Sentencia Civil Nº 34/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 130/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2010/0126616

Recurso de Apelación 130/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1253/2010

APELANTE:BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

PROCURADOR D. /Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

APELADO:D. /Dña. Herminio y D. /Dña. Lorenza

PROCURADOR D. /Dña. MARIA TERESA DE LAS ALAS-PUMARIÑO LARRAÑAGA

HERCRES PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES SL

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1253/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ contra D. Herminio y Dña. Lorenza , apelados - demandantes, representados por la Procuradora Dña. MARIA TERESA DE LAS ALAS-PUMARIÑO LARRAÑAGA y HERCRES PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES S.L. apelada - demandada declarada en rebeldía; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/05/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/05/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alas Pumariño Larrañaga en nombre y representación de D. Herminio y Dña. Lorenza , declaro haber lugar a la misma y en su virtud: 1. Declaro la nulidad de la escritura pública de compraventa de 7-3-2001, suscrita entre los actores y la codemandada Hercres por simulación relativa por causa falsa. En dicho negocio jurídico al consistir realmente en contrato de permuta, declarando en consecuencia la validez del contrato privado de permuta firmado entre esas mismas partes en marzo de 2001 que tenía por objeto la finca matriz sita en el término municipal de Seseña (Toledo) propiedad de los actores con una extensión de 1.365,31 metros cuadrados (a cambio de una vivienda con una superficie de 267,75 metros cuadrados en los términos de ese mismo documento) por tratarse de un negocio jurídico subyacente celebrado por las fincas con todos los requisitos legales, acordándose asimismo la cancelación de las inscripciones contrarias a este procedimiento y la práctica de todas aquellas que sean precisas para ajustar la realidad registral a este pronunciamiento.- 2. Declaro la nulidad parcial de la escritura pública de dación en pago de fecha 7-4-2009 suscrito entre las mercantil Hercres Promoción y Construcciones SL y el Banco Popular Español SA en lo relativo a la vivienda sita en la parcela n. NUM000 de la CALLE000 n. NUM001 del término municipal de Seseña (Toledo) finca registral NUM002 inscrita en el Registro de la Propiedad de Illescas n.1-2-3 acordando en consecuencia la nulidad de todas las inscripciones registrales en dicha finca a la excepción de la NUM000 en la que consta la segregación de la finca matriz, declaración de obra nueva, libre de cargas, por no ostenta la entidad bancaria la condición de tercero hipotecario al no concurrir buena fe.- 3. Declaro el pleno dominio de los actores obre la referida finca registral n. NUM002 de conformidad con el contrato de permuta de marzo de 2001 que constituye título de la misma, y habiéndose procedido a la entrega de llaves el 23-3-07, acordándose la inscripción de esa titularidad en el registro de la propiedad, condenado a las demandada a estar y pasar por este pronunciamientos y a la demandada Hercres a que entregue toda la documentación relativa a la referida vivienda construida en la finca n. NUM002 para que los actores puedan realizar todas las operaciones necesarias para la obtención de la licencia de primera ocupación y suministros individualizados, o en su defecto serán obtenidos por los actores a su costa. Todo ello con expresa condena en costas a los demandados.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la codemandada Banco Popular Español S.A., exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, oponiéndose los demandantes expresamente al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de la parte codemandada 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' que articula su recurso alegando:

1ª.- La condición de tercero de buena fe del Banco Popular.

2ª.- La pretensión de nulidad contenida en la demanda se refiere exclusivamente a la dación en pago y sus efectos no pueden extenderse a la hipoteca constituida a favor de Banco Popular.

SEGUNDO:El tribunal que conoce del recurso de apelación tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...». Señalamos esto ya que el banco apelante no combate en esta segunda instancia la declaración de nulidad del contrato de compraventa de 7 de marzo de 2001 que contiene la sentencia recurrida, ni tampoco la declaración de validez del contrato de permuta celebrado entre DON Herminio Y DOÑA Lorenza con 'HERCRES PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L.'.

