Sentencia Civil Nº 340/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 142/2013 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00340/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 142/2013

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 340 de 2014

En LOGROÑO, a treinta de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 897/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 142/2013, en los que aparece como parte apelante, 'TORROBA Y BORONDO, S.A.'representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA PILAR ZUECO CIDRAQUE, y como partes apeladas, 1.- DON Patricio , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA VIRGINIA CASTILLO DOÑATE y asistido por el Letrado DON FRANCISCO RUIZ BLASCO; y 2.- DOÑA Angelina , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA BLANCA GOMEZ DEL RIO, y asistida por el Letrado DON JAVIER GOMEZ GARRIDO, siendo Magistrado Ponente DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24-1-2013 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño (f.-534-539) en cuyo fallo se recogía lo siguiente:

' Estimar la demanda interpuesta por Patricio y Angelina frente a Torroba y Borondo S.A, y en consecuencia se acuerda:

1º.- La disolución de la mercantil Torroba y Borondo S.A,.

2º.- La apertura del periodo de liquidación.

3º.- Se designan liquidadores de la sociedad a los integrantes del Consejo de Administración actual.

Y todo ello con imposición de las costas a la parte demandada...'.

Se respondía con tal fallo a demanda presentada por Patricio y Angelina en la que interesaban tales pronunciamientos en atención a las circunstancias por las que atravesaba la mercantil que la hacían incurrir en causa de disolución.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia las partes por la representación procesal de Torroba y Borondo S.A, , se presentó escrito solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recuso de apelación.

Interpuesto el recurso se dio traslado del mismo a la contraria para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, formulando a su vez oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia.

En el escrito de interposición del recurso (f.- 542-544) se hacía referencia, en esencia, por la parte recurrente a infracción de lo establecido en el art. 365 y 366 de la Ley de Sociedades de Capital en relación al requisitos de previa convocatoria de la Junta de Accionistas, e inclusión en el orden del día; infracción de lo establecido en el art. 365 y ss de Ley de Sociedades de Capital y de la jurisprudencia sobre la existencia de causa legal de disolución por pérdidas en base a un balance de carácter provisional; infracción por inaplicación del art. 9 Ley nº 16/2012 de 27 de diciembre en relación a la inexistencia de fondos propios negativos, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia en la que se:

'... revoque la sentencia recurrida y desestime la demanda formulada por los actuares ahora apelados frente a mi representada, absolviendo a la misma de las peticiones efectuadas, con expresa imposición de costas a los mismos' .

En la oposición al recurso interpuesto se opuso la representación procesal de Patricio y de Angelina (f.-556-563 y 565- 567), alegando las consideraciones que consideraron oportunas, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia confirmando al de instancia con imposición a la contraria de las costas procesales.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, fue designado Magistrado-Ponente D. RICARDO MORENO GARCIA, fijándose para deliberación, votación y fallo el día 6-11-2014.

CUARTO.- En al tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la alegación referida a la infracción de lo establecido en el art. 365 y 366 de la Ley de Sociedades de Capital en relación al requisitos de previa convocatoria de la Junta de Accionistas, e inclusión en el orden del día.

Sostiene la recurrente que el actor carece de legitimación activa para solicitar la disolución judicial al no haber intentado previamente que fuera la junta de socios la que se pronunciara sobre la existencia de la causa de disolución

El motivo debe ser desestimado.

Nuestro sistema impone a los administradores de las sociedades de capital una serie de obligaciones, entre los cuales y cuando la sociedad incurre en pérdidas que determinan la concurrencia de causa legal de disolución, la de promover la liquidación por el procedimiento societario, o, alternativamente, promover la adopción de acuerdos dirigidos a remover la causa de disolución y reconstruir el patrimonio social o, en su caso, reducir el capital social restableciendo el equilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio, con la necesaria publicidad que ello conlleva (en la anterior regulación art. 262.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y art. 105.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y hoy 365 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).

En lo que ahora interesa es evidente que el art. 365 LSC establece claramente que la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la Junta General para lo cual los administradores deberán convocar la misma en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución, añadiendo en su párrafo segundo que ' Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente'.

Por su parte el art. 366 LSC indica que ' 1. Si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad'.

