Sentencia CIVIL Nº 34/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 256/2020 de 25 de Febrero de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA: 00034/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 256/20

SENTENCIA

Núm. 34/21

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA

D. JORGE CID CARBALLO

En Santiago de Compostela, a veinticinco de febrero de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000105/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000256/2020, en los que aparece como parte apelante, XESTIÓN DO SOLO DE GALICIA - XESTUR S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA RITA GOIMIL MARTÍNEZ, asistido por el Abogado D. MIGUEL PAZOS GONZÁLEZ, y como parte apelada, ELÉCTRICA LOS MOLINOS S.L. (ELEMOL), representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA, asistido por el Abogado D. MARCOS TABORA GARCÍA; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO totalmente la demanda presentada por ELECTRICA LOS MOLINOS SL contra XESTION DO SOLO DE GALICIA-XESTUR S.A. CONDENO a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de CUATROCIENTOS CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO EUROS Y SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (404.728,74 €) más los intereses legales a contar desde la fecha de interposición de la demanda de monitorio, así como al pago de las costas.

DESESTIMANDO totalmente la demanda reconvencional interpuesta por XESTIÓN DO SOLO DE GALICIA-XESTUR S.A. contra ELECTRICA LOS MOLINOS SL ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas a la reconviniente'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de XESTIÓN DO SOLO DE GALICIA - XESTUR S.A. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 11 de febrero de 2021.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es recurrida en apelación la sentencia de 28 de abril de 2020 dictada por el Juzgado de instancia nº 5 de Santiago de Compostela que estima plenamente la demanda de ELECTRICA LOS MOLINOS S,A frente a la empresa pública XESTIÓN DO SOLO DE GALICIA-XESTUR S.A (XESTUR) que resulta ser una empresa publica dependiente del Instituto Galego de la Vivienda.

Con precisión la sentencia de instancia explica que entre las partes se había suscrito un convenio surgido del proyecto de la entidad demandada para desarrollar el llamado Parque Empresarial de A Reigosa en Pontecaldelas, provincia de Pontevedra, y para que la actora acometiese las obras necesarias para dotar de las infraestructuras de suministro eléctrico necesarias al citado parque empresarial, con un convenio de fecha 30 de septiembre de 2010 por un importe total de 3.473.720,66 euros, impuestos no incluidos, de manera que se había comprometido y pagado el 90% del presupuesto cerrado.

La actora reclama el importe de 404.728,74 que faltaría por cobrar y que se corresponde con el 10% del presupuesto pactado (impuestos incluidos), lo que ha sido estimado en la instancia.

La demandada reconoce los hechos, pero sostiene en esencia que el acuerdo suscrito es nulo de pleno derecho por contravenir normas imperativas indisponibles por la voluntad de las partes, que concreta en relación con el artículo 9 del Decreto 222/2008 de 15 de diciembre por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución eléctrica, precepto que regula lo que debe entenderse por 'extensión natural de las redes de distribución'; de manera que la demandada habría pactado y pagado, de un presupuesto cerrado, el 90% de unos trabajos que por tener esa consideración, en realidad habrían de ser asumidos por la actora, de conformidad también con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico y los artículos 4 y 9 del aludido Decreto 222/2008.

Defiende como argumento en su favor que la propia actora había incluido esos trabajos en su Plan de inversión para el trienio 2012-2015 para su retribución por el Ministerio de Industria, sosteniendo la aplicación del artículo 6.3 del código civil y del artículo 1.255 del código civil, para afirmar la nulidad del acuerdo, rechazando la aplicación de la teoría de los actos propios; hasta tal punto que no sólo pide la desestimación de la demanda, sino que reconviene reclamando la devolución de lo pagado, afirmando también que se vio compelida para pactar con la actora por la urgente necesidad de disponer de suministro eléctrico para el referido parque empresarial, y ante la evidente posición de dominio de dicha empresa distribuidora.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia estima plenamente la demanda y desestima plenamente la reconvención,

Invocando el 'pacta sunt servanda' y la sorpresa de que los responsables de la demandada sostengan una posición de dominio como si se tratase de consumidores, y que lo aleguen a los diez años del convenio, se pregunta por la responsabilidad en la gestión del erario público, destacando que los correos internos entre las partes ponen de manifiesto que eran los responsables de la demandada los que apremiaban para la firma del acuerdo, exponiendo que en conclusiones, el letrado de los reconvinientes se limitó a defender finalmente la nulidad por vulnerarse normas imperativas.

En estas circunstancias, valora que para que pueda declararse tal nulidad será necesario que la vulneración de la norma imperativa aplicable resulte evidente, grosera y flagrante, y sin margen de duda.

Pero entrando en el debate sobre el concepto de 'extensión de red' cita la STS de Cataluña nº 469/2017, de 9 de junio en la que tras exponer que la regulación impone a las compañías distribuidoras asumir el desarrollo de redes dimensionadas de forma que sea posible el desarrollo vegetativo esperable a largo plazo sobre los requerimientos de suministros que naturalmente vayan surgiendo, termina explicando que en tal sentido hay que distinguir entre 'extensión natural de las redes de distribución', cuya financiación sería de cuenta de las distribuidoras, y las 'instalaciones de nueva extensión de la red', en cuyo caso la financiación de la nueva red es por cuenta del promotor que la solicite y origine, y para distinguir si estamos en un supuesto o en otro, además se atenderá a si estamos en presencia de suelo urbano o urbanizable; y termina explicando que el artículo 9.2 y 3 de la citada norma distingue dos supuestos: los suministros o ampliaciones inferiores a 100 kW en baja tensión o 250 kW en alta tensión en suelo urbanizado que cuente con las dotaciones y servicios urbanísticos definidos en el artículo 12.3 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo, supuestos en los que la extensión debe ir a cargo de la empresa distribuidora, que tendrá derecho a percibir del beneficiario la tarifa extensión. Por el contrario, en los casos de suministros superiores a la potencia mencionada o bien los que se correspondan con suelo que no esté clasificado como urbanizado, el coste debe ser asumido por el solicitante.

La Sentencia comentada expone que la materia ha sido tratada en STS Sala 3ª nº 910/2016 de 26 de abril de para hacer ver que en suelo urbano si la extensión de red surge por falta de desarrollo previo por la distribuidora de la red exigible, entonces, en suelo urbano, tanto el coste de éste como de la línea de media tensión son imputables a la empresa distribuidora de energía eléctrica cuando responden a una solicitud que refleja el incremento 'natural', o meramente vegetativo de la demanda en el suelo urbano ya consolidado, sea por la construcción de un nuevo edificio en el solar o por la sustitución del preexistente. En estas hipótesis una red de distribución bien dimensionada -siempre en el suelo urbano, repetimos, que tenga la condición de solar- ya debía contar con la suficiente capacidad (esto es, con las infraestructuras precisas) a fin de responder al incremento esperable del suministro demandado, sin que las carencias de dicha red tengan por qué ser sufragadas directamente por los usuarios, a quienes sólo corresponde afrontar el coste de las instalaciones, no de las infraestructuras, de extensión.

