Sentencia CIVIL Nº 34/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 430/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00034/2018
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950 Fax : 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2016 0004448
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000430 /2017
Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000195 /2016
RECURRENTE: Segismundo
Procuradora: MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ
Abogada: SILVIA ADRIAN PEREZ
RECURRIDO: TERRAZOS RUIZ SA
Procuradora: MARIA INMACULADA PEREZ REY
Abogado: LUIS CESAR IRIBARREN RIBAS
DEMANDADA: INDUSTRIAL JOMOSA. S.A. (allanada)
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 34.
En Burgos, a dos de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 430 de 2.017,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 195/16, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, el Recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de mayo de 2.017 , sobre reclamación de cantidad,
en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelada, la mercantil 'TERRAZOS
RUIZ, S.A.' , representada por la Procuradora Dª Inmaculada Pérez Rey y defendida por el Letrado D. Luis
César Iribarren Ribas; contra el demandado-apelante, D. Segismundo , representado por la Procuradora
Dª María Belén Juarros González y defendido por la Letrada Dª Silvia Adrián Pérez; y contra la mercantil
'INDUSTRIAL JOMOSA, S.A.' , allanada a la demanda. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO
MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que estimando como la Demanda formulada por la Procuradora Sra. Pérez Rey, en nombre y representación de la Mercantil 'TERRAZOS RUIZ S.A.', debo condenar y condeno a la Sociedad 'INDUSTRIAL JOMOSA, S.A.' y a D.

Segismundo , a pagar la cantidad de 9.837,11 Euros, más los intereses calculados conforme a la Ley 3/2.004 de Lucha contra la Morosidad desde que la deudora se constituyó en mora, con expresa condena en costas a la parte demandada.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandado D.

Segismundo se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma.

Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 1 de febrero de 2.018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de la sociedad 'Terrazos Ruiz, SA' se promovió juicio ordinario contra la también mercantil 'Industria Jomosa, SA, y su administrador único el codemandado, solicitando la condena solidaria de ambos al pago a la actora de 9.837,11 euros por cinco facturas de suministros giradas en el año 2015 que resultaron impagadas salvo 500 euros abonados, fundado la responsabilidad del administrador codemandado en no haber promovido la disolución de la mercantil demandada pese a estar ésta en causa de disolución, ora por haber quedado reducido su patrimonio neto a la mitad de su capital social, ora por inactividad durante más de un año, señalando a tal efecto que la sociedad demandada desde el año 2012 no ha depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil. La sociedad demandada se allanó a la demanda, y el administrador codemandado alegó que cesó en el cargo el 30-08-2016, según acuerdo social elevado a público e inscrito en el Registro, y que la sociedad demandada siempre ha tenido actividad y no está en situación de desbalance, como así se acredita con el impuesto de sociedades del año 2015. La sentencia de instancia estima la demanda, condenando solidariamente a los demandados al pago de la deuda, fundando la responsabilidad del administrador solidario en no haber promovido la disolución de la sociedad administrada pese a estar incursa en causa de disolución por desbalance, circunstancia que considera acreditada por la ausencia de presentación de cuentas y la falta de actividad probatoria de la demandada en orden a acreditar su situación contable y financiera. Y contra tal Sentencia se alza el codemandado, quien interpone recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia dictada y se dicte otra que le absuelva de la demanda, desestimando la acción de responsabilidad del administrador por deudas por no haber quedado probada la causa de disolución, no siendo suficiente la falta de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, máxime cuando la declaración el impuesto de sociedades de 2015 acredita que el patrimonio neto de la sociedad no se había reducido a la mitad del capital social. La actora se opone al recurso y solicita su desestimación con imposición de las costas generadas por el mismo a la parte recurrente.

Segundo.- No se discute la existencia de una deuda liquida, vencida y exigible a cargo de la sociedad demandada y a favor de la actora por importe de 9.837,11 euros que ha resultado impagada, por lo cual el debate se centra en la responsabilidad del administrador codemandado por el impago de tal deuda.

La responsabilidad que se ejercita contra el codemandado en su condición de administrador único de la sociedad demandada hasta el 30-08-2016, fecha en que fue cesado por acuerdo de la junta elevado a público e inscrito en el Registro Mercantil - en el cargo fue sustituido por un hijo suyo - , lo que obviamente no le exime de responsabilidad por las deudas sociales contraídas con anterioridad a su cese y durante el periodo de vigencia de su cargo, se funda en el art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 12 de julio, que en su apartado 1º dispone: Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución', señalando en su apartado 2º que: ' En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior'. Por su parte el art. 363 -1 de dicha Ley señala las causas de disolución de una sociedad de capital, y entre ellas: ' a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año. e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso'.

