exposición al prestatario, se advierte por el Notario) no están reflejadas en la escritura pública, en la cual no hay una sola mención a esa oferta vinculante, no hay apostilla por parte del Notario de su existencia o constancia y tampoco de haber estado en sede notarial o a disposición del prestatario y tampoco consta incorporada a la escritura pública. El testigo afirmó que tal oferta se une al expediente y tampoco ha sido aportado a autos, no solo tal expediente, siquiera una copia de la mentada oferta.

En esa tesitura no podemos sino ratificar de pleno las consideraciones fácticas y jurídicas efectuadas por el Juzgador, sobre la no constancia del cumplimiento de tal trámite dispuesto en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, que incluso implicaría la falta de valida incorporación de esa condición general.

Además, la Sala, visto el contenido de la escritura pública, coincide completamente con las valoraciones del Juzgador de que tal pacto está camuflado entre un rosario de once hojas y dentro de un entramado referente a los intereses retributivos del préstamo, harto complejo, por lo que no sólo concurre esa falta de información que determine en el suscriptor el conocimiento real de la operación, sino que además la composición estructural del mentado pacto Tercero de la escritura, su contenido literal, tipología y dicción gramatical unido a la falta de advertencia por parte del fedatario público sobre tal existencia del límite inferior que hace inaplicable la variabilidad del interés a su baja, necesariamente ha de concluir de igual manera que el Juzgador de Instancia.

Resulta evidente, dada la extensión de la cláusula tercera de la escritura pública referente al tipo de interés retributivo -abarcando desde la página 24 a 33- que cuando el actor interesa la nulidad parcial de la misma referida a la fijación de un límite de pago de interés por el inferior (cláusula suelo), comprende igualmente la nulidad del techo, pues está inmerso en el mismo apartado y párrafo (página 32 ) y de forma inescindible, sin que ese techo implique validar el pacto sino todo lo contrario, pues en esa tesitura ahonda más en la posible confusión que puede conllevar al prestatario cuando, además, la falta de transparencia se da en todo ese pacto.

Por tanto, los motivos primero y segundo del recurso de apelación han de ser desestimados.

TERCERO. Siguiente motivo de recurso de apelación versa sobre la cláusula del interés de demora fijado al tipo del 18 % anual que la recurrente estima ser valido dada la función de tal pacto y coste que implica para las entidades bancarias la mora del prestatario.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil transcribe los criterios de la sentencia del TJUE de 14/3/2013 y concluye, atendida el interés fijado en la ley de lucha contra la morosidad y unos criterios de la Junta de Jueces de Valencia, que es abusivo.

La Sala si bien comparte la conclusión del Juzgador, debe corregir los razonamientos de la sentencia recurrida, no obstante seguir los criterios que para la abusividad de cláusulas en contratos entre profesionales y consumidores, fija la relevante sentencia citada en aplicación e interpretación de la Directiva 13/93 . El artículo 4 de la Directiva 93/113 , establece que ' el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'. La sentencia del TJCE de 14/3/2013 partiendo de que la abusividad debe ser analizada siempre teniendo en cuenta las circunstancias del caso, estableció como pautas para el pacto de los intereses de demora, apreciar las normas nacionales aplicables entre la partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado acuerdo en el contrato o en los diferentes contratos de este tipo celebrados con los consumidores así como también el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo del interés legal con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que tal pacto persigue y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlo. El artículo 85-6 del TRLGDCU fija ser abusivas 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Atendidos tales criterios nos encontramos ante una operación bancaria que afecta a la vivienda, bien de primera necesidad y especialmente protegido; estamos ante una operación que es notorio ser de gran uso en el tráfico inmobiliario. Por la misma, la entidad prestamista, caso de incumplimiento del prestatario, se garantiza por la afección del inmueble el pago de su crédito con carácter privilegiado. El interés legal del dinero en el año 2006 (fecha de contrato) estaba en un 5 % anual; siendo este el que sirve como base para regular la sanción por incumplimiento contractual a nivel general ( artículo 1108 Código Civil ) y a nivel de ejecución ( artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil ); el interés retributivo pactado (significativo del precio por el que la entidad está dispuesta a realizar el préstamo dinerario) para esta operación, inicialmente es de un 3.50 %. Con todos estos elementos, resulta, que si bien tal pacto reporta, tanto una finalidad disuasoria como liquidatoria de los daños y perjuicios que en principio implica para la entidad prestamista no recibir la devolución tempestivamente del dinerario prestado, entendemos que la sanción de un interés del 18 % anual, va mucho más allá no solo del fin disuasorio, sino también del indemnizatorio, dada la desproporción alta con el interés legal dinerario y el pactado. Por tanto estamos ante una sanción desproporcionadamente alta que rellena la abusividad del precepto.