Con cita de la STS Sala 3ª nº 910/2016 de 26 de abril hace ver que para el desarrollo de las extensiones de redes exigidas a los distribuidores en planificación del crecimiento vegetativo a largo plazo, deben elaborar planes de inversión a cuatro años a reclamar del Ministerio de Industria, y que la diferencia entre los supuestos de extensión natural de red por cuenta de los distribuidores y las 'instalaciones de nueva extensión de la red', radica en que las primeras responden al intento de actualizar la red eléctrica existente como consecuencia del crecimiento natural de la misma (lo que la norma denomina crecimiento vegetativo), mediante la instalación de infraestructuras que las propias empresas distribuidoras contemplan como desarrollo y mejora de su red en los planes de inversión y desarrollo elaborados por ellas, sin necesidad de que se produzcan peticiones o solicitudes extraordinarias ajenas a este crecimiento natural. Por el contrario, en el caso de las 'instalaciones de nueva extensión de red 'se trata de crear nuevas infraestructuras, ajenas a este crecimiento natural de la red, que surgen por la necesidad de atender a nuevas solicitudes de suministro o ampliación de la red existente y que se configuran como un complemento no previsto inicialmente en los planes de inversión y desarrollo de las empresas distribuidoras'.

Con cita de la STS Sala 3ª nº 1273/2015 de fecha 24 de marzo, entiende que no cabe considerar que la aprobación de los planes de inversión, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley del Sector Eléctrico, tenga un efecto vinculante para el reconocimiento de la retribución que compete al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, previo informe de la Comisión Nacional de Energía.

TERCERO.-Analizando la prueba, la sentencia recurrida sostiene que según consta en el documento nº 21 de la contestación a la demanda, la calificación urbanística del suelo en el que pretendía ejecutarse dicho parque venía recogido en las Normas Subsidiarias de Planeamiento de fecha 12 de febrero de 1993 del Ayuntamiento de Pontecaldelas como 'Suelo Apto para urbanizar' y como 'Suelo no urbanizable' en una proporción de 79,18% y 20,82%, respectivamente, de manera que la promotora debía hacer previamente 'todas las actuaciones necesarias hasta la puesta en funcionamiento de los servicios urbanísticos necesarios para la transformación del suelo en urbano' (página 14 del Plano), y valora que la forma de financiación de conformidad con el artículo 9 del Decreto 222/2008, asocia dicho concepto al de 'crecimiento vegetativo' de la demanda de energía eléctrica.

Revisa entonces los dos informes periciales practicados, y explica que el informe realizado a instancias de la actora entiende que el concepto de 'crecimiento vegetativo de la demanda' es un 'concepto complejo en la medida en que pretende objetivar cuál es el incremento de la demanda de una zona de distribución que debe entenderse razonable de un año a otro, de tal manera que pueda exigirse al distribuidor que tenga preparadas sus instalaciones para dar respuesta a ese incremento de demanda, y así el distribuidor sabe qué instalaciones debe desarrollar, asumiendo su coste, que posteriormente repercutirá al sistema en su retribución'. Y añade: '...al inicio de las negociaciones (finales de 2006 principios de 2007) la potencia adscrita a la red de ELEMOL era de 24.403 KW y XESTUR le pide a ELEMOL la adscripción de una potencia de 25.400 KW (incremento del 104%) para atender al desarrollo del PE A Reigosa, promoción de nueva construcción, estimando que era evidente que ELEMOL no podía atender esta demanda con las instalaciones de que disponía al significar en la práctica una duplicación de su mercado...'.por lo que tal incremento de demanda excede el concepto de 'crecimiento vegetativo' al duplicar la demanda habitual de ELEMOL lo que obligó a ésta a desarrollar nuevas instalaciones que, a juicio del perito, conforman una 'Nueva Extensión de Red' es coste que debe asumir XESTUR como promotora del parque empresarial.

Sobre el informe del perito de XESTUR, dice que se limita a considerar las obras como 'Extensión Natural de Red' por el simple hecho de que la propia empresa ELEMOL incluyó esas obras en su Plan de Inversión 2012-2015 aprobado por la Resolución de fecha 3 de enero de 2013 de la Dirección General de Industria para su posterior retribución por el Ministerio correspondiente, pero entonces recuerda que con la resolución citada citada, tal circunstancia no es determinante, de manera que si lo que pretendiese ELEMOL fuera cobrar dos veces, sería algo ajeno a este procedimiento, y debería ser objeto de control y supervisión por los órganos administrativos correspondientes.

Con tal análisis, concluye que 'puesto que no se aprecia una vulneración flagrante y evidente de lo dispuesto en el art. 9 del Decreto 222/2008, ni de ninguna otra norma imperativa a las que alude la demandada en su escrito de contestación a la demanda al ser discutible que las obras cuyo coste ha asumido la demandada en virtud de acuerdo de fecha 30 de septiembre de 2010 puedan considerarse 'extensión natural de red', procede la estimación íntegra de la demanda y la correlativa desestimación de la reconvención'.

CUARTO.-Aunque no es objeto del recurso, hacemos constar como antecedente que ante la demanda de ELEMOL reclamando el 10% que faltaría por pagar, demanda presentada en el 19 de febrero de 2018, la demandada y después también reconviniente propuso una declinatoria queriendo hacer valer la excepción de falta de jurisdicción del orden civil, pues había planteado la cuestión ante la Jefatura Territorial del Ministerio de Industria en Pontevedra, y ante la falta de respuesta expresa, en el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Pontevedra obtuvo sentencia de fecha 27 de julio de 2017 que obligaba a la administración a pronunciarse.

La administración se pronunció desestimando su petición, pero no resolviendo la alzada, por lo que cuestión de fondo (la nulidad o no del convenio por infringir normativa imperativa) estaba pendiente de resolver en el recurso planteado ante el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Pontevedra.

El Juez de instancia resolvió en auto de fecha 12 de septiembre de 2018 confirmando la competencia de la jurisdicción civil en lo que entendía que era un problema de interpretación de un contrato entre particulares, al margen de que tuviese que tenerse en cuenta normativa administrativa, siendo el ordenamiento jurídico uno y único, y al margen de que se pudiese invocar y resolver en su caso, una eventual prejudicialidad, por estar pendiente de resolver lo oportuno en el Juzgado de lo Contencioso nº 2de Pontevedra, siendo desestimado el recurso de reposición planteado en lo correspondiente a la confirmación de la competencia del orden civil para resolver la cuestión, pues sólo se estimó dejar sin efecto las costas procesales impuestas al resolver la declinatoria.

Sea como fuere, la cuestión no se ha reproducido; y por lo demás, el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Pontevedra resolvió en sentencia de 30 de octubre de 2019, desestimando las pretensiones de XESTUR, pero por considerar que la intervención de la administración en esta materia y en función de la normativa aplicable, se limita a los supuestos en los que entre la promotora y la distribuidora existe controversia previa sobre los derechos de acometida y quien debía satisfacerlos, actuando la administración con funciones arbitrales, lo que no es el caso que se le planteaba y también ahora se plantea.

Ciertamente lo que nos ocupa no son discrepancias previas, pues existe convenio cerrado entre las partes, y cumplido en el pago de en un 90%, por lo que como se resolvió, ya no procedía la intervención de la administración con carácter arbitral.

QUINTO.-El recurso de apelación de XEXTUR se articula en tres motivos.

El primer motivo hace valer la protesta por la denegación de prueba realizada en la instancia reclamando de la adversa la justificación de los gastos acometidos para el desarrollo de la extensión de red, prueba que el juez de instancia consideró en su momento intrascendente en la medida en que se había pactado un precio cerrado.

Pero el motivo ha perdido objeto, pues la Sala acordó la práctica de esos medios de prueba desestimados en la instancia con la oportuna protesta, y en la medida en que la demandada reconviniente había introducido esos argumentos en el debate reclamando documentación a ELEMOL.

