Sentencia CIVIL Nº 34/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 815/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4314842120178071525
Recurso de apelación 815/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 968/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE SABADELL S.A
Procurador/a: Mª Josepa Martinez Bastida
Abogado/a: Ramiro Navio Alcala
Parte recurrida: Angelina , Alonso
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA Nº 34/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Silvia Falero Sánchez
En Tarragona, 30 de enero de 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el Banco
de Sabadell, S.A., representado por la Procuradora Sra. Martínez y defendido por el Letrado Sr. Navio, en el
Rollo nº 815/2018, derivado del procedimiento ordinario nº 968/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de
Tarragona, al que se opusieron Angelina y Alonso , representados por el Procurador Sr. Fraile y defendida
por la Letrada Sra. Larrea.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Javier Fraile Mena en nombre de Angelina y Alonso contra la entidad bancaria 'Banco Sabadell SA', y consecuentemente se adoptan los siguientes pronunciamientos: a) Declaro la nulidad de la cláusula gastos, salvo la atribución al prestatario del pago del impuesto de actos jurídicos documentados, incorporados en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 01 de febrero de 2007 con número de protocolo 281. B) Condeno a la entidad bancaria demandada a abonar a los actores, la suma de 527,70€ en concepto de aranceles de Notario y Registrador y 95,70€ en concepto de tasación del inmueble, satisfechos indebidamente por el actor, más los intereses legales desde el dictado de esta sentencia. C) Declaro que en cuanto a los tributos han sido abonados por los obligados a su satisfacción, por lo que no ha de indemnizar la entidad bancaria ninguna cantidad en dicho concepto. d) Declaro la validez de la cláusula de vencimiento anticipado incorporada en la escritura pública del préstamo hipotecario de fecha 01 de febrero de 2007 con número de protocolo 281. E) Sin expresa imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Banco de Sabadell, S.A., en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Angelina y Alonso formularon oposición.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, y lo hace, en primer lugar, invocando la prescripción de la acción reivindicatoria de las cantidades derivadas de la nulidad acordada.



SEGUNDO.- Como dijimos en nuestra sentencia de 13/9/2018 y reiteramos en el de 14/9/2018 'La Sala estima que en estos supuestos (de condiciones generales de contratación) no estamos ante un vicio del consentimiento (error-vicio) al que serían aplicables las normas que disciplinan la nulidad relativa de los contratos ( art. 1301 a 1304 CC ), con un plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción.

Tampoco ante la falta total de consentimiento que daría lugar a la nulidad absoluta por ausencia de uno de los elementos esenciales del negocio y sin plazo de prescripción ( art. 1261 CC ). Consideramos que la acción de nulidad de una condición general es un tertium genus , en consonancia con una modalidad de contratación claramente diferenciada de la contratación por negociación o autonomía de la voluntad que disciplina el art.

1255 C. civil y los contratos concluidos por consumidores sin condiciones generales a los que resulta aplicable el TRCU 2007 ( STS 18 junio 2012 , 10 marzo 2014 y 7 abril 2014 , entre otras), que viene caracterizada porque hay voluntad de contratar y, por tanto, no hay vicios en la formación de la voluntad en su sentido clásico, sino que afecta a la información recibida de forma que, siendo hábil el consentimiento para obligarse con carácter general, una determinada cláusula del contrato ha pasado desapercibida por haber sido incorporada sin la debida transparencia, de tal forma que puede conservarse el resto del contrato -caso de que de que sea posible (art. 10.1 LCGC)- conforme a la regla ' utile per inutile non vitiatur'.

Ahora bien, con independencia de la discusión de si estamos ante un supuesto de nulidad por contrariar una norma imperativa o de ineficacia funcional, lo cierto es que a tenor del art. 8.1 y 9.2 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (Ley 7/1998), modalidad bajo la que se contrató, el art. 83 TRConsumidores y Usuarios y el art. 6.1 de la Directiva 13/93 , la nulidad por contrariar las disposiciones de la Ley es de pleno derecho y, en consecuencia, definitiva e insanable, que la nulidad no puede sanarse ni por convalidación ni incluso por extinción del plazo de caducidad o el transcurso del de prescripción ya que es imprescriptible (art. 19.4 LCGC), lo que no impide que pueda convenirse sobre sus efectos ( STS núm.

