Sentencia CIVIL Nº 34/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 559/2021 de 04 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 34/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz

Autos de Juicio Ordinario número 886/2018

Rollo de Apelación número 559/2021

En la Ciudad de Cádiz, a cuatro de enero de dos mil veintiuno

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad REXEL SPAIN, S.L. (antes ABM-REXEL, S.L.), representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Sánchez Ferrer y defendido por el Letrado Don José Luis García Álvarez, y parte apelada DON Apolonio, declarado en rebeldía, que no se ha personado en esta alzada, y DON Arturo y DON Aurelio, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Prieto Pendás y defendidos por el Letrado Don José Manuel Tierra Revuelta, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, dictó Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2020, en el Juicio Ordinario N.º 886/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de la mercantil ABM REXEL SL (anterior ABM HAGEMEYER SLU), representada por la Procuradora Doña María del Carmen Sánchez Ferrer, contra DON Apolonio, en rebeldía procesal, y contra DON Aurelio y DON Arturo, como administradores de la mercantil INSTALACIONES CAMPO DE GIBRALTAR SL, representados por la Procuradora Doña Cristina Prieto Pendas, debo absolver y absuelvo a éstos de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 20 de diciembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en primera instancia que desestima las acciones de responsabilidad por no disolver la sociedad y de responsabilidad por culpa, ejercitadas por la entidad REXEL SPAIN, S.L. (antes ABM-REXEL, S.L.), frente a Don Apolonio, Don Arturo y Don Aurelio, como administradores de la mercantil INSTALACIONES CAMPO DE GIBRALTAR, S.L., se alza en apelación la parte actora que impugna la desestimación de la acción de responsabilidad por culpa del art. 241 LSC, por estimar que ha acreditado la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que prospere la acción de responsabilidad por culpa en caso de cierre de hecho. Discrepa la apelante de la sentencia apelada que viene a desestimar esta acción al considerar que de haberse disuelto en el año 2008 la sociedad, no se hubiese podido cobrar en absoluto el crédito a favor del actor, estimado por el contrario la recurrente, que se incurre en una clara y evidente contradicción por la juzgadora ad quo, por cuanto se dice que existía un activo en 2007, pero que en el año 2008 la sociedad ya no disponía de solvencia alguna, debiendo tenerse en cuenta que, según las últimas cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil de Cádiz, en el año 2006 disponía de un activo de 807.655,16€ y en el 2007 de 588.155,81€, habiendo nacido la deuda en los años 2006 y 2007, teniendo esta deuda su vencimiento (una parte al ser pagarés), en el año 2008, resultando impagada, resultando difícil considerar que teniendo un activo de más de medio millón de euros en el año 2007, el órgano de administración viese desaparecido todo ello el 1 de enero de 2008, sin que en ningún momento se haya alegado por la parte demandada y, mucho menos probado, que la descapitalización se produjera con carácter sobrevenido, por lo que, ante la falta de cumplimiento de la carga de la prueba de conformidad con el art. 217.3 de la LEC, no se puede apreciar este hecho con los documentos obrantes en autos. Estima el apelante que en la sentencia recurrida se incurre en un error en la valoración de la prueba, ya que ha quedado acreditado, sin que ello sea controvertido: (i) la deuda existente entre el año 2006 y 2007; (ii) que el órgano de administración se encuentra constituido por los demandados desde el año 2001, como mancomunados, pasando en el año 2007 a ser solidarios; (iii) que las últimas cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil se corresponden con las del ejercicio 2007, donde consta un activo de 588.155,81€, y en el 2006, de 807.655,16 €. Y, partiendo de estos hechos, es evidente que la sociedad deudora ostentaba un activo durante el nacimiento de las obligaciones sociales con el que se podría cubrir holgadamente las mismas. Discrepa la apelante de la argumentación de la Juzgadora ad quo, que viene a decir que se omite en la demanda que, de esos 588.155,81€ que se reflejan como activo en las cuentas del año 2007, 397.877,55€ viene a corresponderse con deudores, lo que no supone un motivo para considerar que la sociedad no tiene activo, ya que, aunque una de las partidas sea la de 'deudores', continúa siendo activo. Y, además, en el supuesto de aceptar el criterio de la sentencia, se omite por completo que hay 35.135,12€ en tesorería, que no supondría cubrir el total, pero sí al menos parte de la deuda, y también se puede apreciar que existen existencias por un importe de 81.510,20€, siendo una cantidad