Sentencia Civil Nº 340/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 592/2014 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 592/2014 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1024/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 30 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 340

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a cinco de noviembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1024/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona, a instancia de Germán y Adelina contra Catalunya Banc S.A, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y por la parte actora por vía de impugnación contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de julio de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

'Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ferrer Pons, en representación de D. Germán y Dª. Adelina , contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.',DECLAROel incumplimiento por parte de 'CAIXA DE CATALUNYA' (hoy, 'CATALUNYA BANC, S.A.') de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la firma de las órdenes de suscripción de títulos de deuda subordinada de fechas 11 y 15 de junio de 2009, de la cuenta de valores NUM000 (docs. nº 1 y 2 de los acompañados a la demanda).

En consecuencia,CONDENOa la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' a abonar a la actora la cantidad dediez mil noventa euros con siete céntimos de euro (10.090,07 Â?). A dicha cantidadse deberán restar las cantidades netas que los demandantes hayan percibido como remuneraciones, intereses o rendimientos como consecuencia de los contratos a los que se refiere este proceso.

A la cantidad objeto de condena le serán de aplicación losinteresesmoratorios del artículo 1108 del Código Civil devengados desde la fecha de recepción de la reclamación extrajudicial que se ha acreditado en las actuaciones (27 de agosto de 2013) hasta la fecha de esta resolución; y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta Sentencia hasta el completo pago.

Todo ello con imposición decostasa la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, así como la parte actora por vía de impugnación, mediante sus escrito motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de noviembre de 2015 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la.Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de CATALUNYA BANC,S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 18 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1024/2013.

La sentencia apelada estimó sustancialmente la demanda presentada contra la ahora recurrente a instancia de D. Germán y de Dª Adelina mediante la que se ejercitaba acción dirigida a obtener el resarcimiento del daño patrimonial, que cifran los actores en la suma de 10.090,07.-euros, derivado del incumplimiento contractual que imputan a la demandada, CATALUNYA BANC.S.A., incumplimiento que vendría integrado por la falta de prestación por parte de la demandada de información adecuada y suficiente con motivo de la suscripción por los demandantes, en fechas de 11 y 15 de junio de 2009, de títulos de deuda subordinada de la octava emisión por un valor nominal total de 45.000.-euros.

Así, tras declarar la concurrencia de dicho incumplimiento, condena a la entidad bancaria abonar a la a los actores la suma reclamada de 10.090,07 Â? ordenando detraer de dicha suma las cantidades netas que los demandantes hayan percibido como remuneraciones intereses o rendimientos como consecuencia de los contratos de autos.

Precisa también que a la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses moratorios el artículo 1108 del CC devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial habida el 27 de agosto de 2013, sin perjuicio de aplicar los intereses del artículo 576 de LEC .

Todo ello con expresa imposición de costas a la demanda dada la estimación sustancial de la demanda que aprecia.

Frente a dicha resolución se alza, en primer lugar, CATALUNYA BANC, que apela la misma alegando en síntesis que: (i) que no existe incumplimiento de los deberes legales de información ni culpable ni doloso imputable a la apelante; (ii) que no existe nexo causal entre el daño sufrido por los demandantes y la conducta de la entidad bancaria, (iii) que el contrato de compraventa de deuda subordinada es perfecto, estaba jurídicamente consumado y, además, ha sido confirmado por la actora con sus actos posteriores; (iv) que la demandante procedió a vender las acciones canjeadas con posterioridad, de manera voluntaria y (v) la improcedencia de detraer solo el rendimiento neto de las cantidades percibidas por los actores.

En suma, la representación de CATALUNYA solicita que, con estimación del recurso, se desestime en su integridad la demanda inicial de las actuaciones con imposición a los actores de las costas causadas en la instancia.

Los actores, ahora apelados, se oponen al recurso interpuesto de contrario, solicitan que la sentencia se confirme en lo que se refiere a la condena del principal reclamado, si bien impugnan a su vez dicha sentencia por cuanto consideran que no se debe practicar retención alguna de la suma reclamada como principal.