La sentencia de instancia señala con gran detalle la doctrina y jurisprudencia referente a tal tipo de responsabilidad, por lo que damos por reproducida la argumentación del juez de instancia, señalando tan sólo que estamos ante una responsabilidad objetiva ex lege en la que no se precisa la existencia de culpa o negligencia en el administrador demandado, ni una relación causal entre su actividad y el impago de la deuda, basta con que quede acreditado que concurre una causa de disolución de la sociedad y que tal administrador no promovió la disolución o en su caso el concurso, siendo en definitiva los requisitos para el triunfo de tal acción: : a) la concurrencia de una precisa causa de disolución en la sociedad administrada por los demandados; b) el transcurso de los plazos legales sin cumplir las obligaciones societarias por parte de los administradores sociales (convocar junta, subsanar, en su caso, la deficiencia patrimonial o solicitar concurso); c) el nacimiento de la obligación reclamada con posterioridad a acaecimiento de la causa de disolución; y d) la legitimación pasiva de los demandados, en el sentido de que ostenten la condición de administradores sociales cuando la deuda se contrajo.

La principal cuestión que se plantea en este litigio es establecer las consecuencias que en orden a la exigencia de tal responsabilidad objetiva por deudas sociales tiene el hecho de no haberse depositado en el Registro Mercantil las cuentas anuales de la sociedad. Pues bien, en este punto debemos señala que en un principio la falta de depósito de las cuentas tiene como sanción el cierre de la hoja registral de la sociedad frente a la presentación de cualquier documento referido a la sociedad, salvo los relativos al cese o dimisión de administradores y gerentes, la revocación y renuncia de poderes, o la disolución dela sociedad y el nombramiento de liquidadores (art. 282 LSC) , pero la ley no liga la falta de presentación de las cuentas a la exigencia de responsabilidad, por lo cual tiene dicho este tribunal que la falta de depósito de tales cuentas por sí sólo no puede ser motivo exclusivo para apreciar la responsabilidad del administrador que incumple el deber de depositar las cuentas. Ahora bien, tal como señala con acierto el juez de instancia citando la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra nº 158/2015, de 29 de abril (ponente, don Jacinto José Pérez Benítez), la ausencia de tal deposito además del incumplimiento de un deber legal tiene como efecto principal que los terceros se ven privados de la posibilidad de conocer la situación económico - contable de la empresa, siendo la falta de depósito de las cuentas un indicio de que la empresa trata de ocultar una situación contable desfavorable, como puede ser la de una situación de desbalance que opera como causa de disolución, por lo cual teniendo en consideración que quien ejercita la acción de responsabilidad es un tercero ajeno a la empresa que a falta de cuentas depositadas no tiene medios para conocer la situación contable de la sociedad deudora, ni por ello se le puede exigir una prueba diabólica de imposible o difícil práctica, y en plena conformidad con el principio de facilidad probatoria consagrado por el art. 217-7 de la LEC , es el administrador demandado quien tiene la carga de probar la verdadera situación económica y contable de la empresa por él administrada y que a resultas de la misma la sociedad no se encuentra en causa de disolución, pues es obvio que es la parte demandada quien tiene en este caso a su disposición las fuentes de la prueba de tal extremo y quien ésta por ello en condiciones de acreditarlo. Por todo ello la falta de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, puede ser un indicio que en unión de otros puede llevar a presumir en los términos del art. 386 de la LEC que la sociedad está incursa en causa de disolución que precisamente se trata de ocultar con la falta de depósito de las cuentas, siendo dichos indicios complementarios, la falta de liquidez y bienes con los que poder hacer frente al pago de la deuda, el cierre del domicilio social o del establecimiento que constituye el centro de operaciones, y muy especialmente la no aportación por la parte demandada de documentación contable que refleje la situación de la empresa, y la no justificación de la falta de depósito de las cuentas anuales.

Tercero.- Sentada la doctrina anterior, hemos de comenzar diciendo que pese haberse reconocido la existencia de una deuda liquida, vencida y exigible a favor de la sociedad actora, y el impago de la misma, no se han dado razones que justifiquen su impago, ni aleado la intención de pagarla en un futuro, y no consta que la empresa deudora tenga liquidez o bienes con los que hacer frente tal pago.