La trascendencia de la documentación presentada y su análisis, va a depender de lo que se resuelva en definitiva; pero si lo resuelto fuese confirmar la validez del convenio suscrito y no aceptar sus nulidad por infracción de nomas imperativas, entonces y como defiende la recurrida, siendo un presupuesto cerrado, no sería exigible que la actora reconvenida justificase el destino dado al dinero recibido, resultando la prueba impertinente e inútil, de conformidad con el artículo 283 de la LEC.

Lo explica la recurrida cuando sostiene que el convenio no prevé una estimación a tanto alzado pendiente de comprobación posterior, sino que es un presupuesto cerrado tal y como señala en su página 4 de 5 en la que se recoge literalmente la indicación, exigida por otra parte por la propia Xestur, según consta en el correo de su Gerente de 16 de septiembre de 2010, ya antes señalado: 'Este presupuesto es cerrado, no permitiéndose modificado alguno en relación con los conceptos valorados'.

SEXTO.-El segundo motivo se refiere a la aplicación del derecho sustantivo, pues la recurrente XESTUR sigue estimando que ha habido una errónea interpretación de la legislación aplicable y que los gastos de derivados del desarrollo de la red deben ser sufragados por la distribuidora, de manera que lo pagado sigue correspondiéndose con el resultado de un convenio que infringe normativa de orden público, y debe originar su devolución. El desarrollo del motivo de realiza defendiendo a la vez que ha habido errónea interpretación de las pruebas por el juez de instancia, en esencia en cuanto a la valoración del informe del perito de ELEMOL, Sr. Mario

El tercer motivo defiende que si el propio juez de instancia consideró que la cuestión de definir si las obras objeto del convenio constituyen o no una 'extensión natural de red' o una 'nueva red', no es sencilla en este caso y mucho menos para un órgano de la jurisdicción civil, y que no siempre es fácil distinguir uno u otro caso, dado que influyen múltiples factores, incluida la potencia energética necesaria o la calificación urbanística del suelo y las dotaciones de que contaba, no entienden porque entonces se imponen las costas procesales, en vez de estimar que la cuestión presenta evidentes y relevantes dudas de hecho y de derecho.

SÉPTIMO.-El motivo referente a la errónea interpretación de las normas sustantivas aplicables, mezclado con la errónea valoración de las pruebas, debe ser desestimado.

La primera parte del motivo está desarrollada para de alguna manera combatir las apreciaciones del juez de instancia sobre la aplicación de los principios 'pacta sunt servanda', o la teoría de los actos propios en un contrato de regulación de los derechos de acometida como el que nos ocupa, invocando que la STS Sala 3ª 402/2019 de 25 de marzo ha zanjado la cuestión, manteniendo la competencia de la jurisdicción civil en la materia, lo que antes no era claro.

Se insiste en que en la materia no rige la autonomía de la voluntad al no estar en presencia de materia disponible que permita alegar la teoría de los actos propios, y en que ello se deduce de jurisprudencia civil y contenciosa reiterada, terminando por invocar la STS Sala 1ª 710/2011 de 7 de noviembre en supuesto similar.

Se observa que la sentencia citada por la recurrente, no se refiere a un supuesto de suministro de gas, sino a un supuesto de transmisión en contrato privado de un local y expendeduría de tabacos, y es cierto que termina declarándose su nulidad sosteniendo que 'La conclusión que se deriva de esta jurisprudencia actual es la nulidad absoluta ipso iure, ex artículo 6.3 del Código civil de todo acto contrario directamente la norma imperativa o prohibitiva, aunque esté igualmente sancionada por norma administrativa', pero no parece supuesto directamente extrapolable.

La sentencia a la que en realidad se refiere el recurrente y que fue dictada en materia de suministro de gas o hidrocarburos, es la STS (Civil), de 29 de octubre de 2013, nº 670/2013, y dice lo siguiente;

Valoración de la Sala. Contrariedad de la estipulación contractual a la normativa de un sector económico regulado.

El contrato concertado por ENAGAS y GAS ARAGON se enmarca en una actividad económica, la de transporte y distribución de combustibles gaseosos por canalización, que constituye un sector de la economía fuertemente regulado. No puede aceptarse la distinción radical que la Audiencia hace entre la regulación administrativa del objeto del contrato y el Derecho civil regulador de las obligaciones y contratos, como si de dos mundos separados se tratara. El ordenamiento jurídico es un sistema y no una adición de sectores desconectados entre sí. La normativa de un sector económico regulado ha de ser tomada en consideración para decidir sobre la cuestionada validez de una estipulación contractual concertada en tal ámbito de la actividad económica.

El art. 60.1 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos , prevé que «la regasificación, el almacenamiento básico, el transporte, y la distribución tienen carácter de actividades reguladas, cuyo régimen económico y de funcionamiento se ajustará a lo previsto en la presente Ley». Se trata de actividades que, de acuerdo con el art. 1.3 de dicha ley , se ejercerán bajo los principios de objetividad, transparencia y libre competencia. Son también frecuentes las previsiones sobre varios aspectos de estas actividades que establecen el principio de no discriminación, que por otra parte está estrechamente ligado a esos otros principios de objetividad, transparencia y libre competencia en un sector regulado intensamente, como es el del sistema gasista, con algunas empresas en situación de dominio.

En lo relativo al acceso de terceros a la red básica y a la conexión a instalaciones de transporte de gas ya existentes, el art. 60.3 de la mencionada ley prevé que «se garantiza el acceso de terceros a las instalaciones de la red básica y a las instalaciones de transporte y distribución en las condiciones técnicas y económicas establecidas en la presente Ley. El precio por el uso de estas instalaciones vendrá determinado por el peaje aprobado por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos». Y el párrafo segundo del art. 67.4 prevé que «cuando las instalaciones autorizadas hayan de conectarse a instalaciones ya existentes de distinto titular, éste, o en su caso el gestor de red de transporte o el gestor de red independiente correspondiente, deberá permitir la conexión en las condiciones que reglamentariamente se establezcan». El art. 70, en varios de sus apartados, incide en el carácter regulado del acceso a las instalaciones de transporte y la previsión de desarrollo reglamentario del mismo.

Dentro de ese desarrollo reglamentario, el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, regula las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural. Su art. 6 regula los derechos y obligaciones de los transportistas, y en su apartado 3 -d establece como una de las obligaciones de los titulares de las instalaciones de transporte de gas natural, la de «facilitar la conexión a sus instalaciones por parte de otros titulares de instalaciones o de los consumidores cualificados, de acuerdo con las disposiciones que se establecen en este Real Decreto». En su art. 12, al regular la conexión del distribuidor con las redes de transporte o distribución, prevé en el inciso final del párrafo segundo del apartado 2 que «los costes que correspondan a dicha conexión serán, en cualquier caso, soportados por el distribuidor solicitante».

Asimismo, el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y establece un sistema económico integrado del sector de gas natural. En su art. 10.1.a prevé como uno de los derechos de los titulares de las instalaciones en relación con las cuales pueda ejercerse el derecho de acceso, el de «percibir la remuneración económica que la legislación establezca». A su vez, el art. 11.1.a prevé como uno de los derechos de los sujetos con derecho de acceso el de «contratar aquellos servicios de acceso a las instalaciones del sistema gasista que consideren más adecuados para sus intereses en las condiciones reguladas en el presente Real Decreto y disposiciones de desarrollo». El art. 15.1 establece que «las actividades reguladas destinadas al suministro de gas natural serán retribuidas económicamente en la forma dispuesta en el presente Real Decreto con cargo a las tarifas, los peajes y cánones».

