Sentencia Civil Nº 340/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 549/2014 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0133202

Recurso de Apelación 549/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid

Autos de Liquidación Sociedades Gananciales 1360/2010

APELANTE:D./Dña. Benjamín y otros 3

PROCURADOR D./Dña. PABLO HORNEDO MUGUIRO

APELADO:D./Dña. Julieta

PROCURADOR D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA

D./Dña. Manuela

PROCURADOR D./Dña. JUAN LUIS NAVAS GARCIA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESÁREO DURO VENTURA

D. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D. ALVARO RUEDA TORTUERO

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Liquidación Sociedades Gananciales 1360/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid a instancia de D. Benjamín , Dña. Rebeca , D. Eusebio y Dña. Silvia como parte apelante, representado por el Procurador D. PABLO HORNEDO MUGUIRO contra Dña. Julieta , representada por el Procurador D. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA y Dña. Manuela representada por el Procurador D. JUAN LUIS NAVAS GARCIA como partes apeladas; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/05/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ALVARO RUEDA TORTUERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/05/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'1.- El inventario del activo y el pasivo de la sociedad de gananciales existente entre Don Benjamín y Doña Rebeca , disuelta al fallecimiento del primero, debe quedar conformado en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución.

2.- No se disponen medidas especiales sobre la administración y disposición de dichos bienes, que no han sido solicitadas por ninguna de las partes, sin que se revele situación concreta alguna que exija su adopción.

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- Firme que sea la presente resolución, pasen los autos al Secretario judicial a los efectos previstos en el artículo 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Benjamín , Dña. Rebeca , D. Eusebio y Dña. Silvia , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes contrarias que formularon oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene su origen en la resolución subsiguiente al incidente de inclusión/exclusión de bienes previsto en el art. 809 de la LEC suscitado a propósito de la diligencia de inventario para la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales que regía el que fuera matrimonio formado por el fallecido, D. Benjamín y Dña. Rebeca , y que se desarrolla dentro del más amplio y universal procedimiento de división judicial de la herencia causada por aquél y que instan, con arreglo a lo dispuesto en el art. 782 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , Dña. Julieta y Dña. Manuela , hijas de un primer matrimonio formado por D. Benjamín y la ya fallecida Dña. Consuelo , contra Dña. Rebeca , esposa supérstite del segundo matrimonio de D. Benjamín , y contra los hijos habidos del mismo, Dña. Silvia , D. Benjamín y D. Eusebio .

Para mayor claridad de lo así presentado, pasamos a extractar la cadena secuencial de hechos históricos que actúan de antecedentes necesarios para la resolución del recurso, omitiendo todo aquello que no resulta de utilidad para dicho fin. Así, como relaciona la recurrida:

D. Benjamín contrajo matrimonio con Dña. Consuelo .

De dicho matrimonio nacieron Dña. Julieta y Dña. Manuela .

Dña. Consuelo falleció el 25 de noviembre de 1980 habiendo otorgado testamento a favor de su esposo D. Benjamín y de sus hijas.

De las operaciones particionales de la herencia de Dña. Consuelo destaca que la causante lega a D. Benjamín el pleno dominio del tercio de libre disposición, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria e instituye herederas universales de todos sus bienes a sus hijas.

De todos los bienes adjudicados a D. Benjamín el 75% fue en pago de su mitad de gananciales y el 25% restante en pago del legado sobre el tercio de libre disposición.

En pago de su legado y de la mitad del caudal ganancial, se le adjudican a D. Benjamín cinco bienes inmuebles, entre ellos: Piso NUM000 de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, parcela nº NUM002 en 'Entretérminos, Guadarrama (Madrid) parcela nº NUM003 en ' URBANIZACIÓN000 ' Guadarrama (Madrid), correspondiendo el 25% de los cinco activos a la cuota parte correspondiente al legado del tercio de libre disposición

Tras el fallecimiento de Dña. Consuelo , D. Benjamín contrajo segundo matrimonio con Dña. Rebeca , de manera que como consecuencia de lo dispuesto en los arts. 968 a 980 del Código Civil , D. Benjamín se constituía en reservista de los bienes que adquirió de Dña. Consuelo por testamento a favor de las reservatarias, o beneficiarias de la reserva legal, Dña. Julieta y Dña. Manuela .

