Última revisión
10/03/2017
Sentencia CIVIL Nº 340/2016, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 93/2011 de 22 de Diciembre de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Diciembre de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: DE LAS HERAS GARCIA, MARIA DOLORES
Nº de sentencia: 340/2016
Núm. Cendoj: 30030470012016100279
Núm. Ecli: ES:JMMU:2016:4965
Núm. Roj: SJM MU 4965:2016
Encabezamiento
SENTENCIA: 00340/2016
En Murcia a Veintidós de diciembre de dos mil dieciséis.
Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto la sección sexta del procedimientos concursal número 93/2011.
Antecedentes
Fundamentos
El
artículo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que
De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
b) Generación o agravación del estado de insolvencia.
c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.
d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .
Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo
artículo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar,
Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.
Se trata de supuestos de concursos culpables
Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que
Por su parte, las presunciones del
artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que
Pero ha de tenerse en cuenta que en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable del artículo 164.2 de la LC o del artículo 165, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación anteriormente enumerados, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.
Hechas esas consideraciones generales sobre la regulación legal de la culpabilidad del concurso, resulta que en el caso concreto que nos ocupa la Administración Concursal invoca tres presunciones de culpabilidad para interesar la declaración del concurso como culpable, a saber:
1ª.- Las presunciones de culpabilidad absoluta o
2ª.- La presunción de culpabilidad relativa del art. 265.1 LC ; incumplimiento del deber de solicitar el concurso.
3ª.- La presunción de culpabilidad relativa o
Para concretar el incumplimiento al que el legislador se refiere al establecer esta presunción hemos de tener presente la normativa mercantil sobre la materia. Así el art 25 CCom sanciona la obligación de todo empresario de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de la empresa, y la elaboración periódica de balances e inventarios. Este precepto se desarrolla en el art. 34 CCom y los arts. 253 y ss LSC que proclaman la obligación que incumbe a los administradores de formular, en el plazo de tres meses posteriores al cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, que comprenderán el balance, cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria. Todos estos documentos constituyen una unidad y deben ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de su situación financiera y los resultados de la sociedad.
Desde un principio se interpretó (II Congreso de Magistrados Especialistas, Valencia, 2005) por incumplimiento sustancial
Partiendo de esta aproximación pueden surgir problemas para discriminar este supuesto fáctico del de la existencia de una
No resulta asumible el argumento de la ignorancia de la concursada del contenido de las cuentas anuales, como tampoco la frecuente alegación relativa a que la contabilidad es llevada a cabo por un tercero (gestoría o asesoría), pues existe una responsabilidad
En el caso que nos ocupa, la administración concursal considera incardinable en dicha presunción absoluta de culpabilidad del art.164.2.1º de la Ley Concursal el hecho de que la empresa no dispone de libro de acta ni de libro registro de socios ni de libros de contabilidad de los ejercicios 2008,2009, 2010 y 2011 y los demás están diligenciados en le Registro Mercantil, estando todos en blanco.
Frente a dichas aseveraciones vertidas por la administración concursal para fundamentar la primera de las presunciones de culpabilidad en las que basa su petición de culpabilidad, y que fueron ya alegadas en su informe que está debidamente documentado, los demandados no han efectuado ninguna alegación, ni probado, tal como les incumbe, la existencia de dichos libros.
Por tanto, ha de concluirse que en el presente caso la concursada incumplió el deber de llevar la contabilidad, lo que obliga a calificar
De conformidad con el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal el concurso se calificara como culpable en todo caso cuando el deudor hubiese cometido irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara.
Se trata de una precisión del legislador acertada en la medida que permite englobar todos aquellos supuestos que escapan a las dos pretensiones anteriores del mismo apartado (incumplimiento sustancial del deber de llevar contabilidad y llevanza de doble contabilidad) en las que sin embargo, se produce una merma de la información a proporcionar y un incumplimiento de los deberes exigibles al concursado en sede contable.
En definitiva, se trata de que de la contabilidad llevada no resulte con claridad el verdadero estado financiero de la entidad concursada faltando partidas concretas y datos necesarios para su exacto conocimiento como, ya expresaba la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1980 .
En todo caso debe tratarse, independientemente de que su origen sea una falsedad o un error, de una irregularidad relevante. Para ello, deberemos partir del concepto de '
Ahora bien, para que la irregularidad integre la causa de culpabilidad analizada debe ser relevante
Desde el punto de vista cualitativo, se tratará de supuestos en los que la irregularidad prive a los terceros de una información correcta, necesaria y suficiente.
Cuantitativamente, se debe atender a magnitud de la incidencia, en relación con la dimensión de la sociedad y su efecto de cara al exterior. Se deberá conectar este criterio con el principio de '
El administrador concursal considera incardinable en la comentada presunción el hecho de que la concursada haya contabilizado activos sin soporte documental y lo justifica en el anexo 26 de la rendición de cuentas presentada en su día. Por tanto, esta presunción también se da en el supuesto de autos.