El sistema resultante de esta regulación garantiza el libre acceso a la red básica de distribución de gas mediante el pago de tarifas de acceso, reguladas administrativamente, transparentes y no discriminatorias, mediante cuyo pago cualquier distribuidor gasístico que cumpla las exigencias legal y reglamentariamente determinadas puede conectarse a dicha red.

Ello supone que ENAGAS, como titular de una infraestructura de transporte de gas de la red básica, tiene derecho a cobrar de quien se conecte a dicha infraestructura las cantidades previstas en la normativa reguladora del sector, pero no otras.

No se trata de que exista una norma que prohíba específicamente a ENAGAS cobrar las cantidades que reclama en la demanda origen de este litigio. Es que el sistema normativo de esta actividad regulada, cuyo carácter imperativo e indisponible no es discutido, determina que solo puedan cobrarse ciertas cantidades por las actuaciones previstas en dicha regulación. El cobro de otras cantidades supondría vulnerar este sistema regido por los principios de objetividad y transparencia.

Es más, el cobro de la explotación y mantenimiento de la instalación de conexión a la demandada supondría una actuación discriminatoria que afectaría a la libre competencia entre operadores que debe presidir este tipo de actividades, cuando la propia ENAGAS ha reconocido que ha acatado el criterio de las resoluciones de la Comisión Nacional de la Energía (una de las cuales ha sido confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa) y la aplicará en la contratación futura. El art. 6.2.d de la Ley 16/1989, de 17 julio 1989, de Defensa de la Competencia , vigente cuando se concertó el contrato, en los mismos términos en que lo hace el art. 2.2.d de la Ley de Defensa de la Competencia actualmente vigente, considera constitutivo de un abuso de posición dominante prohibido por la ley la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

La reciente jurisprudencia que aborda la contrariedad a las normas administrativas de los pactos contractuales u otro tipo de acuerdos privados, recogida en sentencias como la núm. 834/2009, de 22 de diciembre, recurso núm. núm. 407/2006 , y la núm. 343/2010, de 11 de junio, recurso núm. 1331/2006 , ha considerado que el tribunal debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la nulidad del acto contrario a la Ley si la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico.

Habida cuenta de naturaleza y finalidad de la normativa reguladora del transporte y distribución de hidrocarburos, en concreto, de gas, y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de la cláusula contractual cuestionada, que vulnera el sistema de retribución previsto para la conexión a las redes de transporte de gas y supone una discriminación respecto de un determinado operador que actúa en un sector fuertemente regulado como es el del gas canalizado, la incompatibilidad de la previsión contractual cuestionada con la normativa reguladora del transporte y distribución de gas debe traer como consecuencia, por aplicación del art. 6.3 del Código Civil , la nulidad de dicha cláusula contractual, puesto que mediante la misma se establecía una tarifa discriminatoria, no regulada y por un cauce distinto al procedimiento legalmente previsto, que supone un abuso de posición dominante prohibido por la ley.

En consecuencia, la sentencia de la Audiencia Provincial, al amparar la cláusula contractual en la libertad contractual prevista en el art. 1255 del Código Civil , vulneró dicho precepto al no tener en cuenta los límites que para la autonomía de la voluntad establece este precepto legal, entre los que se encuentra la ley'.

Pues bien, hasta aquí el recurso planteado por la recurrente podría ser perfectamente estimado, en rechazo de los argumentos del juez de instancia.

No obstante debe hacerse ver que la sentencia de instancia lo que en realidad defiende es que produce asombro que la recurrente invoque posición de dominio de la adversa como si de un consumidor se tratase, pues tales argumentos parece que se manejan buscando la nulidad con fundamento en un vicio del consentimiento, y en definitiva alegando un error al pactar surgido también de la variabilidad de la normativa sectorial aplicable, resultando que siendo una mercantil promotora de origen estatal, no es fácil entender que pueda alegar desconocimiento del sector donde opera.

Son estos argumentos, que siguen siendo válidos, los que hicieron cuestionarse al juez de instancia la manera en que se manejaban los fondos públicos por sus gestores; de la misma manera que en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Pontevedra, en la que se buscaba la nulidad del mismo convenio, aunque acordó desestimar las pretensiones de XESTUR aunque sin entrar en el fondo, también acordó deducir testimonio por si ELEMOL hubiese intentado cobrar dos veces por los mismos gastos de desarrollo de la red de suministro, una vez que ELEMOL terminó incluyendo posteriormente y en el Plan de inversión 2012-2015, las mismas instalaciones de desarrollo, para que fuesen financiadas por el Ministerio de Industria.

Sea como fuere, la realidad es que el sentido de la resolución de instancia, finalmente no surge de lo hasta ahora expuesto, sino de la consideración de que el supuesto planteado es el de desarrollo de unas instalaciones que suponen una extensión de red de cuenta de XESTUR, como promotora del parque empresarial, y no una 'extensión natural de las redes de distribución' que haría responsable de los gastos de desarrollo a la distribuidora ELEMOL.

OCTAVO.-Desde el punto de vista del jurídico la recurrente invoca en su favor la STS de Galicia 484/2016 de 17 de junio de 2016 referida a la impugnación que allí hace UNION FENOSA DISTRIBUCIÓN de la resolución administrativa que le traslada la financiación del suministro al Polígono empresarial de SEQUEIROS-PORTELA. solicitado por la allí promotora Inmobiliaria Portela-Barro S. L, olvidando que en la resolución de aquel caso, como dice la propia sentencia '...la verdad es que la cuestión no puede sino trasladarse al terreno probatorio'.

Pero la citada sentencia sirve para resolver muchas cuestiones.

Desde el punto de vista jurídico, expone que de conformidad con el artículo 41.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre del Sector Eléctrico) son obligaciones de las empresas distribuidoras:

'a) Realizar sus actividades en la forma autorizada y conforme a las disposiciones aplicables, prestando el servicio de distribución de forma regular y continuó, y con los niveles de calidad que se determinen, manteniendo las redes de distribución eléctrica en las adecuadas condiciones de conservación e idoneidad técnica.

b) Proceder a la ampliación de las instalaciones de distribución cuando así sea necesario para atender nuevas demandas de suministro eléctrico, sin perjuicio de lo que resulte de la aplicación del régimen que reglamentariamente se establezca para las acometidas eléctricas'.

Y que en la modificación producida por la Ley 17/2007 de 4 julio 2007 se añadió como otra de las obligaciones de las empresas distribuidoras la siguiente: 'o) Los titulares de redes de distribución de energía eléctrica, antes del 15 de octubre de cada año, deberán presentar sus planes de inversión anuales y plurianuales a las Comunidades Autónomas en las que dichas inversiones vayan a realizarse. En los planes de inversión anuales figurarán como mínimo los datos de los proyectos, sus principales características técnicas, presupuesto y calendario de ejecución'.

El artículo 39.1 de la misma Ley impone a las compañías de distribución el deber de garantizar que la red tenga capacidad para asumir, a largo plazo, una demanda razonable de distribución de la electricidad. Asimismo, el artículo 42 del Real Decreto 1955/2000 determina que las compañías quedan obligadas a disponer redes de distribución dimensionadas con capacidad suficiente para atender la demanda, teniendo en cuenta las previsiones del crecimiento en la zona.