SEGUNDO.-Partiendo de los anteriores antecedentes, y tras la revisión en esta alzada de la prueba practicada, debemos considerar acreditados los siguientes hechos, que conviene recordar:

1º- Los actores, D. Germán y Dª Adelina , actualmente jubilados, adquirieron deuda subordinada de la demandada, de su 8ªemisión. En concreto, (i) en fecha 11 de junio de 2009 suscribieron 50 títulos por valor de 25.000.-euros; y (ii) el día 15 de junio de 2009 suscribieron otros 40 títulos por valor de 20.000.-euros (se acompañan a la demanda las órdenes de compra como docs. nº 1 y 2)

Así, el importe de la inversión ascendió a la suma de 45.000.-euros, y se indica que provenía de una indemnización por jubilación del Sr. Germán , hecho que no ha sido contradicho ni desvirtuado.

2º.- Los demandantes ostentan la condición de consumidores y, a los efectos de la normativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV), tienen la consideración de clientes minoristas.

3º.-Fueron los empleados de la entidad bancaria demandada quienes ofrecieron el producto a los actores, recomendando la suscripción de deuda, presentándolo como un producto conservador de alta rentabilidad; en este sentido se pronuncia el testigo, D. Ambrosio , (mins. 4:36; 4:48 y 12:39 y ss), que era el director de la sucursal de CATALUNYA BANC (antes Caixa Catalunya), que se ocupó de la comercialización de la deuda subordinada a los demandantes.

El testigo manifestó que el Sr. Germán era cliente habitual de la sucursal, y a la cuestión de si le 'recomendaba' la suscripción de determinados productos, manifestó que le 'orientaba', admitiendo que no era un inversor arriesgado (min. 2:50)

4º.-Los actores recibieron como documentación de la operación la libreta de movimientos y las órdenes de compra efectuadas (las que se acompañan a la demanda, antes reseñadas.) . El mismo testigo manifestó que no recordaba si les había facilitado el folleto informativo de la emisión de los títulos suscritos (min. 8:58). Igualmente reconoció que no había informado expresamente a los actores del riesgo de pérdida total de la inversión, pese a ser consciente el testigo de su posibilidad, al considerarlo improbable en el momento de la contratación (min. 14:05 y ss.)

5º) En el año 2013, por razón de la crisis económica, se produjo la intervención del FROB que impuso el canje obligatorio de los títulos adquiridos por acciones de la entidad demandada, que ya supuso un quita respecto de la inversión inicial; posteriormente los actores aceptaron la oferta pública de adquisición realizada por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) y, sin renunciar a reclamar la diferencia, el día 18 de julio de 2013, vendieron sus acciones por la suma de 34.909,93.-euros (vid. doc. nº 1 de la contestación a la demanda, folios 102 y ss.), esto es, con pérdida respecto del capital invertido de 10.090,07.-euros, que es la suma que se reclama.

TERCERO.-A la vista de los anteriores datos, debemos avanzar que compartimos con el juez de primer grado la apreciación de que la entidad bancarias demandada, aquí apelante, incurrió en un claro incumplimiento de las obligaciones informativas que le incumbían en el proceso de contratación por los actores de los títulos de deuda subordinada al que hemos hecho referencia.

En cuanto a las razones que sustentan esta apreciación debemos remitirnos a los razonamientos expuestos por el juez a quo, cuyas acertadas y exhaustivas argumentaciones suscribimos, y solo haremos ciertas precisiones en orden a contestar a las alegaciones de la recurrente.

En realidad, en esta alzada, el principal objeto de controversia atañe a los efectos que se derivan de dicho incumplimiento. Este es el pronunciamiento sobre el que ambas partes, esto es, tanto la demandada apelante, como los propios actores que impugnan la resolución de instancia solo en cuanto a este extremo, muestran posturas contrarias, obviamente por razones contrapuestas, a la solución adoptada por la resolución recurrida.

Sin perjuicio de volver posteriormente sobre la cuestión de la extensión de los efectos de la acción resarcitoria, examinaremos, en primer término, si queda acreditado el incumplimiento contractual que se imputa a la demandada y que constituye el fundamento de la indemnización que se impetra, es decir, si CATALUNYA BANC incumplió o no sus deberes de legales de información a los demandantes en la contratación de la deuda subordinada.