TERCERO:Para un adecuado examen del recurso interpuesto por 'BANCO DE SANTANDER, S.A.' es necesario determinar la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre DON Herminio y DOÑA Lorenza con 'HERCRES PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L.'. Nos encontramos ante un contrato de 'permuta de solar por edificio a construir', que se configura como una modalidad contractual atípica, admitida por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Presenta conexión con tres figuras contractuales tipificadas en el Código Civil, como son la compraventa, la permuta y el arrendamiento de obra, lo que implica que las normas reguladoras de estos contratos serán de aplicación subsidiaria, en defecto de lo libremente estipulado por las partes con base al principio de libertad contractual. A diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes desde ese momento, en el de permuta de suelo por edificio a construir estamos ante un contrato cuyo objeto es cierto, en cuanto determinable sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes contratantes pero que, independientemente de cómo acuerden las partes denominar a este negocio, lo que lo singulariza es que con él se pretende desvincular la cesión del solar a la entidad encargada de construir del derecho personal que ostenta el cedente del terreno sobre la edificación futura, de manera que mientras el dominio sobre el solar lo adquiere la parte cesionaria del mismo en el acto de la firma de la escritura pública (de permuta, cesión o venta de cosa futura), la propiedad sobre el edificio pendiente de construir o sus partes (pisos o locales concretos), cuya entrega conforma la contraprestación de la cesionaria del suelo, depende, primeramente, de que efectivamente esta última cumpla el compromiso asumido de edificar; y en segundo lugar, de que se haga entrega del mismo pues la mera perfección del contrato -título- no produce efectos traslativos del derecho real sino va seguido del modo o tradición.( SSTS de 13 de marzo de 1997 , 3 de octubre de 1997 , 1 de diciembre de 2000 , 26 de febrero de 2001 , 6 de febrero de 2002 , 26 de abril de 2007 , 8 de mayo de 2008 , 6 de julio de 2009 , 3 de noviembre de 2009 , 20 de noviembre de 2009 , 13 de noviembre de 2009 , y 13 de abril de 2010 )

CUARTO:Según resulta de la prueba practicada, se produjo un primer hito contractual, que fue la transmisión del dominio del solar por DON Herminio Y DOÑA Lorenza a 'HERCRES PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L.', lo que se instrumentó por medio de escritura pública de compraventa de 7 de marzo de 2001 que ha sido declarado nula por la sentencia apelada por simulación. Sin embargo, la nulidad del citado contrato no afecta al efecto traslativo del dominio del solar pues esta es precisamente una de las consecuencias del contrato de permuta celebrado en documento privado el marzo de 2001, cuya validez y eficacia ha sido declarada por la sentencia apelada, pronunciamiento que no ha sido objeto de recurso. Buena prueba de ello es que en el contrato privado de permuta de solar por construcción futura se hacía referencia concreta a la escritura de compraventa que otorgaban las partes. La hija de los actores, que fue examinada como testigo, reconoció en el acto del juicio que se otorgó la escritura pública de compraventa con la finalidad de que 'HERCRES PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L.' pudiera obtener la financiación necesaria para acometer la construcción, ya que el banco exigía que el solar estuviera a nombre de la promotora. Por tanto, concluimos que 'HERCRES' adquirió el pleno dominio del solar en litigio el día 7 de marzo de 2001 fecha en la que se le hizo entrega del solar. Y a partir de ese momento realizó actos rigurosos de dominio sobre lo adquirido, tales como la segregación de la finca permutada en cinco fincas registrales nuevas (parcelas) mediantes escritura pública de 15 de enero de 2003; la declaración sobre las citadas parcelas de cinco obras nuevas en construcción mediantes escritura pública de 15 de enero de 2003, y la constitución de una hipoteca sobre las citadas fincas en garantía de un cinco préstamos con destino a la construcción de las citadas fincas, en escritura pública de fecha 28 de octubre de 2003. En esta última fecha, según consta de la propia escritura pública (documento nº 2 de la contestación a la demanda), las parcelas estaban aún sin construir, y, por consiguiente, DON Herminio Y DOÑA Lorenza no ostentaban el dominio sobre ninguna de ellas.