En este sentido y de acuerdo con lo previsto en el artículo 41.1.b) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, debe entenderse como red de distribución la destinada a varios usuarios. El dimensionamiento adecuado vendrá determinado por la clasificación y la calificación urbanística del suelo recogida en el planeamiento urbanístico aplicable, en el que se definen los usos admitidos para cada clase de suelo.

Por otra parte, en el caso de las extensiones que no puedan ser asumidas de forma directa e inmediata por la red existente, el artículo 9 del Real Decreto 222/2008 distingue dos modalidades de conexión a la red. La primera, denominada 'extensión natural de las redes de distribución', se refiere al crecimiento vegetativo según lo previsto en los planes de inversión aprobados por la Comunidad Autónoma (artículo 9.1). En este supuesto la extensión va a cargo de la compañía, sin perjuicio de la facturación al afectado los derechos ordinarios de acometida.

En el caso de las 'instalaciones de nueva extensión de la red', es decir, las no incluidas en los planes de inversión, el artículo 9.2 y 3 de la citada norma distinguen dos supuestos: los suministros o ampliaciones inferiores a 100 kW en baja tensión o 250 kW en alta tensión en suelo urbanizado que cuente con las dotaciones y servicios urbanísticos definidos en el artículo 12.3 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo supuestos en los que la extensión debe ir a cargo de la empresa distribuidora, que tendrá derecho a percibir del beneficiario la tarifa extensión. Por el contrario, en los casos de los suministros superiores a la potencia mencionada o bien los que se correspondan con suelo que no esté clasificado como urbanizado el coste debe ser asumido por el solicitante.

Las primeras (extensión natural de las redes de distribución) se configuran como los 'refuerzos o adecuaciones de las instalaciones de distribución existentes a las que se conecten las infraestructuras necesarias para atender a los nuevos suministros o la ampliación de los existentes que respondan al crecimiento vegetativo de la demanda'. Este mismo precepto considera como crecimiento vegetativo de la demanda 'el aprobado por las comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla en los planes de inversión y desarrollo de las redes propuesto por las empresas distribuidoras'. De ahí que el artículo 4 de dicha norma disponga que 'Los distribuidores serán los gestores de las redes de distribución que operen. Como gestores de las redes, serán responsables de la explotación, el mantenimiento y, en caso necesario, el desarrollo de su red de distribución, así como, en su caso, de sus interconexiones con otras redes, y de garantizar que su red tenga capacidad para asumir, a largo plazo, una demanda razonable de distribución de electricidad' asumiendo como funciones, por lo que ahora nos interesa, la de 'a) Elaborar anualmente las previsiones relativas a la demanda para un horizonte de cuatro años, así como sobre las capacidades y margen de reserva de sus redes de distribución y subestaciones. Dicha previsión se elevará al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, a la Comisión Nacional de Energía y a las comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de autonomía afectadas'.

Por el contrario, se denominan ' instalaciones de nueva extensión de red ' a las 'instalaciones o infraestructuras de red que sea necesario realizar para la atención de solicitudes de nuevos suministros o ampliación de los existentes que no responda a crecimientos vegetativos de la demanda, desde la red de distribución existente hasta el primer elemento propiedad del solicitante'.

Siguiendo la STS Sala 3ª de 26 de abril de 2016....'De este precepto se desprende que la diferencia entre ambos tipos de infraestructuras radica en que mientras que las primeras responden al intento de actualizar la red eléctrica existente como consecuencia de crecimiento natural de la misma (lo que la norma denomina crecimiento vegetativo), mediante la instalación de infraestructuras que las propias empresas distribuidoras contemplan como desarrollo y mejora de su red en los planes de inversión y desarrollo elaborados por ellas, sin necesidad de que se produzcan peticiones o solicitudes extraordinarias o ajenas a este crecimiento natural. Por el contrario, en el caso de las 'instalaciones de nueva extensión de red ' se trata de crear nuevas infraestructuras, ajenas a este crecimiento natural de la red, que surgen por la necesidad de atender a nuevas solicitudes de suministro o ampliación de la red existente y que se configuran como un complemento no previsto inicialmente en los planes de inversión y desarrollo de las empresas distribuidoras.'.

No somos capaces de revisar en que se separa la sentencia de instancia recurrida de lo expuesto en la STSJ de Galicia citada, salvo en una cuestión, pues como dice la sentencia de instancia aquí recurrida, lo que resuelva el Ministerio de Industria o el que resulte competente sobre la aprobación o no de esos planes de inversión propuestos por las distribuidoras no resulta relevante, recordando que en tal sentido se pronunció la STS Sala 3ª nº 1273/ 2015 de fecha 24 de marzo.

La STS Sala 3ª 1273/2015 de 24 de marzo revisa un recurso de una distribuidora en conflicto no con un solicitante o promotor, sino con la administración que no le reconoce el Plan de inversión propuesto, y la sentencia resuelve lo siguiente:

'En efecto, estimamos que la Sala de instancia ha incurrido en error de Derecho al determinar que en el supuesto enjuiciado resultaba aplicable el artículo 9.1 del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, lo que comporta el reconocimiento del derecho a que se incluyan en la retribución de la empresa distribuidora de energía eléctrica Electra del Llobregat Energía, S.L, para el año 2010, los costes de inversión que se acrediten en relación con la construcción de la instalación eléctrica 'Els Plans de la Sala ', pues se sustenta en la inclusión de dicha instalación en el Plan de Inversión correspondiente a las anualidades 2009-2012, sin tener en cuenta que la referida subestación, como advierte la Comisión Nacional de Energía en su Informe de 16 de diciembre de 2009, sobre el reconocimiento retributivo de la mencionada instalación eléctrica, estaba en funcionamiento con anterioridad a dicho periodo retributivo correspondiente a la anualidad de 2010, y que se había realizado para atender la demanda del suministro eléctrico del nuevo Polígono Industrial de Sallent, por lo que no cabe considerar que la aprobación de los planes de inversión, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley del Sector Eléctrico , tenga un efecto vinculante para el reconocimiento de la retribución que compete al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, previo informe de la Comisión Nacional de Energía'.

Llegados a este punto, esta Sala estima adecuado entender que lo que se resuelva debe ser consecuencia no de la teoría de los actos propios, por sorprendente que sea la conducta de la recurrente, sino de la naturaleza de las obras a ejecutar para dar suministro al Polígono en función de la normativa sectorial aplicable al tiempo del Convenio, es decir la anterior al 2010, y con independencia de que posteriormente ELEMOL haya solicitado o no la inclusión de las obras en sus Planes de inversión para 2012-2015, e incluso con independencia de lo que al respecto puede terminar resolviéndose.

NOVENO.-Se acepta también que como dice la recurrente, la normativa que debe tenerse en cuenta es esencialmente el artículo 9 del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, precepto derogado y que decía lo siguiente:

Artículo 9. Extensión de las redes de distribución

1. Se denomina «extensión natural de las redes de distribución» a los refuerzos o adecuaciones de las instalaciones de distribución existentes a las que se conecten las infraestructuras necesarias para atender los nuevos suministros o la ampliación de los existentes, que respondan al crecimiento vegetativo de la demanda. Dichas infraestructuras deben ser realizadas y costeadas por la empresa de distribución responsable de las mismas en la zona y reconocidas en la retribución correspondiente a cada distribuidor. A estos efectos, se entiende por crecimiento vegetativo de la demanda el aprobado por las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla en los planes de inversión y desarrollo de las redes propuesto por las empresas distribuidoras.