A este respecto, en esta alzada la recurrente insiste en negar que asesorara a los adquirentes pues entre sus obligaciones ni estaba ni se pactó la prestación de un servicio de asesoramiento financiero.

En este orden de cosas es necesario tener en cuenta que, atendiendo a los criterios recogidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 y conforme resulta de la doctrina recogida en la STJUE de 30 de mayo de 2013 (dictada con ocasión de un swap pero extrapolable al supuesto de autos), debe englobarse dentro del asesoramiento financiero a toda recomendación realizada por la entidad financiera de suscribir un instrumento financiero (como sin duda lo es la deuda subordinada) 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público', doctrina seguida también por las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 .

En el supuesto de autos es claro que la adquisición de deuda subordinada por el Sr. Germán y su esposa fue fruto de una recomendación del banco, que fue quien tuvo la iniciativa y quien propuso a los anteriores la inversión. Como hemos señalado al enunciar los hechos que consideramos acreditados, así lo reconoce incluso el director de la sucursal bancaria que negoció la contratación impugnada con los demandantes.

En segundo lugar se deben señalar las notas características de la deuda subordinada y de la normativa que le es aplicable.

Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Las obligaciones subordinadas se emiten conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio y se refiere a ellas el articulo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009.

Comparten con las participaciones preferentes la definición de 'híbrido financiero', entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de concurso de acreedores la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes.

Obedecen al propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros. Son productos de renta fija a largo plazo que conllevan un alto riesgo pues, del mismo modo que sucede con las participaciones preferentes, no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos y dependen directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si la entidad financiera no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas, el inversor no obtiene el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

De esa configuración y del régimen regulador aplicable se derivan, como hemos tenido ocasión de exponer reiteradamente en supuestos similares, dos consecuencias jurídicas fundamentales que resultan relevantes en el presente caso.

La primer de ellas es que permite calificar la adquisición de participaciones preferentes como contrato 'complejo' desde un punto de vista legal, es decir, no sólo como consideración doctrinal o judicial.

La segunda consecuencia jurídica de la aplicación de las citadas normas a este tipo de contratos determina la exigibilidad a quien los ofrece en el mercado de las especiales obligaciones informativas que se prevén en tales textos legales y que, en líneas generales, tienden a imponer a las entidades que ofrecen estos productos financieros una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo ( TS), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad, no bastando, para tener por cumplida esta obligación de información, con la posibilidad de acceso- pues no consta que fueran efectivamente entregados- a los folletos, trípticos o fichas de descripción del producto.

Abundando en esta idea, la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 (cuya doctrina es seguida por otras posteriores) indica expresamente que esa complejidad y la asimetría de la relación del inversor de carácter minorista y las entidades financieras determinan la exigencia de una especial protección; necesidad de protección que, como señala la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 26 de marzo de 2015 ( S. 16ª) 'se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar' .

En el caso de autos, como resulta de los hechos que hemos considerado acreditados con reseña de los elementos probatorios que justifican esta consideración, es el director de la sucursal bancaria que comercializó el producto quien manifiesta no recordar que entregara a los demandantes el folleto informativo de la emisión- que tampoco hubiera permitido a los actores hacerse una idea completa de las características del producto por las razones que ya indica el juez a quo- y, además, admite que no informó de la posibilidad de pérdida total de la inversión.

Por otra parte, coincidimos también con el jugador de instancia en que la información tampoco puede derivarse de la documentación aportada indudablemente entregada (básicamente las órdenes de compra) pues en ellas no consta mención alguna a las características del producto; antes al contrario, como ya se indica en la resolución recurrida, se conforma como un producto 'prudente', no se menciona el hecho de que se trata de un producto a perpetuidad y de las consiguientes eventuales dificultades de liquidez que dicho producto entrañaba, datos que era necesario suministrar para que los adquirentes tomaran una conciencia cabal del producto que se les ofrecía, y no consta que se haya hecho así.

A partir de las consideraciones precedentes, consideramos que CATALUNYA BANC no justifica, antes al contrario, el cumplimiento de su obligación de suministrar a los actores una información suficiente en ningún momento de la relación contractual ni tampoco adecuada al perfil de los adquirentes.