Debe, ante las referencias e invocaciones a la reforma operada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y la Disposición Transitoria Segunda (fijando el efecto retroactivo para préstamos hipotecarios concertados antes de su entrada en vigor) de la mentada Ley , que este precepto no está fijando un límite significativo de la abusividad del pacto de interés de demora. La citada Disposición solo tiene sentido y opera cuando tal pacto, sin ser abusivo, el tipo de interés de demora supera el limite del triple legal del dinero; por tanto, no se efectuará cuando el interés de demora sea cláusula abusiva por contrario a la norma de protección de consumidores y usuarios, dada en tal caso su absoluta nulidad; pues el interés de demora en los préstamos hipotecarios puede ser alto (superior al límite del artículo 114 citado) pero no desproporcionado (abusivo) entre el incumplimiento y la sanción que es el núcleo de abusividad.

Como hemos dicho en el auto de 17/2/2014 (Rollo 817/2013)

"la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, establece en su artículo 3, apartado dos, una nueva redacción del artículo 114 de la LH , que queda redactado del siguiente modo 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. Dicho precepto se modifica para introducir mejoras en el mercado hipotecario, tal y como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2013, y, ciertamente, la Disposición Transitoria Segunda de dicha Ley establece que la limitación de los intereses de demora que se establece en el artículo 3 apartado 2 ( art. 114 LH ), será de aplicación también para los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos, estableciendo a continuación un mecanismo para el recalculo de tales intereses en los procedimientos de ejecución iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de la Ley; pero obviamente tal supuesto ha de partir de una premisa inicial, y es que la valoración que merezcan los intereses moratorios establecidos en el préstamo hipotecario no sea la de intereses abusivos.

Si los intereses moratorios pactados merecen la calificación de abusivos, -como es el caso de autos- la norma aplicable no será la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 que permite el recalculo, sino aquella otra que expresamente prevé las consecuencias de tal declaración, cual es el artículo 695. 3 en su apartado segundo de la LEC -según redacción también dada por la Ley 1/2013- conforme al cual de estimarse la causa 4ª de oposición a la ejecución hipotecaria, -'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'-, la ejecución se continuará con inaplicación de la cláusula abusiva, efecto éste al que expresamente se hace referencia en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2013 al indicar que se 'recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas', añadiendo que 'dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 , dictada en el asunto por el que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del consejo, de 5 de abril de 1993'."

Tal interpretación viene adverada por la reciente sentencia del TJUE de 21/01/2015 -Sala Primera - (asunto Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./13 y otros).

Por las consideraciones expuestas el recurso de apelación de la parte demandada apelante ha de ser desestimado.

CUARTO. Seguidamente se pasa a examinar la impugnación de la sentencia por la parte demandante ceñida a la consecuencia de la declaración de nulidad del pacto denominado 'suelo' y la condena a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que por dicha aplicación ha conllevado a un exceso que se ha cuantificado en 4.888,58 euros.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil deniega tal pretensión con la transcripción de los fundamentos de la sentencia del Tribunal Supremo de 9/5/2013 . Este Tribunal no comparte la decisión del Juzgador y se traen los razonamientos que se otorgaron en la sentencia de 10/12/2014 (Rollo 576/2014 );