QUINTO:No se niega por la parte recurrente que 'HERCRES PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L.' transmitió a los actores la posesión de la finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Illescas, mediante entrega de las llaves de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 de Seseña (Toledo) el día 23 de marzo de 2007 y que desde dicha fecha realizaron actos de plena posesión de la vivienda. Como consecuencia de la citada transmisión, a partir de dicha fecha, y en virtud de lo convenido en el contrato de permuta, adquirieron el pleno dominio de la citada parcela y la vivienda. Sin embargo, no inscribieron su dominio en el Registro de la Propiedad, y en base a esta circunstancia opone el banco recurrente su condición de tercero de buena fe al tiempo de la escritura de dación en pago otorgada el día 7 de abril de 2009 (documento nº 7 de la contestación a la demanda).

SEXTO:La sentencia apelada niega a 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' la condición de tercero de buena fe, negativa fundada en que no podía ignorar al tiempo de otorgarse la escritura de dación en pago que la finca NUM002 estaba poseída por los actores, y que éstos habían realizado actos de posesión evidentes para cualquiera. Este tribunal comparte el citada criterio, que es conforme con la doctrina jurisprudencial que exige buena fe al adquirente que quiera hacer valer la inscripción de su derecho en el Registro, aunque esta se presuma al tercero hipotecario del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , de tal forma que la protección registral no resulta aplicable cuando la ignorancia o desconocimiento, ya de la inexactitud del Registro, o bien de los vicios o defectos que afecten a la titularidad del propietario, es imputable a la mala fe o negligencia del adquirente que conoció o debió conocer dicha irregularidad ante hechos o indicios claros, manifiestos o inequívocos al respecto. ( SSTS de 11 de diciembre de 2012 , que cita las de 25 octubre de 1999 , 8 marzo de 2001 y 11 octubre de 2006 , entre otras).

SÉPTIMO:Pues bien, como reconoció el representante legal de 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' en el acto del juicio, antes de la escritura pública de dación en pago, se procedió a la tasación de cada una de las cinco viviendas, y la citada tasación tuvo que hacerse necesariamente mediante el examen físico tanto interior como exterior, por lo resulta inverosímil que el Banco no tuviera conocimiento que la vivienda en la CALLE000 nº NUM001 estaba ocupada en la citada fecha por los demandantes. Pero es que, además, siendo 'HERCRES PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L.' una promotora inmobiliaria, y estando las viviendas estaban terminadas casi en su totalidad, no era descartable en modo alguno que alguna de las viviendas se hubiera vendido a un tercero. No se trata de exigir al Banco una diligencia extraordinaria, sino simplemente de poner en sus justos límites el principio de la fe pública registral. Entendemos que no bastaba con la información registral solicitada puesto que no podía ignorar la existencia de ocupantes en la finca NUM002 . Entendemos que pudo y debió haber exigido de 'HERCRES PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L.' una explicación sobre la razón de la ocupación de la finca NUM002 y del título en virtud del cual estaba ocupado. En consecuencia su adquisición por dación en pago de la vivienda litigiosa de quien no era ya titular del dominio de la finca y que no podía transmitirla, ya que era propiedad de los demandantes, no puede prevalecer amparándose simplemente en la literalidad del registro.

OCTAVO:La adquisición del dominio de la finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Illescas por DON Herminio Y DOÑA Lorenza tuvo lugar el día 23 de marzo de 2007. Lo que no ha sido discutido. Por consiguiente, son válidos los negocios jurídicos efectuados con anterioridad a la citada fecha por la mercantil titular del dominio, 'HERCRES PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L.', y, en concreto, la constitución de hipoteca el 28 de octubre de 2003, hipoteca que, al parecer ha sido cancelada. En consecuencia, debe estimarse el recurso en la segunda de sus pretensiones, y modificarse el pronunciamiento segundo de la sentencia que declara la nulidad de todas las inscripciones sobre la citada finca, excepto la primera, concediendo más de lo pedido.

NOVENO:No procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia ( artículos 394 y 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO:De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente, la cual deberá interesarse del Juzgado de procedencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 1253/2010 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Madrid, y, en su lugar:

- Se modifica el pronunciamiento segundo de la sentencia recurrida en el sentido de que se acuerda la nulidad de todas las inscripciones registrales de la finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Illescas, que se hayan practicado con posterioridad al día 23 de marzo de 2007, y que resulten contradictorias con el dominio declarado de los actores.

- Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, incluido el de costas.

- No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

- Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte recurrente, que deberá solicitarse del Juzgado de procedencia.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.