Por el nuevo administrador, hijo del administrador aquí demandado, se afirmó en la vista del juicio, a la cual fue llamado como testigo, que la sociedad demandada siempre ha tenido actividad y generado beneficios.

Sin embargo, ningún elemento de prueba, siquiera indiciario, se ha aportado en orden a acreditar tal actividad, y en tal sentido no consta que la empresa demandada tenga establecimiento abierto al público, que cuente con empleados, o en especial que haya generado facturas relevantes que denoten una actividad comercial.

Es significativa la declaración del codemandado, quien dijo que era una empresa familiar de la que eran socios el mismo, su padre y un hermano, habiendo éstos fallecido recientemente, y que ello ha impedido celebrar juntas, con lo cual se viene a reconocer una paralización de la sociedad.

Se nos dijo por al actual administrador cuando depuso como testigo que las cuentas existen y están aprobadas, sin embargo ni se justificó la razón de su falta de depósito, ni se han aportado los acuerdos sociales que las aprueban, ni se han aportado libros o documentos contables de ningún tipo, por lo cual se desconoce por completo la situación contable de la sociedad demandada. Y aquí no deja de sorprendernos lo dicho por la letrada del codemandado, en el sentido que si las cuentas no se han aportado es porque la parte actora no ha requerido a la sociedad demandada para su aportación ni ha oficiado al Registro para determinar si se han depositado o no. Aquí simplemente, hemos de decir que es la parte demandada la que tenía que haber desplegado una actividad probatoria en orden a probar la existencia d cuentas anuales o en su caso acreditar la situación contable de la empresa, pues es ella quien tiene a su disposición las fuentes de la prueba, y es por ello quien tiene la facilidad de acreditar tal extremo. Y si no lo ha hecho, no podemos sino presumir que existe un interés en ocultar la verdadera situación económica - contable de la empresa demandada por la sencilla razón que esta no es favorable para los demandados y denota una situación de desbalance que conlleva la existencia de una causa de disolución.

La única prueba que ha presentado la parte demandada en orden a acreditar la situación contable de la empresa demandada, es la presentación de la declaración del impuesto de sociedades de la empresa demandada correspondiente al ejercicio del año 2015 (modelo 200 aportado como documento 3 con la demanda). Sin embargo, lo cierto es que tal declaración se presentó el 25-07-2016, después de presentarse la demanda rectora de esta litis y haber sido emplazado el demandado, el impuesto no está liquidado, no consta que se hayan presentado declaraciones del impuesto en años anteriores, y los datos que refleja tal declaración han sido establecidos de modo unilateral por la demandada, siendo por lo demás imprecisos e incompletos, y en todo caso no existe soporte documental o contable que permita su corroboración, siendo la parte demandada la que tiene la carga de haber aportado la documentación contable que daba soporte a tal declaración, por todo lo cual cabe concluir que nos encontramos ante un documento preconstituido ad hoc para el presente procedimiento, pero que por su carácter unilateral y las razones expuestas no pude tener fuerza probatoria suficiente para acreditar la verdadera situación económico contable de la empresa demandada y la ausencia de causa de disolución por desbalance.

Por todo lo expuesto, y por lo dicho por el juzgador de instancia, cuyos argumentos aceptamos y hacemos nuestros, procede concluir que debe presumirse y por ello tenerse por probado que con anterioridad a generase la deuda cuy pago se reclama la sociedad demandada estaba incursa en causa de disolución por desbalance ( art. 363-1-e) de la Ley de Sociedades de Capital ), y que al no haber promovido el codemandado, quien era entonces su administrador único, su disolución, o en su caso concurso, conforme el art. 367 de la LSC procede declararle responsable solidario del pago de la deuda reclamada con más sus intereses legales de mora ( arts. 1.100 y 1.108 del CC) y los procesales del 576-1 de la LEC , debiendo por ello ser confirmada la sentencia con desestimación del recurso de apelación formulado.

Cuarto.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales generadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 398-1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Segismundo contra la Sentencia nº 93/2017, de 30 de mayo dictada en Autos del Juicio Ordinario nº 195/16 del Juzgado Mercantil de Burgos promovido por la representación procesal de la mercantil 'Terrazos Ruiz, SA' contra el citado y la también mercantil 'Industrial Jomosa, SA' y, en su consecuencia, confirmar la referida Sentencia en todos sus pronunciamientos e imponer las costas procesales generadas en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida por la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, no tificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.