"La sentencia del Juzgado de lo Mercantil limita las consecuencias de tal nulidad, no fijando retroactividad alguna, exclusivamente sobre la base de ciertos razonamientos contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 9/5/2013 y este Tribunal no puede compartir el razonamiento del Juzgado de lo Mercantil, pues como viene sentando en varias resoluciones, no pueden ser extrapolados los razonamientos de tal sentencia para una acción completamente diferente y diversa a la enjuiciada por el Tribunal Supremo. En dicha sentencia del alto tribunal se enjuicia una acción colectiva entablada por una determinada Asociación de Usuarios de la Banca, mientras que en el actual nos encontramos ante una acción individual de un consumidor. El Tribunal Supremo resuelve una acción colectiva de cesación, mientras que ante el Juzgado de lo Mercantil se ha planteado una acción individual de nulidad. Las razones por las que se excepciona en la sentencia del alto Tribunal la regla de la retroactividad de los efectos de la nulidad no dejan de ser abstractas, pues desde tal plano se enjuicia la acción colectiva de cesación mientras que ahora hay que analizar las circunstancias concretas del desarrollo del contrato entre los litigantes. Como dijimos en la sentencia de 24/9/2014 (Rollo 284 /2014 )-" porque la acción deducida y finalmente enjuiciada por al alto tribunal y los razonamientos dictados en este punto (irretroactividad de la nulidad del pacto contractual) se conjugan y adoptan de forma excepcional y para una acción colectiva de cesación, sobre una condición general de contratación que legalmente tiene efectos ex nunc ( artículo 12-1 de la Ley 7/1998 ), que no puede vincular sin más, en el sentido negativo o en lo que es perjudicial, a un consumidor, no participante en dicho proceso; mientras que la acción ahora tratada es una individual denulidad con efectos ex tunc, sobre una determinada y concreta cláusula en un concreto contrato de préstamo hipotecario">.

A la hora de fijar los efectos de dicha nulidad y estando ante un contrato con consumidor, determinante de la aplicación preferente y especifica de la normativa de consumidores y usuarios (TRLGDCU RD 1/2007 y su precedente Ley de 19/7/1984, dada la fecha de concertación del préstamo), el artículo 8 de la Ley 7/1998 fija la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor; el artículo 83-1 del TRLGDCU fija que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, viene a sentar de forma clara en su artículo 6 que las cláusulas abusivas no tienen efecto vinculante. Es clara la Jurisprudencia del TJUE en la aplicación e interpretación de tal precepto, al decir, se trata de una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas ( sentencias TJUE 26/10/2006, Sala 1 º, C- 168/2008; de 4 de junio de 2009, Sala 4ª, C-243/2008 y de 14/6/2012, Sala 1 ,º C-618/2010, entre otras). Esta última, además, excluyó la posibilidad de integración o moderación de una cláusula abusiva, (motivo de la supresión del artículo 83-2 del TRLGDCU por la Ley 3/2014 de 27 de marzo que modifica dicho Texto Refundido bajo el razonamientos de: "dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.".

Por consiguiente es claro que la nulidad consecuente con la declaración de cláusula abusiva, es la absoluta o de pleno derecho (razón jurídica de su apreciación de oficio) y por ende la absoluta falta de validez (no está puesta). Cierto es que la normativa de consumo no regla, en concreto, las consecuencias de tal nulidad absoluta pero el artículo 59-1 del Texto legal fija que en todo lo que no esté expresamente establecido en dicha Ley , se estará a las disposiciones legales que regulan los contratos civiles y mercantiles, por tanto al Libro IV del Código Civil y por ende al artículo 1303 del Código Civil que fija como norma general los efectos de declarar 'la nulidad de una obligación' y que ha sido aplicada tanto para negocios anulables (con vicios estructurales) como para negocios nulos ( sentencia Tribunal Supremo 28/9/1996 y 30/12/1996 ).