Sigue indicando la resolución recurrida que D. Benjamín pese a la reserva legal que le gravaba , procedió a transmitir los bienes anteriormente relacionados (Piso NUM000 de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, parcela nº NUM002 en ' Entretérminos, Guadarrama (Madrid) parcela nº NUM003 en ' URBANIZACIÓN000 ' Guadarrama (Madrid)) no así de los otros dos que permanecieron en su patrimonio al tiempo de fallecer (evento que tuvo el 24 de febrero de 2007, después de otorgar testamento a favor de su esposa Dña. Rebeca a quien legó el tercio de libre disposición el tercio de mejora a los hijos habidos de este segundo matrimonio, Dña. Silvia , D. Benjamín , y D. Eusebio , instituyendo herederos por partes iguales a sus cinco hijos (Dña. Julieta , Dña. Manuela , Dña. Rebeca , D. Benjamín , y D. Eusebio ).

Finalmente, Dña. Consuelo , Dña. Manuela deducen ante el Juzgado de Primera Instancia solicitud de división judicial de la herencia de su padre D. Benjamín , contra la viuda supérstite de éste, Dña. Rebeca y sus hermanos Dña. Silvia , D. Benjamín , y D. Eusebio .

Sin embargo, la sentencia de primera Instancia dedica el tercer antecedente de hecho a aclarar que por providencia de fecha 22 de junio de 2012 se determinó que 'el único inventario cuya formación procedía en esta fase del procedimiento era el de la sociedad legal de gananciales D. Benjamín y Dña. Rebeca , por cuanto la elaboración del inventario en la división de la herencia de D. Benjamín correspondería al contador-partidor que fuera designado en su día', resolución que ha devenido firme al no haber sido recurrida.

En la sentencia que se impugna y por lo que al caso importa, la Juzgadora declara, tras la celebración de juicio verbal resolutorio del incidente de inclusión de bienes y derechos en el haber ganancial, primero , que uno de los bienes relacionados en el inventario formulado por la representación de Dña. Consuelo , Dña. Manuela , consistente en la finca urbana NUM001 vivienda letra DIRECCION001 , situada en la planta NUM004 de la C/ DIRECCION002 nº NUM005 de Madrid , debe calificarse como bien de naturaleza ganancial por no existir prueba concluyente que desvirtúe la presunción de ganancialidad de los bienes conforme a lo dispuesto en el art. 1.361 del C.Civil . Y segundo, que el importe obtenido por D. Benjamín con la transmisión del Piso NUM000 de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, la parcela nº NUM002 en ' URBANIZACIÓN000 , Guadarrama (Madrid), y la parcela nº NUM003 en ' URBANIZACIÓN000 ' Guadarrama (Madrid), han de quedar integrados como pasivo de la sociedad de gananciales al tratarse de bienes de naturaleza privativa, desde el momento que el producto de su enajenación no consta se hubiese reinvertido en otros bienes (privativos por sustitución), debiendo entenderse que quedó incorporado a la sociedad de gananciales de ese segundo matrimonio.

SEGUNDO.- La representación de Dña. Rebeca , Dña. Silvia , D. Benjamín , y D. Eusebio , formulan recurso de apelación contra el fundamento de derecho segundo apdo 9 del activo, que es el referido en primer lugar, en el anterior parágrafo, por error en la valoración de la prueba e infracción por aplicación indebida de los previsto en el art. 1.324 del C.Civil e infracción por no aplicación de lo prescrito en el art. 1.346.3º del C.Civil , por cuanto el Juzgado considera que no ha sido desvirtuad la presunción de ganancialidad del inmueble sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM005 NUM004 de Madrid. Y ello, por cuanto consta, por la documental aportada (escritura de compraventa, documento privado de compraventa precedente y testificales del padre de Dña. Rebeca , D. Leon y Dña. Rebeca ) que el inmueble fue adquirido con contrato privado por Dña. Silvia con carácter previo al matrimonio, y que los pagos se realizaron con dinero privativo de ésta gracias a la generosidad de una tía suya de la que provenía el metálico para hacer frente a los pagos. Figura asimismo en escritura pública, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1.324 del C.Civil la confesión de D. Benjamín declarando la naturaleza privativa del inmueble a favor de su esposa Dña. Silvia .

Pues bien, el motivo debe ser estimado. Es cierto como apunta la apelada que como señala una reiterada Jurisprudencia, la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia favorecido por el principio de inmediación; por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Como recuerda la STS de 23 de mayo de 2013 , la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional en su labor de interpretación del artículo 24 de la CE , ha establecido que concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta equivocado a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración - sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre -.