La extensión natural de las redes de distribución de la empresa distribuidora se reflejará en planes de inversión de acuerdo al art. 41 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , que serán remitidos a las comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de autonomía afectadas, para su aprobación en su caso, en el ámbito de sus competencias. Estos planes anuales de inversión serán comunicados a la Comisión Nacional de Energía, que deberá realizar un informe para el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio sobre la adecuación a las necesidades de los consumidores de dicho plan.

2. Se denominan «instalaciones de nueva extensión de red» a las instalaciones o infraestructuras de red que sea necesario realizar para la atención de solicitudes de nuevos suministros o ampliación de los existentes, que no respondan a crecimientos vegetativos de la demanda, desde la red de distribución existente hasta el primer elemento propiedad del solicitante, en las condiciones reglamentarias de seguridad, fiabilidad y calidad de servicio. A estos efectos se entenderá por solicitante la persona física o jurídica que solicita el suministro, sin que necesariamente tenga que contratar el mismo.

3. En todos los casos de instalaciones de nueva extensión de red, las condiciones técnico-económicas sobre el nivel de tensión, el punto de conexión y la solución de alimentación eléctrica para los nuevos suministros serán determinadas por el Gestor de la Red de distribución, que deberá tener en cuenta criterios de desarrollo y de operación al mínimo coste de las redes de distribución garantizando la calidad de suministro. El solicitante del nuevo suministro tendrá derecho a que la empresa suministradora le justifique las causas de elección del punto y de la tensión de conexión. En caso de discrepancia entre el solicitante del suministro y el Gestor de la Red de distribución, resolverá el órgano correspondiente de la Administración competente. A tales efectos, el Gestor de la Red de distribución deberá aplicar las normas técnicas, constructivas y de operación a tener en cuenta en dichos desarrollos, contenidas en los correspondientes procedimientos de operación de la actividad de distribución de energía eléctrica y normas particulares aprobadas por la administración competente.

Cuando las nuevas instalaciones de extensión de redes puedan ser ejecutadas por varios distribuidores existentes en la zona, la Administración competente determinará, siguiendo criterios de mínimo coste, con carácter previo a su ejecución, cuál de ellos debe asumir dichas instalaciones como activos de su red de distribución.

Las instalaciones de nueva extensión de red necesarias para atender nuevos suministros o ampliación de los existentes de hasta 100 kW en baja tensión y 250 kW en alta tensión, en suelo urbanizado que con carácter previo a la necesidad de suministro eléctrico cuente con las dotaciones y servicios requeridos por la legislación urbanística, definido según lo establecido en el art. 12.3 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo , serán realizadas por la empresa distribuidora de la zona, dando lugar a la aplicación de los correspondientes derechos de extensión siempre que no estén incluidas dentro del correspondiente plan de inversión. Las modificaciones consecuencia de los incrementos de potencia solicitados en un plazo inferior a tres años se considerarán de forma acumulativa a efectos del cómputo de potencia y serán costeadas, en su caso, por el solicitante teniéndose en cuenta los pagos efectuados por derechos de acometida durante ese periodo.

Para el resto de instalaciones de nueva extensión necesarias para atender las solicitudes de nuevos suministros o ampliación de los existentes, con base en las condiciones técnicas y económicas a las que se refiere al apartado 3 de este artículo, el coste será de cuenta de sus solicitantes, sin que proceda el cobro de derechos extensión.

Las instalaciones de nueva extensión de red que vayan a ser utilizadas por más de un consumidor y sean realizadas directamente por el solicitante, habrán de ser cedidas al distribuidor de la zona, excepto si el solicitante es una empresa distribuidora, que se responsabilizará desde ese momento de su operación y mantenimiento. Cuando existan varias empresas distribuidoras en la zona a las cuales pudieran ser cedidas las instalaciones, la Administración competente determinará a cuál de dichas empresas distribuidoras deberán ser cedidas, con carácter previo a su ejecución y siguiendo criterios de mínimo coste. El titular de la instalación podrá exigir la suscripción de un convenio de resarcimiento frente a terceros, a favor de los consumidores suministrados por dicha instalación, por una vigencia de mínima de diez años, quedando dicha infraestructura abierta al uso de terceros. Este periodo mínimo de diez años, podrá ser ampliado excepcionalmente por el órgano correspondiente de la Administración competente en casos debidamente justificados. Los referidos convenios deberán ser puestos en conocimiento de la Administración competente, acompañándose a la documentación de la solicitud de autorización administrativa de transmisión de la instalación.

4. Ante discrepancias entre el promotor y el distribuidor, las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla resolverán a los efectos del pago de los derechos de extensión'.

Del precepto que se reconoce aplicable por todos, se deduce que regulándose lo que sucede cuando hay demanda de ampliación de la capacidad de suministro y quien debe costearla, en el apartado 9.1º se regula la 'extensión natural de redes', como supuesto en el que en principio la nuevas necesidades obligan a refuerzos en la instalación ya existente, refuerzos surgidos del crecimiento natural de la demanda, vegetativo dice el legislador, es decir, de lo que era esperable y por tanto debió preverse, lo que determina que los costes de estas nuevas instalaciones sean de cuenta de la distribuidora; en nuestro caso serían de cuenta de ELEMOL.

En el apartado 9.2 se regula la 'nueva extensión de red', concebida en principio como unas instalaciones de desarrollo tan nuevas que surgen por demandas que ya no son consecuencia del crecimiento natural o vegetativo de la demanda, y por eso en principio estas nuevas instalaciones debe costearlas el solicitante o los solicitantes, es decir el promotor que genera la nueva necesidad extraordinaria; y en el caso que nos ocupa debería costearlo XEXTUR.

En estos casos, la regulación explica que la decisión de por dónde va la nueva acometida, es decir la decisión de cómo se hacen los trabajos, corresponde a la distribuidora, lo que obedece a la lógica del sistema, pues es finalmente la responsable porque aunque las nuevas instalaciones las paga el promotor solicitante, las instalaciones quedan para la distribuidora; y por ello, el solicitante puede reclamar que se le justifiquen las obras a realizar, dado que las va a pagar y no quedan en su poder, previéndose que las discrepancias las resuelva la administración, que también puede terminar decidiendo, si hay varios solicitantes, quien de ellos o como deben pagarse las obras.

En este régimen de obras extraordinarios pagadas por los solicitantes, hay una excepción, previéndose que a pesar de todo que cuando estas nuevas instalaciones sean para un suministro inferior a 100 KW en línea de baja tensión o inferior a 250 KW en alta tensión, entonces el supuesto se trata como si fuesen obras de extensión natural de red y las paga la distribuidora.

También se regula que las distribuidoras, que son las que pueden y deben conocer y prever las necesidades futuras, realicen planes de inversión futuros, que son propuestos a las Comunidades Autónomas que los aprueban, y finalmente los gastos deben ser financiados por el Ministerio de Industria; es decir, que lo que proponen y aceptan las distribuidoras, y aprueban la CC.AA, lo abona el Ministerio, lo que explica que aunque se aprueben planes de inversión ello no vincula finalmente al Ministerio.

DÉCIMO.-La recurrente invoca como primer argumento del error del juez de instancia, que la calificación como 'extensión natural de red' de las obras para dar servicio al Polígono Parque Empresarial de A Reigosa y Central de Transportes, en concreto, tanto de la 'Línea de Alta Tensión 66 kV Taboadelo - Reigosa' como de la 'Subestación Transformadora 66/20 Kv A Reigosa', se deduce de la Resolución de 3 de enero de 2013, de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Consellería de Economía e Industria, por la que se da publicidad a la aprobación de los planes anuales y plurianuales de inversión.