De conformidad con este último artículo, en su redacción vigente a la fecha de la apertura de la sección de calificación se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
La solicitud de la declaración de concurso constituye un deber del deudor, así se infiere del
artículo 5 de la LC al reseñar que;'
Ese presupuesto económico u objetivo necesario para declarar el concurso viene expresamente recogido en el
art. 2 L. C . al indicar que'
Por su parte hay que recordar
Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Recurso 541/12) de 1 de abril de 2014 (Ponente: Rafael Sarazá Jimena) antes citada en el sentido de que '
A tenor de la doctrina contenida en esa sentencia resulta que para poder aplicar la presunción del
art. 165.1 de la LC , - que según indica el Supremo en la citada sentencia no es más que una concreción de la cláusula general del 164.1 LC-, es imprescindible que la administración concursal fije cual es el día inicial o
En el caso que nos ocupa la administración concursal no fija ese día inicial sino que se limita a argumentar que la concursada incumplió ese deber al ser el concurso de carácter necesario y no voluntario, lo que no es suficiente para estimar el pretendido incumplimiento.
En consecuencia, no puede concluirse sin más que sea de aplicación en el supuesto que nos ocupa la primera de las presunciones relativas previstas en el art.165 de la LC .
Esta última presunción es residual, y por ello ha de apreciarse, en su caso, únicamente cuando esa falta no haya sido objeto de valoración por aplicación de precepto preferente, y en caso concurriendo la presunción de culpabilidad absoluta o
El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.
Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.
Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.
Ello en consonancia con lo establecido en el
art. 225 TRLSC que prevé el deber de diligente administración (antes Art. 61 LSRL y art. 127 TRLSA ):
De los concretos actos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso participa Dº Florentino .
Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener ('
'
En cuanto a la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación la administración concursal no la solicita y el Ministerio Fiscal solicita que se fije por un período de seis años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, pero sin dar más explicaciones.
Los parámetros previstos en el art 172.2.2º para graduar la extensión de dicha condena son, según la Ley, la gravedad de los hechos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso y perjuicio causado.
Teniendo en cuenta esos parámetros, que los hechos motivadores de la declaración del concurso culpable viene fundamentados por el hecho de haberse contabilizado determinados activos sin soporte documental, y la falta de contabilidad, parece ponderado imponer la inhabilitación por un periodo de tres años, y que aunque la salida fraudulenta de los 134.000 € del patrimonio de la concursada al de su administrador ha sido erróneamente esgrimida por la administrador concursal como hecho que fundamenta la presunción de culpabilidad prevista en el art. 164.1 de la LC , en lugar de hacerlo en el art. 164.2.5º del mismo texto normativo, por lo que no puede tenerse en cuenta para determinar la gravedad de los hechos, si puede tenerse en cuenta como perjuicio causado a la masa pasiva del concurso, parece ponderado imponer la inhabilitación por un período de tres años.
También procede condenar a las persona afectada a la pérdida de todos los derechos que tenga reconocidos, de aplicación automática aunque no hubiera habido petición expresa en ese sentido (Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincia -Rollo núm. 230/07- de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho).
Y por su ser también de orden público procede igualmente condenar a la persona afectada por la calificación a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, en este caso esos 134.000 €. Ahora bien, lo que no es admisible es condenar al administrador a devolver esa misma cantidad en concepto de daños y perjuicios como se solicita por la administración concursal.
Resta por determinar la solicitud efectuada de que se condene Dº Florentino , a responder de la totalidad de la cobertura del déficit.
Esta responsabilidad concursal esta prevista en el artículo 172.1 bis de la LC .
Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.
En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso
En este sentido la
sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el
art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014 , el legislador cambia de criterio el relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que '
Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario
art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que '
En dicha sentencia el Tribunal Supremo afirma que la actual redacción del artículo 172 bis no es aplicable retroactivamente, criterio posteriormente ratificado de nuevo por el Pleno del Supremo en sentencia de fecha 12 de enero de 2015, nº recurso 473/2013 indicando que
Teniendo en cuenta lo anterior, y que como se ha dicho la fecha de apertura de la sección de calificación es posterior a la reforma resulta que la legislación aplicable al caso que nos ocupa del art.172.bis.1 de la LC es la vigente actualmente.
El mentado apartado, en su redacción actual reseña que: '
Resulta, pues, que compete a la administración concursal alegar y probar en qué medida la conducta tenida en cuenta para calificar el concurso como culpable es la que ha generado o agravado la insolvencia, pues, como antes se ha señalado y a diferencia de lo que afirma en su informe de calificación, la condena contemplada en el precepto trascrito
La administración concursal no alega expresamente en qué manera la conducta en la que se fundamenta la declaración del concurso culpable incide en la generación o agravación de la insolvencia, sino que se limita a decir que se produjo
Pero como también se ha señalado antes, esa salida de efectivo del patrimonio de la concursada no fundamenta la declaración del concurso culpable. Además, condenado el administrador a la restitución de dicho importe no procede volver a condenarlo a responder de la cobertura del déficit por dicha suma.
En relación a las costas, es de aplicación el artículo 196.2 Ley Concursal en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que al estimarse parcialmente la demanda no se hace expresa imposición de las costas procesales causadas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente las pretensiones deducidas por la administración concursal en su escrito de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 93/11;
-Declaro CULPABLE el concurso de LIGIA COMUNCACION Y TEC
-Declaro afectada por tal declaración a su administrador Dº Florentino .
-Condeno a la persona afectada por la calificación, Dº Florentino , a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de tres años desde la firmeza de la presente sentencia.
-Condeno a la persona afectada por la calificación a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedor del concurso o de la masa, y a reintegrar a la masa activa del concurso 134.000 €.
Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.
Así por esta sentencia, lo pronuncia manda y firma .Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.