Por lo tanto, entendemos que queda plenamente acreditado el incumplimiento de las obligaciones de información que la demandante imputa a CATALUNYA BANC, cuya conducta debe reputarse contraria a las más elementales exigencias derivadas del principio de buena fe, constituyendo tal incumplimiento un hecho fuente de responsabilidad de la entidad bancaria apelante.

CUARTO.-De hecho, la apelante, reiterando un argumento ya esgrimido en supuestos análogos al presente, cuestiona la existencia de relación causal entre el incumplimiento que se le imputa y el perjuicio económico reclamado por la actora.

Sobre esta cuestión nos remitimos y suscribimos los completos razonamientos recogidos en la citada SAP Barcelona de 26 de marzo de 2015 , que son los siguientes:

'Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 -que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

El argumento carece de viabilidad.

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya - necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc , entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya , predecesora de Catalunya Banc , muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la Sra. (..) entre los años 2008 y 2010 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de participaciones preferentes y deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada'.

QUINTO.-Alude también la recurrente a lo que denomina 'actos contradictorios' efectuados por la actora, invocando la teoría de los actos propios.

Tampoco puedo acoger tal argumento pues, como tenemos dicho, el hecho de que el cliente haya percibido rendimientos y solo se queje de la incorrecta información cuando conoce las consecuencias adversas de su inversión, y de cuya posibilidad o eventualidad, por muy remota que se estimase, ni siquiera fue advertido, solo pone de manifiesto que fue entonces cuando conoció su error provocado por tal déficit de información.

Tampoco cabe apreciar un efecto convalidante o confirmatorio ni en el canje impuesto por el FROB ni en la venta a pérdidas de las acciones tras dicho canje impuesto por el FROB. Dichos comportamientos, el primero de ellos, impuesto administrativamente sin que sea exigible de la actora que recurriese dicho acto, más que revelar una voluntad de ratificar un negocio, lo que ponen de manifiesto es la voluntad de minimizar, en la medida de lo posible, los efectos económicamente negativos del negocio concertado sin la información suficiente y, desde esta perspectiva, consideramos que no se dan los requisitos para vincular en la manera que pretende la recurrente a la actora a sus propios actos (ex. arts. 111.8 del Código Civil de Catalunya y art. 7 del CC ), resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 16 de septiembre de 2004 o de 28 de septiembre de 2009 ), que rechaza la pertinencia de aplicar la doctrina de los propios actos a los supuestos de 'error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ya que 'el conocimiento viciado es notoriamente incompatible con la exigida intención manifiesta' que requiere dicha doctrina.

SEXTO.-Por último, debemos analizar la extensión del daño derivado de dicho incumplimiento, cuestión que, como hemos avanzado, se plantea tanto en el recurso de apelación que formula la representación de CATALUNYA BANC como en la impugnación de la sentencia promovida por los demandantes.

Para una mayor claridad expositiva recordaremos, limitándonos a enunciarlas, las posturas enfrentadas.

El juzgador de instancia consideró (FJ 8º) que la cuantificación del perjuicio venía dada por la suma no reintegrada a los actores del total capital nominal invertido, esto es, la cantidad aplicada como quita al proceder a la venta de las acciones al FGD; ese importe asciende a la suma de 10.090,07.-euros, cantidad de la que le juzgador ordena suma detraer las cantidades netas que los actores han percibido como intereses o remuneraciones de los productos, a cuantificar, conforme a tales bases, en ejecución de sentencia y, asimismo, condena al pago de los intereses del art. 1.108 del Código Civil desde la recepción del reclamación extrajudicial acreditada que tuvo lugar el día 27 de agosto de 2013.

En la sentencia, además, se razona que no puede eludirse esa detracción de los rendimientos obtenidos en vista de que durante ese tiempo el capital podría haberse invertido en otros productos sin riesgo, pues ello entrañaría un reclamación por lucro cesante que no se ha impetrado.