bastante elevada con la que se cubriría casi la totalidad de la deuda, sin que conste dónde han ido el dinero y las existencias, estimando que también se incurre en error en al sentencia al considerar que los asientos referentes al inmovilizado no pueden utilizarse para poder satisfacer el crédito de los acreedores, cuando antes, al contrario, el inmovilizado tiene un valor importantísimo y, de llevarse a cabo su enajenación o subasta, podría obtenerse la liquidación suficiente como para satisfacer el crédito, o al menos, parte del mismo. Por todo ello, considera el recurrente que es evidente que en el año 2007 la sociedad tenía una liquidez con la que poder afrontar la deuda reclamada y, sin embargo, si se pone en relación con el ejercicio 2006, se puede apreciar una clara disminución del activo, lo que tendría que haber puesto en preaviso al órgano de administración sobre la dirección en la que se encaminaba, financieramente, la mercantil. Se añade en el recurso que la sociedad no presenta más cuentas desde el año 2008, por lo que viene a presumirse que el activo que se detalla en las cuentas del año 2007 ha desaparecido por completo, y prueba de ello se acredita con los siguientes hechos probados: (i) anotaciones de embargo en dos fincas propiedad de la mercantil demandada, y que fueron aportadas como documentos nº 2 y 3 de la contestación a la demanda, lo que evidencia, que ya en el año 2008 no cumplía con sus obligaciones sociales; (ii) multitud de incidencias con las Administraciones Públicas desde el año 2009, que vienen a probar la imposibilidad de notificar en el domicilio social (cierre de facto) y que la misma no podía cumplir con sus obligaciones sociales (existen embargos); (iii) notificaciones negativas en los procedimientos previos instados frente a la mercantil (que acreditan cierre de facto); (iv) Averiguación Patrimonial de las cuentas corrientes de la mercantil donde se aprecia que desde el año 2008 la misma no tenía liquidez alguna, aun cuando cerró el ejercicio con, al menos, 1.496,20 €, sin que conste su destino; (v) ejecución de la baja provisional en Hacienda en el año 2018. Acaba concluyendo el apelante que, a la vista de todo lo mencionado, no puede prosperar lo expuesto por la Juzgadora ad quo, en cuanto a que en el año 2008 la sociedad ya no disponía de liquidez, presumiendo que se produjo una insolvencia sobrevenida, sin que ello haya sido puesto de manifiesto por la parte demandada, ni tampoco se haya acreditado. Se aduce que es evidente que, a 31 de diciembre de 2007, la sociedad ostentaba una activo de más de medio millón de euros que ha desaparecido en el 2008, pero ello no ha sido sobrevenido, sino paulatino, hasta el punto de que, a 31 de diciembre de 2008, tenía en sus cuentas corrientes la cantidad de 1.496,20€, teniendo el órgano de administración la carga de acreditar el destino que se le dio al activo que se refleja en las últimas cuentas presentadas en el Registro Mercantil, en cuanto a su posición privilegiada de conocedor de la situación económica de la sociedad, invocando el art. 217 apartados 6 y 7 de la LEC, y la Sentencia nº 472/2016 del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Pleno), de 13 de julio, así como, diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, de las que colige que, en estos casos, la carga de la prueba se invierte, pasando a ser el órgano de administración el que debe de acreditar qué ha sucedido con el activo que se refleja en las últimas cuentas presentadas en el Registro Mercantil, y cuál ha sido su destino, en aras a la facilidad probatoria y, por ello, considera que la sentencia apelada no se ajusta a la fundamentación jurídica ni fáctica, ya que, como consta en los autos, con la demanda se aportó toda la documentación financiera de la sociedad a la que se tenía acceso, pero, son los demandados (ahora recurridos) los que deben de probar y acreditar el destino que le dieron al activo y, ante esta falta de actividad probatoria, la jurisprudencia expuesta presume una descapitalización de la mercantil sin acudirse a los mecanismos legalmente establecidos, produciéndose un cierre de facto que ha ocasionado un daño directo a la recurrente, porque cuando se inicia el ejercicio 2008, el órgano de administración es consciente de que ostenta una deuda con ella y pagarés que tiene que atender durante dicho año y el hecho de que no se atendieran, no es por existir disconformidades al respecto, sino, porque no se tenía liquidez alguna en el 2008 con la que afrontar sus obligaciones sociales, habiéndose podido evitar el impago si, finalizado el año 2007, o en su caso, cuando se tuvo conocimiento de la precaria situación en la que se encontraba la sociedad, se hubiese procedido a acudir a los mecanismos legales de disolución y/o liquidación de la misma y proceder así, a cubrir, si no es todo, sí parte del crédito pendiente con la actora.