Y en este caso, a la luz de la doctrina expuesta y examinada la prueba practicada, debemos disentir de las apreciaciones efectuadas por la Juzgadora de Instancia. En la sentencia recurrida se declara que la confesión del esposo de Dña. Rebeca en torno al carácter privativo del bien litigioso, y por tanto el efecto casi tasado que dicha declaración efectuada en instrumento público tiene a efectos probatorios con arreglo a lo dispuesto en el art. 1.324 del Código Civil , ha quedado desvirtuado en una valoración conjunta del acervo probatorio , para dar así paso al principio general de presunción de ganancialidad consagrado en el art. 1361 del Código Civil .

Con base en la doctrina recogida en la St del TS de fecha 29 de noviembre de 2006 , cuya fundamentación jurídica damos por reproducida al tiempo que la hacemos nuestra, se debe entender que como recuerdan resoluciones como la Sentencia TS núm. 847/2001 de 25 septiembre , la prevalencia confesoria que el artículo 1324 establece, efectivamente no es absoluta y cabe prueba en contrario, pruebas que han de ser eficaces y contundentes, como declaró la sentencia de 18 de julio de 1994 . No cabe duda que lo confesado por uno de los cónyuges confiere titularidad no sólo inter partes, sino erga omnes, con la excepción de los acreedores y los legitimarios, caso este último en el que nos encontramos, al tener la determinación del haber partible efectos directos y evidentes en las cuotas legitimarias de las hijas habidas del primer matrimonio, bastando para operar la excepcionalidad a la regla valorativa contenida en aquel precepto, que la exclusión de un bien del patrimonio hereditario tenga potencialidad para burlar los derechos del heredero forzoso.

La Juzgadora de Primera Instancia aquilata según las circunstancias concurrentes al tiempo de la operación de compra y según las explicaciones proporcionadas por la propia Sra. Rebeca y de sus familiares en el acto de la vista, la credibilidad o fiabilidad de la confesión otorgada por D. Benjamín en la escritura pública de compraventa de fecha 11 de noviembre de 1983, para concluir en la escasísima posibilidad de que aquélla con 21 años al tiempo de contraer matrimonio con D. Benjamín (hecho que tuvo lugar en fecha 23 de diciembre de 1981 - fol 950 de actuaciones-) , siendo auxiliar de enfermería y cobrando entre 20.000 y 30.000 pesetas al mes (según parece recordar Dña. Silvia ) pudiere haber desembolsado una entrada a cuenta por importe de 1.552.500 pesetas, para luego abonar en unos plazos realmente ajustados, tres restantes pagos por importes de 1.966.500 euros, 1.552.500 euros y 1.190.250 euros en fechas de 15 de enero de 1982, 25 de marzo de 1982 y 25 de octubre de 1982. La explicación a ello no es otra sino que fue una tía, sin descendencia, quien abonó dichas sumas por cuenta de su sobrina, sin embargo no se aporta documentación alguna que acredite la retirada de fondos de cuenta alguna, ni justificantes de ingresos o abonos. En el escrito de apelación aduce sin embargo, extemporáneamente, que Dña. Daniela , que así se llamaba la tía de Dña. Silvia que había financiado a coste cero la adquisición del inmueble, y hoy fallecida, tenía muchos papeles guardados, y entre ellos en una caja parecían estar los recibos de Rebeca , comprobando que se trataba de los justificantes de ingresos y traspasos que acreditan la adquisición de la vivienda en el mes de octubre de 1981 y posteriormente, hasta el pago total de la misma, Dña. Silvia disponía de patrimonio privativo suficiente para hacer frente a los pagos del inmueble , pero como ya advertimos, se trata de una alegación extemporánea que debió haber se traído al acto de la vista oral.

Se podría argumentar que las solicitantes o promotoras del presente expediente no resultan beneficiadas por la excepción al principio de prueba tasada del ya mentado artículo, por cuanto no resultarían perjudicadas en el importe de su legítima.