CATALUNYA BANC defiende en su recurso que, de la suma reclamada en la demanda inicial, se deben detraer los rendimientos brutos obtenidos, no solo los netos, pues el importe neto finalmente percibido por los actores resulta de haberse descontado las retenciones a cuenta del IRPF sobre los rendimientos de capital inmobiliario a cuyo pago estaban obligados los demandantes, siendo que la entidad bancaria apelante se limita a hacer el pago a la administración tributaria, pago que, en la medida en que debe considerarse útil para los actores, debe entenderse válidamente realizado por el banco ( ex. Art. 1.163.2 CC ).

En sentido opuesto, la representación del Sr. Germán y de la Sra. Adelina , mediante su impugnación se oponen a la detracción de los rendimientos obtenidos, tanto considerados en bruto como en neto, pues estiman que esa restitución implicaría un enriquecimiento injusto para CATALUNYA BANC señalando, además, que con ello se retribuye el perjuicio derivado de la imposibilidad de obtener alguna rentabilidad del dinero invertido.

Llegados a este punto, consideramos que los perjuicios causados a los actores no se ven reintegrados con la mera recuperación del capital invertido, pues ello sería equivalente a considerar que dicho capital hubiera estado inmovilizado durante todo el transcurso de la inversión y no se satisfaría la expectativa de rentabilidad que legítimamente esperaban obtener; entendemos que la reclamación por este concepto no precisa de una petición desglosada en la demanda, como tampoco se especifica que el resto se reclame en concepto de daño emergente, sino que debe entenderse comprendida dentro del total reclamado en donde no se efectúa detracción alguna en razón de los rendimientos obtenidos.

Así las cosas, en defecto de cualquier otro parámetro, consideramos que no cabe detraer las sumas percibidas en tal concepto. En todo caso, ese eventual parámetro alternativo para fijar la rentabilidad dejada de obtener correspondería indicarlo y justificarlo a la entidad bancaria por un principio de facilidad y disponibilidad probatoria, ya que siendo profesional del ramo le era posible proponer, justificar su adecuación y aportar sus propios contratos de otros productos financieros más seguros, tales como depósitos, que hubieran generado una rentabilidad, quizá más baja, pero adecuada a los caracteres de la inversión que los actores se proponían realmente realizar.

SÉPTIMO.-Por último debemos examinar la alegación contenida en el recurso de apelación de CATALUNYA BANC con respecto a la condena en costas de la primera instancia que le impone la resolución recurrida.

A nuestro juicio dicha alegación debe ser rechazada pues: (i) dudas de hecho no se dan; antes bien, la mayoría de los hechos sobre los que pivota el debate (emisión y adquisición de emisiones de deuda, perfil de los demandantes, canje y venta posterior..) resultan acreditados por indiscutidos.

Y (ii) tampoco concurren dudas de derecho en cuanto, sobre la base de los hechos probados y proyectada sobre el supuesto de autos la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, lo cierto es que, como hemos expuesto, concurren argumentos claros para el éxito de la acción resarcitoria ejercitada.

OCTAVO.-Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUYA BANC,S.A. se deben imponer a dicha entidad bancaria las costas de esta alzada derivadas de su recurso ( ex. art. 398 LEC ). Sin embargo, no cabe hacer expresa imposición en relación con las costas derivadas de la impugnación promovida por la representación de D. Germán y de Dª Adelina , que acogemos

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. y estimando la impugnación promovida por la representación de D. Germán y de Dª Adelina , ambas contra la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 30 de los de Barcelona en autos de Juicio Ordinario número 1024/2013 de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCARMOS PARCIALMENTE la expresada resolución dejando sin efecto el pronunciamiento que se contiene en la misma por el que se ordena detraer de la suma principal objeto de condena, 10.090,07.-euros, las cantidades percibidas pon los demandantes como remuneraciones, intereses o rendimientos como consecuencia de los contratos a los que se refieres este proceso, MANTENIENDO Y CONFIRMANDO los restantes pronunciamientos en el modo en que vienen acordados.

Todo ello con expresa imposición a la recurrente, CATALUNYA BANC,S.A., de las costas procesales causadas en esta alzada derivadas de su recurso y sin hacer expresa imposición de las costas derivadas de la impugnación promovida por la parte actora.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.