SEGUNDO.-El recurso se limita, por tanto, a la impugnación de la desestimación de la acción de responsabilidad por culpa del artículo 241 TRLSC, aquietándose el apelante a la desestimación de la también ejercitada acción de responsabilidad por no disolver la sociedad. La parte apelante imputa a los administradores societarios una conducta negligente porque la sociedad que administraban asumió la obligación de pago de los créditos reclamados procediendo con posterioridad a un cierre de hecho, sin cumplir los deberes que les incumben para llevar a cabo la disolución de la sociedad y una ordenada liquidación, estimando que existían bienes que desaparecieron en el ejercicio 2008 y 2009, que les hubieran permitido cobrar la deuda, aunque fuera de forma parcial. La parte actora alega que, habiéndose iniciado varios procedimientos judiciales contra la mercantil, para reclamar los créditos impagados, no se han encontrado bienes bastantes ni fondos en dichos procedimientos, teniendo algunos bienes en 2009 que ya no constan en 2014, considerando que ha existido una actuación de los administradores con faltas de diligencia y deber de cuidado, al no cumplir los deberes legales impuestos en la legislación societaria, no se han depositado las cuentas anuales desde el ejercicio 2007 y, tampoco ha sido posible su localización en el domicilio social, siendo múltiples las incidencias de publicación en boletines oficiales, lo que se recoge en el informe de AXESOR aportado, estimando que ello determina un cierre de hecho de la sociedad, sin que se haya disuelto de forma ordenada por los demandados en perjuicio de los acreedores, causando un daño que consiste en la deuda de la actora reclamada, ya que existían algunos activos que hubieran permitido pagar algunos créditos, ya que según las cuentas de 2007 el activo total era de 588.155,81 € que ha desaparecido sin pagar deudas, estimando que concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que prospere esta acción.

En la sentencia apelada se argumenta para desestimar la pretensión de condena de los administradores societarios al pago de la deuda con base en la acción del art. 241 TRLSC en los siguientes términos:

'Ninguna de las dos partes del procedimiento han justificado la fundamentación de esta acción, ni en sentido estimatorio ni desestimatorio, teniendo solamente los datos sobre el patrimonio social que obra en el informe de AXESOR y recogiendo la demanda que el activo son 588.155,81 €, resaltando el inmovilizado, las existencias y la tesorería, pero sin recoger que 397.878 € son deudores. La parte demandada ha aportado las notas simples de las fincas registrales que fueron embargadas y consta en la información del PNJ de los procedimientos seguidos por la actora desde 2008 contra la mercantil INSTALACIONES CAMPO DE GIBRALTAR SL, que ya en estos pleitos no había bienes ni dinero para hacer efectiva las ejecuciones entre los años 2008 a 2010, y siendo a partir de esa fecha cuando constan las publicaciones en los boletines oficiales de las deudas esencialmente de la AEAT y SS.