Esto es lo que ocurre en este caso, en que la demandante solicitó la convocatoria de junta general para acordar la disolución, con lo que está más que sobradamente cumplido el requisito de solicitud de convocatoria de la junta del art. 366 LSC pues consta que tras el conocimiento vía documental adjunta a mail de la situación de la mercantil (f.-78 y ss) en el que se convocaba igualmente a Junta para renovar el Consejo de Administración, como '... paso previo para que el consejo decida acerca de la presentación de concurso de acreedores...' se remitió burofax de fecha 14-7-12 (f.-85 y ss) así como por conducto notarial (f.- 90 y ss) en los que interesaba:

' 1º.- Exposición y análisis de al situación patrimonial y económica de la sociedad , y adopción de las medidas legales pertinentes', así como se interesó en la convocatoria de Junta de fecha 31-7-2012 a la ' Exposición y análisis de al situación patrimonial y económica de la sociedad , y adopción de las medidas legales pertinentes'y en el Acta de la Junta celebrada a 31-7-2012 no se aprobó ni la presentación del concurso por la Junta ni que se instara por el Consejo de Administración y el punto referido a la 'Exposición y análisis de la situación patrimonial y económica de la sociedad y adopción de las medias legales pertinentes' quedó en una discusión (Acta f.- 60 y ss) con reproches y en la que se aludía, sin mayor especificación, a la realización de un activo sin identificar el supuesto adquirente u otros datos y circunstancias.

Criterio que se ha indicado por diversas resoluciones, como son, entre otras la SAP Madrid de 18-7-2014 (Secc.28ª, Rec. 761/2012 ) en la que se recoge la evolución del criterio interpretativo al indicar que:

"... este tribunal bajo la vigencia de la derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ya indicó en sus sentencias de 17 de junio de 2008 y 13 de julio de 2012 que no cabía confundir el régimen establecido en orden a promover la disolución judicial por los socios en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas con el modo en que dicha cuestión aparece disciplinada por el artículo 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada

Añadíamos en las referidas resoluciones que: 'En efecto, ambos preceptos establecen imperativamente a cargo de los administradores sociales la obligación de convocar junta general con fines disolutorios en el plazo de dos meses desde que concurra la respectiva causa de disolución, y ambos contemplan asimismo la posibilidad de que cualquier socio solicite dicha convocatoria . Pero, pese a la similitud que presenta su redacción, dichos preceptos difieren en un matiz que resulta fundamental a los efectos que ahora nos ocupan. En efecto, el Art. 105-3 L.S.R.L . únicamente supedita el otorgamiento de legitimación para el ejercicio de la acción judicial correspondiente al dato aséptico de que la junta no haya sido convocada (supuesto al que asimila los de falta de celebración de la junta convocada y los de falta de adopción del acuerdo de disolución por parte de la junta convocada y celebrada) pero no lo condiciona a que haya mediado previa solicitud por parte del socio interesado, eventualidad esta que en al apartado 1 solamente contempla como una mera posibilidad. Por lo tanto, se podrá discutir en el seno del proceso judicial si concurre o no la causa de disolución invocada, pero, caso de apreciarse su concurrencia, resulta indiferente que previamente se haya solicitado o no la convocatoria de junta cuando en tal caso se trataría de una carga que ineludiblemente pesa sobre el administrador y sin que para ello deba mediar estimulación o instancia alguna de los socios. En cambio, sobre la base de un esquema similar, el Art. 262-3 L.S.A . supedita el otorgamiento de esa misma legitimación para instar judicialmente la disolución a que 'la junta solicitada no fuese convocada...', redacción a partir de la cual sí cabe sostener que la ley está exigiendo, como presupuesto del ejercicio de la acción, la existencia de aquella previa solicitud que en el apartado 2 se contempla como una mera facultad de los accionistas. Y debe tenerse en cuenta al respecto que, según resulta comúnmente admitido en el terreno doctrinal y jurisprudencial, y, por obedecer a dos tipos de realidades societarias diferentes, la Ley de Sociedades Anónimas no desempeña el papel de derecho supletorio respecto de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, dejando naturalmente a salvo los supuestos en los que esta se remite puntualmente a aquella en relación con la regulación de materias específicas. Así lo pone de relieve la propia Exposición de Motivos de la L.S.R.L. en la que se nos indica que 'La pretensión de ofrecer un marco jurídico adecuado para esta forma social exime de introducir en la ley la previsión del derecho supletorio aplicable, cuya inutilidad e insuficiencia habían sido reiteradamente denunciadas bajo la vigencia del derecho anterior. Ciertamente, en algunas materias, el texto legal reproduce -a veces, con precisiones técnicas- determinados preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas, o contiene remisiones a concretos artículos de la misma. Pero ni esta ley, ni cualquier otra mercantil especial, tienen el carácter de derecho supletorio...'.