Y lo cierto es que en relación con los legitimarios , existen resoluciones de esta AP de Madrid (i.e secc 9ª Sentencia núm. 139/2014 de 17 marzo ) la denominada 'confesión de privaticidad' regulada en el artículo 1324 del Código Civil , en cuanto supone la manifestación fehaciente por parte de un cónyuge acerca de que los bienes comprados por el otro constante matrimonio son privativos, es perfectamente válida y eficaz, y desvirtúa las presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil ( STS de 25 septiembre 2001 y 29 de noviembre de 2006 ). Sus efectos se producen no sólo inter-partes sino 'erga omnes'. Ahora bien, ello tiene la excepción de los acreedores y los legitimarios. Así, respecto de estos últimos dispone el artículo 95.4 del Reglamento Hipotecario que 'Si la privaticidad resultare sólo de la confesión del consorte, se expresará dicha circunstancia en la inscripción y ésta se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se haga aquélla. Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se realizarán exclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión, quien no obstante necesitará para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia'.

Este artículo ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que a los herederos forzosos del confesante no les afecta la confesión siempre y cuando concurran dos requisitos: que el cónyuge beneficiado por la confesión no acredite el carácter privativo del bien por cualquiera de los medios de prueba admitidos en nuestro ordenamiento, ya que la confesión «por sí sola» no es bastante frente a legitimarios y acreedores, sino que son necesarias otras pruebas; y que los herederos forzosos acrediten que esa confesión perjudica a su legítima puesto que si no hay perjuicio, carece de sentido su intervención en el acto dispositivo llevado a cabo por el cónyuge viudo o por su heredero. Si falta alguno de los dos requisitos, los indicados terceros tienen que pasar por la manifestación de privaticidad realizada por el cónyuge fallecido.

En el presente caso las legitimarias Dña. Julieta y Dña. Manuela fueron instituidas herederas junto a los restantes tres hermanos en el tercio de libre disposición, es decir, la asignación hereditaria se veía reducida por efecto del testamento de fecha 14 de diciembre de 2006 a lo que correspondiese en la legítima llamada estricta, de modo que cualquier resolución relacionada con la exclusión de un bien del activo de la sociedad de gananciales , sobre todo tratándose de un bien de tanto valor como el que se discute, habrá de perjudicar necesariamente a las demandantes.

Dicho lo anterior, el privilegio a efectos probatorios que implica la dicción expresa del art. 1.324 del C.Civil queda por tanto enervado en este caso al someterse a la regla general del juicio y en particular al principio de valoración conjunta de la prueba Y es aquí donde, a pesar de lo sostenido por la Juzgadora de Instancia, mantenemos que no existe prueba suficientemente concluyente que permita descartar que Dña. Silvia no contó con financiación de su tía en una operación que tuvo lugar hace más de 30 años. Con esta perspectiva temporal tan amplia, no es contrario al normal suceder de las cosas que los testimonios no sean precisos, y los testigos no recuerden fechas, cuantías, entregas, o en general todas las circunstancias que concurrieron en la operación. Es también esperable que los documentos que acrediten pagos o entregas de efectivo, puedan haber desaparecido o no constar simplemente, al haber cesado o prescrito las acciones que pudieran generarse en el ámbito de la disciplina tributaria, incluso en la civil a través del instituto de la prescripción adquisitiva.

TERCERO.- Asimismo se impugna el pronunciamiento contenido en el fundamento de derecho segundo, consistente en la inclusión dentro del pasivo de la sociedad de gananciales el importe obtenido por D. Benjamín como consecuencia de la venta de bienes privativos suyos concretamente las fincas: Piso NUM000 de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, la parcela nº NUM002 en ' Entretérminos, Guadarrama ( Madrid), y la parcela nº NUM003 en ' URBANIZACIÓN000 ' Guadarrama (Madrid) así como el fallo que recoge dicho razonamiento. Alega que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto a la naturaleza privativa de los bienes descritos en el epígrafe b2, b3 del pasivo y en la aplicación indebida de los arts. 1347.3 º, 1361 , 1358 , 1364 y 1398 del C.Civil .

Para ello parte de negar el carácter privativo de las fincas NUM006 y NUM007 , es decir de la fincas urbanas parcelas de terreno nº NUM003 y NUM002 de ' URBANIZACIÓN000 ' Guadarrama, al sostener que dichas fincas las adquirió por compraventa de su hija Dña. Manuela , al haberle sido atribuidas a ésta en fecha 22/01/1983 (por error parece consignar en el recurso 2013) según es de apreciar en el doc. 18 de los aportados al acto del juicio por la demandada, fol- 1.046-) y que fue en fecha 17 de octubre de 1983 (doc. 5 de la demanda ) de escritura de manifestación y adjudicación de herencia de Dña. Consuelo , cuando en documento anexo, (doc.19 - fol 1047) Manuela vende a su padre D. Benjamín , las parcelas NUM003 y NUM002 de la URBANIZACIÓN000 en el término municipal de Guadarrama de manera que siendo dicha operación de compraventa otorgada constante matrimonio de D. Benjamín con Dña. Rebeca , los bienes han de reputarse gananciales por mor de lo dispuesto en los arts. 1.347.3 º y 1361 del C.Civil .