Por ello, una disolución ordenada de la sociedad no hubiera determinado el pago al acreedor demandante, no constando la relación de causalidad, y basándose la actora esencialmente en la existencia de la deuda social, lo que es indiscutido, pero requiriéndose en para esta acción un plus de actividad probatoria orientada a la responsabilidad subjetiva del administrador. '

La acción de responsabilidad individual del artículo 241 TRLSC, frente a la responsabilidad legal por deudas del artículo 367 TRLSC, es una responsabilidad basada en la culpa, que exige un daño directo, debiendo tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª nº 472/2016, de 13 de julio de 2016, sobre el cierre de hecho sin liquidación ordenada, en la que nuestro Alto Tribunal declara que la conducta antijurídica susceptible de producir daño es la derivada de un comportamiento activo o pasivo del mismo, por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal y, que para que prospere dicha acción individual, ha de acreditarse que, de haberse realizado la correcta disolución y liquidación, el crédito del acreedor hubiera sido satisfecho. En este sentido, se argumenta en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 en los siguientes términos:

'Esta Sala viene entendiendo que la acción individual de responsabilidad de los administradores 'supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 TRLSA , y en la actualidad art. 241 LSC ), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC ( SSTS de 6 de abril de 2006 , 7 de mayo de 2004 , 24 de marzo de 2004 , entre otras). Se trata de una responsabilidad por 'ilícito orgánico', entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo' ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo ; 737/2014, de 22 de diciembre ; 253/2016, de 18 de abril ).

Como hemos vuelto a recordar en la Sentencia 253/2016, de 18 de abril :

'Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero ( SSTS 131/2016, de 3 de marzo ; 396/2013, de 20 de junio ; 15 de octubre de 2013 ; 395/2012, de 18 de junio ; 312/2010, de 1 de junio ; y 667/2009, de 23 de octubre , entre otras)'.

La demandante, ahora recurrente en casación, mediante el ejercicio de la acción individual pretende atribuir la responsabilidad del impago de sus créditos al administrador de la sociedad deudora.

Con carácter general, debemos reiterar, como hicimos en la Sentencia 253/2016, de 18 de abril , 'que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo , con cita de la anterior sentencia de 30 de mayo de 2008 )'.

No obstante, en alguna ocasión, la Sala ha admitido que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que suponía para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad (por ejemplo, la Sentencia 261/2007, de 14 de marzo ).

Para ajustar de forma más adecuada el ejercicio de la acción individual en estos casos de cierre de hecho, resulta conveniente realizar algunas matizaciones en relación con el daño directo y la relación de causalidad.

2. En primer lugar, no debe obviarse que la acción individual de responsabilidad presupone, en contraposición con la acción social de responsabilidad, la existencia de un daño directo al tercero que la ejercita (en este caso un acreedor). Al respecto, sirva la distinción que respecto de una y otra acción se contiene en la sentencia 396/2013, de 20 de junio :

'La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. [...]

'La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). [...]

'La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).

El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: '[n] o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos ' (énfasis añadido).

'Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. [...]

'Como resumen de lo expuesto, cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o incluso su desaparición de hecho, la acción que puede ejercitarse es la acción social del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores.'

De acuerdo con la reseñada distinción lógica, para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito.

3. En este contexto, como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril ).

4. En nuestro caso, la demanda no se limita a fundar la responsabilidad del administrador demandado respecto del impago de los créditos de la demandante en la falta de disolución y liquidación de la sociedad deudora. Aduce que el cierre de hecho iba ligado a una demora en la exigibilidad de los créditos de la demandante, mediante la emisión de unos pagarés, y la desaparición de los activos de la sociedad, que ha impedido la satisfacción de los créditos del demandante.

Como hemos dejado constancia en el primer fundamento jurídico, consta acreditado que la sociedad Cepys cesó en su actividad, cuando menos al comienzo del año 2009, tal y como se afirma en la demanda y no ha quedado contradicho por el demandado, que era quien tiene mayor facilidad para acreditar lo contrario. Durante el año 2008, la sociedad demoró el pago de las deudas que tenía con la demandante, mediante la entrega de unos pagarés que vencían a final de año, y que resultaron impagados.