Pues bien, el artículo 366 .1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital reproduce, en lo que aquí interesa, la redacción que antes contenía el artículo 105.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , por lo que no existe motivo alguno para separarnos del criterio mantenido bajo la vigencia de dicha ley que, por otra parte, se ha extendido a ambos tipos de sociedades.".

Siguiendo el anterior criterio debe desestimarse el motivo alegado.

SEGUNDO.- Respecto de la alegación referida a la infracción de lo establecido en el art. 365 y ss de Ley de Sociedades de Capital y de la jurisprudencia sobre la existencia de causa legal de disolución por pérdidas en base a un balance de carácter provisional.

La recurrente pretende vincular la obligación de convocatoria así como la existencia de causa legal de disolución por pérdidas a la existencia de cuentas anuales, requisito que no está previsto legalmente.

El artículo 365 LSC impone a los administradores, en presencia de una causa de disolución, el deber de convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución.

Por un lado cabe señalar que el trámite de conocimiento por parte de los Administradores de la concurrencia de la causa legal de disolución no se corresponde con el de la formal realización de las cuentas y en tal sentido cabe citar SAP Alicante de 8-3-2013 (Secc. 8ª, Rec 26/13 ) en la que se recoge que:

" Es verdad que a lo relativo a la determinación del momento en que existe la causa legal de disolución, originando la obligación de los administradores de promover la disolución, se han propuesto dos soluciones, la que propone que se atienda al momento en que se producen las pérdidas y son conocidas o se han debido conocer por los administradores y, en segundo lugar, la que propone que se tome en consideración el momento en que, finalizado el ejercicio social, los administradores formulan las cuentas anuales.

La jurisprudencia se ha inclinado por la primera, el efectivo conocimiento, que no implica de forma absoluta, por lo que veremos, la exclusión de concurrencia de dicha circunstancia al tiempo de la formulación de cuentas.

En efecto, la STS de 30 de octubre de 2000 ha señalado que el dato decisivo para efectuar el cómputo de los dos meses no se puede reconducir de modo absoluto al momento en que se conoce el resultado de las cuentas anuales sino que se ha de contemplar en relación con el conocimiento adquirido o podido adquirir con la normal diligencia exigible a todo administrador social -art 225 LSC- acerca de que se da una situación que lleva a que el patrimonio social sea inferior a la mitad del capital social.

La más actual de 17 de marzo de 2011, abundando lo anterior, señala ' La posición de esta Sala sobre la fecha inicial del cómputo del plazo bimensual previsto en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas ha sido sintetizada en la sentencia 460/2010, de 14 de julio , y aparentemente oscila entre la que sostiene que debe contarse desde el momento en que los administradores 'conocieron o pudieron conocer ' la situación de desequilibrio patrimonial ( sentencia 986/2008, de 23 de octubre ), y la que mantiene que el cómputo debe iniciarse cuando 'fue conocida' la situación económica sostenida en la 977/2000, de 30 de octubre, pasando por la que fija el dies a quo en la fecha en la que el administrador 'no podía ignorar' la grave situación de descapitalización de la sociedad , afirmada en la sentencia 766/2002 de 18 de julio .

20. Ahora bien, como tenemos declarado en la sentencia 680/2010, de 10 de noviembre , las divergencias indicadas no pasan de ser una simple apariencia fruto del necesario casuismo de la respuesta al caso concreto, ya que, como sostienen, entre otras muchas, las sentencias 1219/2004, 16 de diciembre , 986/2008, de 23 de octubre ; y 14/2010, de 12 de febrero , día inicial del cómputo de los dos meses para la convocatoria de la Junta de la sociedad es aquel en que los administradores efectivamente conocieron la concurrencia de causa de disolución , o en que la habrían conocido de ajustar su comportamiento al de un ordenado empresario, entre cuyos deberes figura el de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad , a tenor de lo dispuesto hoy en el artículo 225.2 de la Ley de Sociedades de Capital , y en la fecha en la que se desarrollaron los hechos en el artículo 127.2 de la Ley de Sociedades Anónimas ' .

Pues bien, y asumiendo dicha doctrina no podemos tomar, a la vista de las circunstancias concurrentes, el momento de formulación de cuentas como el dies a quo desde el que fijar el momento de concurrencia de causa de disolución a los efectos tanto de fijar la anterioridad o posterioridad de las obligaciones reclamadas como de la correspondiente al administrador para convocar la Junta o promover el concurso en caso de insolvencia de la sociedad .