Pero esta Resolución, publicada en el Diario Oficial de Galicia nº 12 de fecha 17 de enero de 2013, en virtud de la cual se aprueban los Planes de Inversión 2012-2015 de la empresa distribuidora ELÉCTRICA LOS MOLINOS, S.A, sorprendente no es para planes de inversión de obras futuras, sino de obras que ya estaban dotadas en función del Convenio del año 2010 aquí discutido, y además, es resolución que simplemente da publicidad a una calificación y propuesta que no es vinculante, por lo que no se aprecia que lo expuesto tenga trascendencia a los efectos que nos ocupan.

DÉCIMO PRIMERO.-Dice la recurrente que el juez de primera instancia acude para determinar si nos encontramos ante una 'extensión natural de red' al Proyecto Sectorial del presente Parque Empresarial de A Reigosa de Ponte Caldelas (Pontevedra), aportado por esta parte como documento nº 21 de la contestación a la demanda, manifestando que pese que es cierto que en el mismo el suelo estaba calificado como 'urbanizable de uso industrial' ello no justificaría por sí solo que las obras de dotación de suministro de energía eléctrica tuvieran que ser asumidas específicamente por la empresa distribuidora, pese a que la naturaleza urbanística de suelo urbano consolidado del parque empresarial de A Reigosa resulta incontrovertible.

Frente a ello la recurrente recuerda que XESTUR fue promotora del Proyecto Sectorial del Parque Empresarial de A Reigosa en el Concello de Ponte Caldelas (Pontevedra) aprobado por Resolución de fecha 1 de septiembre de 2005 de la Dirección Xeral de Urbanismo de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia y publicada en el Diario Oficial de Galicia nº 187, de 28 de septiembre de 2005.

En aplicación de dicho Proyecto Sectorial y por imperativo legal, por la Xunta de Gobierno Local del Concello de Ponte Caldelas, en su sesión celebrada en fecha de 22 de diciembre de 2005, se aprobó definitivamente el Proyecto de urbanización del Parque Empresarial de A Reigosa de Ponte Caldelas (Pontevedra) que, a su vez, fue objeto de publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Pontevedra nº 122, de fecha 27 de junio de 2006.

Dichas obras de urbanización fueron ejecutadas por XESTUR, S.A. a través de la empresa constructora que las ejecutó, TABOADA Y RAMOS, S.L. en fecha de 30 de abril de 2010, como igualmente se ha acreditado en nuestra contestación con demanda reconvencional, por lo que resulta incuestionable la condición de suelo urbano consolidado del referido parque empresarial.

La recurrente sostiene entonces que una vez aprobado definitivamente el Proyecto Sectorial por la Dirección Xeral de Urbanismo de la entonces Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia mediante su publicación oficial en fecha de 28 de septiembre de 2005 y, a su vez, una vez aprobado definitivamente el Proyecto de urbanización del Parque Empresarial de A Reigosa de Ponte Caldelas por la Xunta de Gobierno Local del Concello de Ponte Caldelas 28 mediante su publicación oficial en fecha de 27 de junio de 2006, la empresa distribuidora ELEMOL tenía ya la obligación de incluir en sus previsiones de desarrollo de su red de distribución la demanda de suministro eléctrico del Parque Empresarial de A Reigosa en Ponte Caldelas.

Revisadas estas alegaciones de la recurrente, lo cierto es que modo alguno de la legislación citada y desarrollada y de la jurisprudencia invocada obtenemos semejante conclusión; y por el contrario, entendemos que la situación a valorar es la que concurría al tiempo del convenio de 30 de septiembre de 2010 que la recurrente suscribió y ahora cuestiona, y no la concurrente cuando la promotora comienza los trabajos de desarrollo del polígono industrial que pretende promover.

DÉCIMO SEGUNDO.-También se cuestiona en el recurso que el juez de primera instancia, para determinar el concepto de 'crecimiento vegetativo de la demanda', acuda al criterio del perito de la parte contraria, que en el acto del juicio declaró que el concepto de 'crecimiento vegetativo de la demanda' es un concepto complejo en la medida en que pretende objetivar cuál es el incremento de la demanda de una zona de distribución que debe entenderse razonable de un año a otro, de tal manera que pueda exigirse al distribuidor que tenga preparadas sus instalaciones para dar respuesta a ese incremento de demanda, y así el distribuidor sabe qué instalaciones debe desarrollar, asumiendo su coste, que posteriormente repercutirá al sistema en su retribución, y que dado el incremento de demanda solicitado por XESTUR excede del concepto de 'crecimiento vegetativo' al duplicar la demanda habitual de ELEMOL lo que obligó a ésta a desarrollar nuevas instalaciones que a su juicio conforman una 'Nueva Extensión de Red' cuyo coste debe asumir la promotora del parque empresarial.

La recurrente entiende que esta forma de definir lo que estima el perito de ELEMOL que es un crecimiento vegetativo, es una particular visión de las cosas, y que además, para ello ha alterado lo que se deduce de órdenes de desarrollo que cita, y en esencia, altera lo dispuesto en el artículo artículo 45 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministros y procedimientos de autorización de instalaciones de energía.

Cuando la Sala comprueba el tenor del citado precepto, actualmente derogado, lógicamente acude a la redacción vigente en el año 2010, fecha del convenio cuestionado y observa que su redacción era la siguiente:

'Artículo 45. Criterios para la determinación de los derechos de extensión.

1. La empresa distribuidora que haya de atender un nuevo suministro o la ampliación de uno ya existente estará obligada a la realización de las infraestructuras eléctricas necesarias cuando dicho suministro se ubique en suelo urbano que tenga la condición de solar, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Cuando se trate de suministros en baja tensión, la instalación de extensión cubrirá una potencia máxima solicitada de 50 kW

b) Cuando se trate de suministros en alta tensión, la instalación de extensión cubrirá una potencia máxima solicitada de 250 kW.

Cuando la instalación de extensión supere los límites de potencia anteriormente señalados, el solicitante realizará a su costa la instalación de extensión necesaria, de acuerdo tanto con las condiciones técnicas y de seguridad reglamentarias, como con las establecidas por la empresa distribuidora y aprobadas por la Administración competente. En estos casos las instalaciones de extensión serán cedidas a la empresa distribuidora de la zona, sin que proceda el cobro por el distribuidor de la cuota de extensión que se establece en el art. 47 del presente Real Decreto.

La construcción de estas líneas estará sometida al régimen de autorización previsto en el Título VII del presente Real Decreto para las líneas de distribución.

2. Cuando el suministro se solicite en suelo urbano que no disponga de la condición de solar de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, su propietario deberá completar a su costa, de acuerdo tanto con las condiciones técnicas y de seguridad reglamentarias, como con las establecidas por la empresa distribuidora y aprobadas por la Administración competente, la infraestructura eléctrica necesaria para que se adquiera tal condición, aplicándose, en su caso, lo previsto en el apartado anterior.

3. Cuando el suministro se solicite en suelo urbanizable de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 6/1998, su propietario, o en su defecto el solicitante, deberá ejecutar a su costa, de acuerdo tanto con las condiciones técnicas y de seguridad reglamentarias, como con las establecidas por la empresa distribuidora y aprobadas por la Administración competente, la infraestructura eléctrica necesaria, incluyendo la red exterior de alimentación y los refuerzos necesarios. En este supuesto, una vez que el suelo urbanizable ha alcanzado la categoría de suelo urbano con condición de solar, no procederá el cobro por el distribuidor de cantidad alguna en concepto de derechos de extensión, salvo que la potencia finalmente solicitada supere a la prevista en el proceso urbanizador y el distribuidor tenga que ampliar la infraestructura eléctrica ejecutada.