205/2018, de 5 abril ).

Recordemos que el TJUE ha declarado que el art. 6.1 de la Directiva 13/1993 es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta ( TJUE 30 mayo 2013, asunto C-488/11, Caso Garavito , 21 diciembre 2016, asunto C 154/15, Caso Gutiérrez Naranjo , y la reciente 7 agosto 2018, asunto C- 96/16, Caso Banco Santander, S.A ).' En este punto el recurso se desestima.



TERCERO.- La apelación invoca la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula 5 de las escrituras de préstamo hipotecario de por tratarse de una clausula libremente pactada fruto de negociaciones individuales, que estaba perfectamente especificada y detallada, formaba parte del precio y no presentaba problemas de comprensión ni de trasparencia.



CUARTO.- Como ya dijimos en numerosas resoluciones, para resolver se ha de partir de dos hechos esenciales: la caracterización jurídica de las cláusulas discutidas como condiciones generales de la contratación; y la condición legal de consumidora de la demandante ( STS Sala 1ª, núm. 224/2017, de 5 de abril ).

La contratación se realiza bajo condiciones generales en la medida en que la cláusula cuestionada ha sido predispuesta o pre-redactada e impuesta por la entidad financiera, notas características de este tipo de contratación (art. 1 LCGC 1998). En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo núm. 265/2015, de 22 de abril , declara que para considerar que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación como el financiero no tienen el carácter de condiciones generales o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad ' es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulasque favorecen la posición del profesional o empresario'.

Sobre la abusividad de la cláusula, la STS 23 diciembre 2015 señala 'El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de trámites administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). Se atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta de dicha adquisición) a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

Si el adherente ha asumido todos los gastos al margen de las disposiciones legales o reglamentarias, procede la declaración de nulidad (art. 8-2 y 10 LCGC) y no cabe pensar que esto se aceptara en el marco de una negociación individualizada.

Por lo que debe mantenerse el pronunciamiento de la sentencia declarando abusiva la cláusula impugnada,

QUINTO.- Respecto a las consecuencias de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas en general, ha señalado el Tribunal Supremo en sus sentencias 147 y 148/2018 de 15 de marzo que la anulación por abusiva y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU) tiene como efecto la expulsión de dicha cláusula del contrato, manteniéndolo como si no hubiera existido nunca, siempre que pueda subsistir (art. 10-1 LCGC). Por lo que la cláusula de gastos debe tenerse por no puesta, pero esto no implica que automáticamente la entidad bancaria que haya predispuesto la cláusula deba asumirlos, sino que el Tribunal ha de decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, considerando si conforme a las disposiciones legales ha existido algún pago en exceso que daría lugar al reintegro.

Sobre este reintegro o restitución se cuestiona la imposición del pago de cantidades indebidamente abonada por el prestatario como consecuencia de la nulidad de la cláusula, cabe indicar que si bien este efecto restitutorio no responde propiamente a la aplicación del art. 1303 C.civil , tratándose de la nulidad de una condición general por abusiva su efecto no está regido estrictamente por las normas de la nulidad contractual del Cc. cuando se trata de eliminar los efectos de una cláusula impuesta por el predisponente.

Además, la aplicación de una Directiva de protección de Consumidores conlleva la restitución por el 'Principio de Efectividad' del Derecho de la Unión ( art. 169 TFUE ) que, según la jurisprudencia del T.J.U.E., exige que la declaración de abusividad de una cláusula derive en una medida que reestablezca la situación en que se encontraría el consumidor de no haberse puesto dicha cláusula, como es la restitución por parte del profesional de las ventajas obtenidas: Sent 6 octubre 2009 Asturcom C-40/08 ; 21 diciembre 2016 Gutierrez Naranjo C-154/15 . También nuestro Tribunal Supremo ha aplicado este principio de 'Efectividad' del Derecho Comunitario para esta clase de contratación y sus consecuencias:Sent Nº 419/2017 de 4 de julio .



SEXTO.- Existen criterios discrepantes en las Audiencias en la distribución de los gastos y, hasta tanto no se pronuncie definitivamente el Tribunal Supremo, seguimos la línea marcada por sus anteriores sentencias respecto de cada uno de los conceptos abonados por el prestatario.