Por consiguiente, el efecto de tal nulidad, no obstante no ser una cuestión pacifica en las sentencias de las Audiencias Provinciales, como ya ha viene sentando esta Sala desde la sentencia de 9/6/2014 (Rollo 222/2014), reiterado, entre otras, en las sentencias de 25/9/2014 (Rollo 284/2014 ), 2/10/2014 (R.370/2014 ), 22/10/2014 (R 405/2014 ) y 10/11/2014 (R. 437/2014 ), es retrotraer al momento de la concertación del contrato y reponer el equilibrio real correspondiente y ser restituida la prestación indebidamente exigida y cobrada al consumidor, siendo procedente, en aplicación del artículo 1303 del Código Civil , la obligación de devolución por la entidad bancaria del exceso de cantidades percibidas por tal pacto nulo, so pena, caso contrario, de amparar un enriquecimiento obtenido por la entidad bancaria por un pacto abusivo, pues la misma ya tiene cobrado el precio de retribución acordado por el préstamo dinerario y la cláusula suelo, en cambio, ha implicado para los actores un desembolso adicional excesivamente elevado en comparación con la retribución acordada, por lo que en tal tesitura, admitir que tal cláusula, es válida en los efectos consumados y por ende ha vinculado al consumidor y en cierta forma moderar el efecto de la cláusula abusiva, no se compagina con la finalidad perseguida por la Directiva 93/13 y la línea jurisprudencial del Tribunal que la interpreta.

Tampoco la parte demandada otorga argumento concreto en esta determinada relación negocial especifica con los actores para determinar una aplicación excepcional de la moderación o modulación de tal nulidad contractual para limitar sus efectos en contra de la regla general y la Sala, en el caso presente, además, entiende justificada la plena retroactividad de la cláusula decretada nula, dadas las reclamaciones previas al proceso judicial que los actores plantearon, sin éxito, a la entidad bancaria".

En consecuencia, procede la estimación de la nulidad del pacto y en aplicación del artículo 1303 del Código Civil por remisión del artículo 59 del TRLGDCU, la condena a la entidad demandada al importe peticionado de 4.888,58 euros con el devengo de los intereses legales desde la fecha de su reclamación, esto es, desde 23/7/2013.

No procede condena por las que se hayan podio aplicar después de presentada la demanda, pues no consta tal aplicación y su cuantificación y, ello era carga del demandante.

QUINTO.En orden a las costas procesales se mantiene el pronunciamiento fijado en la instancia pues aparte de que no se otorga todo lo pedido en la demanda, ciertamente, concurren dudas de derecho en la pretensión condenatoria monetaria, dadas las diversas posiciones contradictorias que en este punto son mantenidas por las Audiencias Provinciales y muestra de ellos son las diversas citas que invocan las partes a este Tribunal, siendo de aplicar la excepción del artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Respecto las costas causadas por la apelación, al desestimarse totalmente se imponen a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil y sin pronunciamiento de las causadas por la impugnación dada su estimación parcial de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada KUTXABANK SA y estimando en parte la impugnación entablada por el demandante Raúl , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil en fecha de 6/3/2014 en proceso ordinario 1138/2013, revocamos parcialmente dicha resolución y ;

1º)Se confirman los puntos 1) y 2) del fallo de la sentencia

2º)Se revoca el pronunciamiento 3) del fallo de la sentencia y en su lugar se condena a KUTXABANK SA a abonar al demandante la cantidad de 4.888,58 euros más los intereses legales desde la fecha de 23/7/2013 hasta su pago.

3º)Se ratifica el pronunciamiento de costas procesales del apartado 4) de la recurrida.

4º)Las costas causadas por el recurso de apelación se imponen a la parte apelante con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

5º)No se efectúa pronunciamiento impositivo de costas causadas por la impugnación

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.-La extiendo yo, el Secretario judicial, para hacer constar y advertir a las partes de que en el supuesto de que proceda, teniendo en cuenta los requisitos legalmente establecidos y dado el carácter extraordinario de los mismos, la INTERPOSICIÓNde recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal contra la anterior resolución, conforme a lo establecido en al artículo segundo de la Ley 1/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial (BOE 4/11/09), requiere la consignación de la cantidad de 50 € en la Cuenta de Consignaciones que esta Sección tiene abierta en la entidad BANESTO; siendo el número de expediente: 4557-0000-12-(número de rollo de apelación)-(año), indicando, en el campo 'concepto' el código '00 Civil-Casación' y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo 'concepto' el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta anteriormente; debiéndose verificar un ingreso por cada uno de los recursos que se preparen; doy fe.