Los refuerzos a que se refiere el párrafo anterior quedarán limitados a la instalación a la cual se conecta la nueva instalación.

4. Cuando la empresa distribuidora obligada al suministro considere oportuno dar una dimensión a la red superior a la necesaria para atender la demanda de potencia solicitada, la empresa distribuidora costeará dicha superior dimensión. En caso de discrepancias en el reparto de costes resolverá la Administración competente.

5. En el caso de suelo no urbanizable según lo dispuesto en la Ley 6/1998 el solicitante realizará a su costa, de acuerdo tanto con las condiciones técnicas y de seguridad reglamentarias y con los límites que establezcan las leyes y el planeamiento así como con las establecidas por la empresa distribuidora aprobadas por la Administración competente, la infraestructura eléctrica para atender su suministro adquiriendo la condición de propietario de dichas instalaciones y asumiendo la responsabilidad de su mantenimiento y operación.

En este supuesto, se estará a lo dispuesto sobre instalaciones de conexión de consumidores, salvo que el titular de la instalación, respetando en todo caso las servidumbres de paso, opte por la cesión de la misma a favor de la empresa distribuidora.

6. A los efectos de los apartados anteriores, todas las instalaciones destinadas a más de un consumidor tendrán la consideración de red de distribución, debiendo ser cedidas a la empresa distribuidora de la zona, quién responderá de la seguridad y calidad del suministro, pudiendo exigir el titular de la instalación la suscripción de un convenio de resarcimiento frente a terceros por una vigencia máxima de cinco años, quedando dicha infraestructura abierta al uso de dichos terceros.

Las empresas distribuidoras a quienes hayan sido cedidas instalaciones destinadas a más de un consumidor deberán informar a la Dirección General de Política Energética y Minas, con carácter anual y durante el primer trimestre de cada año, de las instalaciones de distribución que han sido objeto de cesión y de las condiciones de la misma.

Los referidos convenios deberán ser puestos en conocimiento de la Administración competente, acompañándose a la documentación de la solicitud de autorización administrativa de transmisión de la instalación.

Cuando existan varios distribuidores en la zona a los cuales pudieran ser cedidas las instalaciones, la Administración competente determinará a cuál de dichos distribuidores deberán ser cedidas, con carácter previo a su ejecución, y siguiendo criterios de mínimo coste.

No se acierta a entender cómo entiende la recurrente que se ha vulnerado el precepto.

En el apartado 1º se regula que el suelo sea urbano y solar, y aun el caso de que el suelo afectado tenga esa calificación, si las obras requerían una capacidad superior a las previstas, siempre resulta responsable del coste de las obras el solicitante, es decir la recurrente.

En el aparatado 2º se regula el supuesto de que se trate de suelo urbano que aún no sea solar, y entonces las obras las costea igualmente el solicitante, lo que igualmente sucede en el apartado 3º cuando estamos en presencia de suelo urbanizable y se requiera una potencia que no supere los márgenes nuevamente dichos.

El apartado 4º se regula el supuesto de que la distribuidora considere necesario un desarrollo superior al solicitado, y no es el supuesto aplicable.

El apartado 5º estima que en suelo no urbanizable el solicitante realizará las obras a su costa.

El resto de apartados regulan lo que sucede cuando hay más de un solicitante, o más de un distribuidor, y expone que los convenios deben ser puestos en conocimiento de la administración competente.

DÉCIMO TERCERO.-El juez de instancia valora que según consta en el Proyecto Sectorial del susodicho parque aportado como documento nº 21 de la contestación a la demanda, la calificación urbanística del suelo en el que pretendía ejecutarse dicho parque venía recogido en las Normas Subsidiarias de Planeamiento de fecha 12 de febrero de 1993 del Ayuntamiento de Pontecaldelas como 'Suelo Apto para urbanizar' y como 'Suelo no urbanizable' en una proporción de 79,18% y 20,82%, respectivamente. Y ello no se observa que haya sido cuestionado.

Tampoco estimamos que estas conclusiones hayan sido discutidas, sino en términos tales de dar por cierto la recurrente que debe tenerse en cuenta la situación cuando en el año 2005 la promotora inicia sus trabajos de desarrollo del polígono industrial, lo que se sigue estimándose que no es lo procedente, debiendo por el contrario revisar la situación concurrente cuando en el año 2010 se firma el convenio.

Concretamente el juez de instancia, en sus libre apreciación de la prueba que no debe ser cuestionada sino cuando resulte absurda, o irracional, acepta del informe pericial de la actora que '... al inicio de las negociaciones (finales de 2006 principios de 2007) la potencia adscrita a la red de ELEMOL era de 24.403 KW y XESTUR le pide a ELEMOL la adscripción de una potencia de 25.400 KW (incremento del 104%) para atender el PE de A Reigosa promoción suya de nueva construcción. Es evidente que ELEMOL no podía atender esta demanda con las instalaciones de que disponía al significar en la práctica una duplicación de su mercado...'. Es decir, según el perito Sr. Mario, tal incremento de demanda excede el concepto de 'crecimiento vegetativo' al duplicar la demanda habitual de ELEMOL lo que obligó a ésta a desarrollar nuevas instalaciones que, a juicio del perito, conforman una 'Nueva Extensión de Red' cuyo coste debe asumir la promotora del parque empresarial.

Estas conclusiones, con reclamación de 26.400 KW y con incrementos de potencia del 104%, no están correctamente discutidas en el recurso, por lo que resolviendo en el orden civil y de conformidad con el principio dispositivo y de aportación de parte ( artículos 216 de la LEC y 456 para el ámbito de la apelación), no observamos en el recurso razones para discrepar de la valoración jurídica de la prueba realizada por el juez de instancia, y desde luego no descubrimos infracción de la normativa sectorial al resolver en el sentido expuesto, por lo que el recurso debe ser desestimado.

DÉCIMO CUARTO.-El tercer y último motivo del recurso, pretende que puesto que el propio juez de instancia ha entendido que la aplicación de las nomas sectoriales hace difícil la resolución del pleito, debe resolverse asumiendo que la cuestión generaba dudas de hecho y de derecho, lo que de conformidad con el artículo 394 de la LEC, debería dar lugar a que se resuelva sin imposición de las costas procesales.

El recurso nuevamente debe ser desestimado.

No procede confundir lo expuesto por el juez explicando la dificultad de aplicación de normas sectoriales administrativas, poco habituales para ser revisadas por los jueces del orden civil, con el hecho de que existan dudas jurídicas o fácticas, que es lo que prevé el artículo citado, no existiendo razones para apartarse de la norma general de vencimiento objetivo, por lo que el recurso debe ser plenamente desestimado.

DÉCIMO QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente ( artículo. 398 LEC) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de XESTIÓN DO SOLO DE GALICIA- XESTUR S.A, debemos confirmar íntegramente la sentencia de 28 de abril de 2020 dictada por el Juzgado de Instancia nº 5 de Santiago de Compostela en su procedimiento ordinario nº 105/2018, con expresa imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución, en legal forma a las partes, haciéndoles saber que conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, contra ella cabe recurso de casación que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.