Las circunstancias a que hacemos referencia derivan de la obligación que el administrador tenía de confeccionar balances de comprobación - art 28 CCo - que se abunda, como bien pone de relieve el demandante, con el cumplimiento de las obligaciones tributarias que imponen, en cumplimiento de las obligaciones fiscales, un conocimiento puntual del estado financiero de la sociedad y, desde luego, desde la necesidad de tener por obligación cumplida la de la diligencia empresarial de conocimiento del estado de la empresa para operar económica, comercial y financieramente sobre ella. La modificación de los factores comerciales y su incidencia en los económico-financieros -que se exponen por cierto por la administración concursal- ponen de relieve el necesario y puntual conocimiento que el administrador debía tener para enfrentar el ejercicio con las condiciones cambiantes en negativo que se iban produciendo.">.

En tal sentido la STS de 30-10-2000 indica:

"... el dato decisivo para efectuar el cómputo del plazo de dos meses (del art. 262.5) no se puede reconducir de modo absoluto al momento en que se conoce el resultado de las cuentas anuales, sino que se ha de contemplar en relación con el conocimiento adquirido, o podido adquirir (con la normal diligencia exigible a un administrador social, art. 127.1 LSA ), acerca de que se da una situación en la que el patrimonio social es inferior a la mitad del capital social....".

En igual sentido la SAP Valencia de 21-6-2003 (Secc.6ª, Rec. 291/03 ) y las que cita.

Por otra parte debe señalarse que la causa invocada apreciada en la sentencia apelada es la existencia de pérdidas que han dejado reducido el patrimonio neto a menos de la mitad del capital social. (363.1.e, LSC) lo cual, a efectos de carga probatoria, pese a ser un hecho constitutivo de la pretensión, art. 217.2 LEC , y que implicaría que la carga de prueba corresponde a la parte actora, no puede olvidarse que la existencia de la causa de disolución social es un hecho interno a la vida de la sociedad, que conlleva implica que la facilidad probatoria para la demandada, por disponibilidad y facilidad probatoria, derivada de proximidad a las fuentes de prueba, ( art. 217.7 LEC ), lo que debe conllevar a una valoración amplia de los indicios generales de prueba que le sea susceptible de aportar a la parte.

El capital social de la mercantil según sus estatutos es de 463.972.-euros (art. 5, Estatutos Sociales).

Y en el presente supuesto la información que suministra la propia mercantil consta que las últimas cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil lo son las correspondientes al ejercicio 2009 (f.-22) y así como también que del mail de fecha 8-6-2012 con la documentación adjunta (f.-78-84) en la que se recogen las perdidas y ganancias y del que se desprende que los fondos propios ascendían a la cantidad de -525.648,7.-euros a fecha 31-5-2012 y de669.955,41.-euros a fecha 3-8-2012 (f.-103 y ss).

Es evidente por tanto que, vinculada la cifra de capital social con la ratio del patrimonio neto, se produjo el desfase entre ambos parámetros, originándose una situación legal de disolución.

TERCERO.- Respecto de la alegación referida a la infracción por inaplicación del art. 9 Ley nº 16/2012 de 27 de diciembre en relación a la inexistencia de fondos propios negativos.

La cuestión debe darse como resuelta en atención a los fundamentos contenidos en el anterior apartado.

Se pretende que en atención a la regulación indicada se va a proceder por la sociedad y en atención a la existencia de un importante activo patrimonial a la actualización de balances y que se determinará que no existe causa legal de disolución.

Poco cabe señalar al respecto puesto que se debe dictar la resolución sobre al base del material aportado a las actuaciones no sobre el posible material probatorio que se confeccionará sobre la base de actuaciones futuras de la sociedad, respecto de lo cual cabe señalar que en el procedimiento no consta concretamente el bien en cuestión, situación de cargas del mismo, ni si es de aquellos que es susceptible de actualización, ni si se encuentra en plazo, ni si existió aprobación de la Junta para realizar la actualización, etc.

Es decir no existe prueba alguna salvo meras alegaciones sobre un activo patrimonial.

Razón por la cual y sobre la base de las mismas consideraciones recogidas en los apartados anteriores, se desestima el motivo alegado.

CUARTO.- Por lo referido a las costas procesales ocasionadas en esta instancia y de conformidad con lo establecido en el Art. 394 y 398 LEC , procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de, contra la sentencia de fecha 24-1-2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido bajo número 897/2012, del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 142/2013 debemos confirmarla y confirmamos.

Procede la imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.