Sobre la imposición del pago de los aranceles notariales y registrales al prestatario adherente, se pronunció la STS 23 diciembre 2015 , argumentando que quien tiene interés en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, pues así constituye la garantía real ( art. 1875 CC y 2.2. LH) y obtiene un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ) con la posibilidad de ejecución especial ( arts. 681 y ss. LEC ); no obstante, añade, que la aplicación de la normativa reglamentaria permitirá la distribución equitativa de dichos gastos, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta a favor del prestamista.

Las escrituras de préstamo hipotecario formalizan dos negocios jurídicos de distinta naturaleza y que gozan de autonomía sustantiva, el contrato de préstamo y el de constitución del derecho real de hipoteca.

Sin embargo, a efectos arancelarios prevalece la consideración unitaria del conjunto negocial y de ello se deriva que se aplique el arancel por un solo concepto como préstamo hipotecario: la base minutable en el préstamo hipotecario se determina atendiendo al importe global de las obligaciones que asume el prestatario y que resultan garantizadas con la hipoteca.

El art. 63 del Reglamento notarial señala que : 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulara por el arancel notarial' . De acuerdo con la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 noviembre , por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, la obligación de pago de los derechos corresponde ' a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Por su parte, conforme a la norma 8ª del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad el obligado al pago de los derechos del Registrador es ' aquella persona a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a quien haya presentado el documento, aunque en todo caso se abonaran por el presentante que sea transmitente del derecho que tenga interés en asegurar el derecho que se pretende inscribir; por otra parte, los derechos correspondientes a certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes la soliciten'.

Por consiguiente, el criterio de atribución tanto en los aranceles notariales como en los registrales es el de interés, manifestado en el caso de los notarios por el requerimiento de intervención ante el interés de otorgar escritura pública y en el del registrador por el interés en la inscripción. Hay un interés concurrente de los contratantes en el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, pues al prestatario le interesa la escritura pública para constancia del préstamo que recibe y al banco para la defensa de su crédito para su posterior inscripción en el Registro de la propiedad como trámite constitutivo de la garantía. Pero el interés principal en la inscripción es de la entidad financiera por los beneficios de todo orden que le reporta -pues así constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art.

685 LEC ). Aunque si se trata de ampliaciones de hipoteca tanto los gastos notariales como los registrales corresponden al prestatario, que es el interesado en el nuevo otorgamiento y posterior inscripción.

Una estipulación o un reparto que repercuta todos los gastos derivados de la constitución de la hipoteca al prestatario no respeta las consideraciones expuestas. Por lo que los gastos notariales deben repartirse por mitad, siguiendo lo señalado por la STS 23 diciembre 2015 -'equitativo'-, y los registrales serán a cargo del banco prestamista.

También se viene manteniendo el reparto por mitad de los gastos de gestoría, reseñando el art. 40 del D-L.6/2000 que se remite a lo pactado por las partes; pero este pacto carece de eficacia en la contratación por adhesión. Y siendo que la gestión también interesa a la entidad prestamista, tal cláusula ocasiona un desequilibrio entre las partes contratantes (art. 82.1 TRLGDCU). Conforme a estas consideraciones es correcta la sentencia que reparte este gasto por mitad.

En consecuencia, y teniendo en cuenta que la sentencia recurrida condena a la devolución de la totalidad de los aranceles notariales en la suma de 443,04€, de la totalidad de los gastos registrales (84,66€) y de la mitad de los gastos de gestoría (95,7€), procede adaptar a lo referido los gastos de notaría que se reducen a la mitad, es decir a 221,52€, manteniendo el resto de los pronunciamientos relativos a los gastos de registro (84,66€) y de gestoría (95,70€) cuya devolución se reducen a la mitad en ambos caso en la sentencia de instancia, por lo que la apelación se estima en orden a reducir en 221,52 € la cantidad a devolver por aranceles de notaria.

SEPTIMO.- Que la estimación en parte del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas a la parte recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en parte a la apelación interpuesta por el Banco de Sabadell, S.A., contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Tarragona , cuya resolución revocamos en parte y en consecuencia: 1º) Reducimos en 221,52€ la suma a restituir a la actor en concepto de aranceles notariales, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida 2º) Sin imposición de costas del recurso a la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.