Y continua argumentando que para el caso de que el anterior motivo sea desestimado, entiende que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba e infracción por aplicación indebida de lo previsto en los arts. 1.249 , 1.253 , 1.358 , 1364, 1 , 398 del Código Civil , al presumir que el dinero obtenido por la venta de bienes privativos de D. Benjamín , en este caso integrando también el piso de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, tuvo entrada en la sociedad de gananciales generándose una deuda de esta para con el finado Sr Eusebio .

Pues bien, en relación con primer submotivo debe rechazarse, la parte apelante pretende extraer de los documentos 18 y 19 ya mencionados unas consecuencias que se compadecen mal con la causa jurídica que a simple vista se desprende de su lectura. En primer lugar y por lo que se refiere al documento nº 18, en el mismo se hace constar:' Reunidos el días 22 de enero de 1983 y por mutuo acuerdo se realiza la división de la herencia haciendo tres lotes para su reparto, correspondiendo: lote 1º - Benjamín ,: chalet, NUM000 , Plaza de garaje de DIRECCION002 ... Lote 2º, Manuela , NUM008 , 2 parcelas ( NUM003 y NUM002 ...' documento que suscriben tanto Benjamín , como sus dos hijas Dña. Manuela y Dña. Julieta . Dicho documento no impugnado en su autenticidad es novado por la escritura de manifestación y adjudicación de herencia de Dña. Consuelo de 17 de octubre de 1983 (fol 106), en el que de forma definitiva se procede a la partición de la herencia como negocio jurídico plurilateral. El art. 1.058 del C.Civil previene la partición convencional al señalar que cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fuesen mayores y tuviesen la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente'.

Sobre la naturaleza jurídica de la partición, las teorías más modernas representadas por la doctrina más moderna, así Lacruz, Albadalejo, Díez Picazo y Gullón, así como STS de 21 julio de 1986 , consideran que la partición sustituye la cuota que cada coheredero tiene en la comunidad universal hereditaria por la titularidad exclusiva de los bienes o derechos que se le adjudiquen, especificando qué bienes concretos corresponden a cada heredero, recibiéndolos directamente del causante.

En dicha escritura se efectúa una nueva partición adjudicándose a Benjamín las parcelas NUM003 y NUM002 de URBANIZACIÓN000 de Guadarrama.

No otra interpretación artificiosa o forzada cabe inferir del referido documento 19 (fol 1047), en que no se hace mención alguna a compraventa, ni a precio, ni a valores. Tan sólo se habla de adjudicación a mi padre D. Benjamín en las operaciones de testamentaría de mi madre Dña. Consuelo . Desconocemos cómo la apelante puede deducir de dicho documento la constatación de una compraventa en el mismo día de efectuar la adjudicación de los bienes de la herencia.

Y en cuanto al segundo submotivo de impugnación, la sentencia recurrida lleva al pasivo de la sociedad el importe obtenido por D. Benjamín como consecuencia de la venta de bienes privativos suyos, importe con que no consta que hubiera adquirido otros bienes privativos en sustitución de los anteriores y por tanto debe considerarse que tuvo entrada en su sociedad de gananciales con Dña. Rebeca y entiende aplicables los arts. 1.358 , 1.364 y 1.398 del Código Civil .

La parte apelante impugna la indebida aplicación de la prueba de presunciones para llegar a la anterior conclusión al no concurrir en este caso los requisitos exigidos por el art. 385 y 386 de la LEC .

Pues bien, en relación con esta última cuestión, la sentencia no parece recurrir a esta específica medio de prueba, al no hace mención en absoluto al mecanismo aludido, ni tampoco hace mayor esfuerzo valorativo. Simplemente se limita a deducir o presuponer que al no constar el destino del producto de la venta de los bienes privativos, debe entenderse que se han consumido o aplicado en beneficio de la sociedad de gananciales. Por lo demás no existe efectivamente prueba del destino de dichas sumas.