El administrador demandado no ha procedido a la disolución de la sociedad ni a la consiguiente liquidación de sus activos. Y el propio administrador, en su contestación, reconoce que la sociedad tenía cuatro vehículos susceptibles de ser embargados. Por lo que, cuando menos estos bienes debían haber sido liquidados, para hacer pago de las deudas sociales.

Frente a la alegación contenida en la demanda de que el administrador no ha procedido a la liquidación ordenada de los activos de la sociedad y que ello ha impedido el cobro de los créditos de la demandante, máxime cuando se demoró su exigibilidad mediante la emisión de unos pagarés que resultaron finalmente impagados, correspondía al administrador justificar que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo.

Si partimos de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, y consta que existían algunos activos que hubieran permito pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante.

En consecuencia, resulta procedente la estimación la acción de responsabilidad y condenar al administrador demandado al pago del perjuicio sufrido por la demandada como consecuencia del cierre de hecho de la sociedad deudora, que ha supuesto el incumplimiento de los deberes de liquidación ordenada de la sociedad. Perjuicio que, en este caso, a falta de prueba en contrario, viene representado por el importe de los créditos que, como consecuencia de aquel ilícito orgánico, la demandante no pudo cobrar.'

En el presente caso, de la prueba documental obrante en autos, ha quedado acreditado que las deudas se contrajeron entre 2006 y 2007, aunque los pagarés vencieron el 20 de marzo y el 20 de junio de 2008, habiendo sido reclamados en un juicio ordinario y dos procesos cambiarios. Consta la falta de depósito de cuentas de la sociedad en el Registro Mercantil a partir del ejercicio 2007, según la certificación aportada por la parte actora (documento 2 de la demanda), siendo éstas las últimas depositadas. En las cuentas anuales de 2007 el activo total era de 588.155,81 €, constando un inmovilizado de 69.954,38 €, unas existencias de 81.510,20 €, una tesorería de 35.135,12 € y deudores por importe de 397.878 €. Constan igualmente incidencias de créditos con las Administraciones Públicas (informe de Axesor), a partir de 2009, con publicaciones en Boletines Oficiales que evidencian la imposibilidad de notificación a la sociedad. Los administradores personados en la contestación a la demanda reconocen que la sociedad se vio inmersa en la crisis económica a partir de 2008. Es más, en las contestaciones a la demanda reconocen que todos los bienes y propiedades de la mercantil fueron embargados judicialmente, sobre todo por entidades financieras, reconociendo y acreditando con los documentos 2 y 3, en concreto, el embargo de la finca registral NUM000 de la Línea de la Concepción por el Banco de Andalucía acordado por resolución de 9 de junio de 2008 y de la finca registral NUM001 de Algeciras por el Banco de Andalucía por resolución de 10 de junio de 2008, alegando que tras solicitar nota simple actualizada de la finca registral NUM000 han constatado que se procedió a su venta. Asimismo, de la documental aportada resulta también un embargo de la finca NUM001 a favor de la entidad LÓPEZ BAENA, S.A. de 28 de noviembre de 2008. Constan igualmente intentos fallidos de notificaciones a la sociedad en los procedimientos iniciados por la parte actora en el domicilio social. De las averiguaciones patrimoniales aportadas como documento nº 3.18 a 3.21 resulta que la entidad no dispone de fondos y que disponía a fecha de 2009 de determinados bienes con los que hacer frente a sus deudas y que desaparecen a partir de 2014. Los embargos practicados en ejecuciones en 2008 evidencian, como sostiene la parte actora, que ya en el año 2008 no cumplía con sus obligaciones sociales y, reconocen un embargo de sus bienes, por lo que hemos de presumir que ya en dicho ejercicio la sociedad se encontraba incursa en causa de disolución, sin que por los administradores societarios, ante la falta de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, se haya desvirtuado.

Partiendo de los anteriores hechos que se estiman probados, esta Sala discrepa de la valoración probatoria realizada en la instancia. La parte actora, hoy apelante, siguiendo la doctrina jurisprudencial de la STS de 13 de julio de 2016, ha desplegado una importante actividad probatoria, dentro de la disponibilidad que tenía, para acreditar tanto el cierre de hecho, como demuestra con la imposibilidad de practicarse notificaciones a la sociedad en el domicilio social en los procedimiento instados por dicha parte y por las publicaciones en Boletines Oficiales por las Administraciones Púbicas, como la existencia de bienes que hubieran podido permitir satisfacer siquiera de forma parcial sus créditos, al menos cuando finalizó el ejercicio 2007, según las cuentas anuales aportadas, y también constan bienes embargados en 2008, y determinados bienes en 2009, sin que, por el contrario, ello haya quedado desvirtuado por la parte demandada pese a la mayor facilidad probatoria, que no ha acreditado, como le incumbía, que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la parte demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo, prueba que no se ha practicado. En este sentido, constando al menos dos fincas en 2008, la parte demandada no ha acreditado las vicisitudes de los embargos de dichas fincas y de las ejecuciones, ni que de haberse llevado a cabo una liquidación ordenada en lugar de ejecuciones singulares, no hubiera podido cobrarse el crédito de la parte actora

Por tanto, aplicando la doctrina de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016, estimamos que la parte actora ha cumplido con el esfuerzo argumentativo y probatorio suficiente para que pueda prosperar la acción de responsabilidad por culpa por impago de deuda al acreedor, fundada en el incumplimiento de los deberes en orden a la disolución y/o concurso y liquidación de la sociedad, en concreto, por haberse acreditado, dentro de su disponibilidad probatoria, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente, ya que constan bienes y derechos de crédito a favor de la sociedad acreedora tanto en las cuentas anuales de 2007, como en los años 2008 y 2009, por lo que procede estimar la demanda interpuesta por estimación de esta acción de responsabilidad por culpa, condenando a los administradores demandados a abonar a la actora - cuya legitimación estimamos acreditada de acuerdo con la argumentación de la sentencia apelada-, a abonar la cantidad reclamada en concepto de principal de 86.610,98 €, más las cuantías que se devenguen, en concepto de intereses y costas procesales contra la mercantil INSTALACIONES CAMPO DE GIBRALTAR, S.L. en el procedimiento cambiario nº 882/2008 tramitado por el Juzgado Primera Instancia nº 4 de Algeciras, Ejecución 2354/2009, en el procedimiento ordinario nº 460/2008 del Juzgado Primera Instancia nº 3 La Línea de la Concepción y en el procedimiento cambiario nº 1398/2008 Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Algeciras, Ejecución nº 458/2009, conforme a las tasaciones de costas y liquidaciones de intereses que se practiquen en dichos procedimientos, con imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada.

TERCERO.-Habiendo sido estimado el recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Sánchez Ferrer, en nombre y representación de la entidad REXEL SPAIN, S.L. (antes ABM-REXEL, S.L.), contra la Sentencia de 9 de noviembre de 2020 del Juzgado de lo Mercantil N.º Uno de Cádiz, en el Juicio Ordinario nº 886/2018, debemos acordar y acordamos revocarla y, acordar en su lugar, estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad REXEL SPAIN, S.L. (antes ABM-REXEL, S.L.) frente a Don Apolonio, Don Arturo y Don Aurelio, y condenar a los demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIEZ EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (86.610,98 €), más las cuantías que se devenguen, en concepto de intereses y costas procesales contra la mercantil INSTALACIONES CAMPO DE GIBRALTAR, S.L. en el procedimiento cambiario nº 882/2008 tramitado por el Juzgado Primera Instancia nº 4 de Algeciras, Ejecución 2354/2009, en el procedimiento ordinario nº 460/2008 del Juzgado Primera Instancia nº 3 La Línea de la Concepción y en el procedimiento cambiario nº 1398/2008 Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Algeciras, Ejecución nº 458/2009, conforme a las tasaciones de costas y liquidaciones de intereses que se practiquen en dichos procedimientos, con imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.