Recordamos que el art.1.398 al señalar que el pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas: (...) 2ª El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad. Y el art. 1.364 del C.Civil , según el cual 'El cónyuge que hubiera aportado bienes privativos para los gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad tendrá derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio común'.

De lo que se trata, pues, es de determinar si la falta de probanza sobre esta circunstancia lleva o no necesariamente a esa conclusión, a modo de una suerte de presunción legal como la que opera respecto del principio de ganancialidad de activos en ausencia de medios de acreditación del carácter privativo. Y en este sentido es mayoritaria la solución dada por distintas Audiencias Provinciales contraria el criterio sostenido por la Juzgadora, así citamos la SAP Sevilla Sentencia de 4 febrero 2005 , al señalar que '...se ha de acreditar cumplida y satisfactoriamente que se produjo esa necesaria e indispensable integración o confusión, a los efectos de incluirlo en el pasivo de la liquidación ganancial, no basta acreditar su inicial existencia, porque su titular lo pudo perfectamente tener separado, diferenciado e individualizado del patrimonio ganancial. Hecho que le corresponde acreditar a quien alega su titularidad, quien afirma que es acreedor ha de probar la realidad de su pretensión, sin embargo, sobre esta cuestión ninguna actividad probatoria se ha realizado...' 'En definitiva, no se ha acreditado el requisito esencial que dispone el citado párrafo segundo del artículo 1.398 del Código Civil que se hubiera gastado en interés de la sociedad de gananciales, lo cual conlleva que deba excluirse del pasivo', o la SAP de Murcia Sentencia núm. 239/2007 de 11 septiembre al disponer que 'l artículo 1.398.3ª del Código Civil señala que en el pasivo de la sociedad de gananciales se incluye el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad; y de tal precepto se desprende con nitidez que para la inclusión en el pasivo de la sociedad debe acreditarse no sólo la naturaleza privativa del dinero con el que se hizo el pago, sino también que con dicho pago se dio satisfacción a una deuda que fuese de cargo de la sociedad de gananciales. En este sentido, debe señalarse que no se ha acreditado en los presentes autos, en modo alguno, que con el dinero cuya inclusión en el pasivo es pretendida por el demandado se realizase ningún pago en interés de la sociedad de gananciales. Es más ni siquiera se acredita que con ese dinero se haya hecho pago o inversión alguna, desconociéndose, por completo, el destino de la cantidad cuya inclusión en el pasivo se pretende...', y en la misma línea de pensamiento las SSAP Asturias Sentencia núm. 99/2003 de 3 marzo (secc. 4ª), AP Valencia (secc 10 ª) Sentencia núm. 1/2006 de 9 enero; AP Murcia Sentencia núm. 642/2013 de 31 octubre , entre otras.

En definitiva, en supuestos de ausencia de prueba sobre el destino dado constante el matrimonio al producto de la enajenación de bienes privativos, rige el principio general de distribución de la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y entender que ha de desplazarse sobre el que pretende su inclusión como pasivo de masa ganancial a su favor la carga de probar su aplicación a necesidades o fines del consorcio.

Ahora bien, la exclusión del pasivo de dichos pretendidos créditos, no obsta a que el importe de dichas enajenaciones, en aquella parte que corresponda al derecho de reserva ordinaria a favor de las demandantes con arreglo a lo dispuesto en el art. 968 del C.Civil , pueda exigirse en sede de división judicial de herencia que subseguirá al presente procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales del segundo matrimonio de D. Benjamín , por aplicación de lo preceptuado en los arts. 968 , 975 y 978.4 del C.Civil .

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación no se condena al pago de las costas de dicho recurso a ninguna de las partes litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Dña. Rebeca , Dña. Silvia , D. Benjamín , D. Eusebio , contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid , revocamos dicha resolución en el sentido de excluir del activo de la sociedad de gananciales, la finca urbana: NUM001 , vivienda letra DIRECCION001 , Situada en la planta NUM004 , sin contar las de sótano y baja, de la casa en Madrid, DIRECCION002 nº NUM005 y de excluir del pasivo el importe actualizado del valor de los siguientes bienes privativos de D. Benjamín : b1, b.2 y b.3 a que hace referencia el fundamento segundo de la sentencia. Sin declaración de las costas causadas en esta apelación.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0549-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe