Sentencia CIVIL Nº 340/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1203/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818742120168096000
Recurso de apelación 1203/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 422/2016
Parte recurrente/Solicitante: Enriqueta
Procurador/a: Carlos Turrado Martin-Mora
Abogado/a: RAUL SAAVEDRA CASTRO
Parte recurrida: OBREMO S.L.
Procurador/a: Carmen Gros Diaz
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 340/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 12 de abril de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 21 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 422/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Carlos Turrado Martin-Mora, en nombre y representación de Enriqueta contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Carmen Gros Diaz, en nombre y representación de OBREMO S.L..



SEGUNDO .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia de Dª. Enriqueta , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Roser Daía Freixa y bajo la asistencia letrada de D. Raúl Saavedra Castro; y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA DEMANDADA OBREMO SL de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello con expresa imposición de las cosas causadas a la parte actora.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11 de abril de 2018

CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a D./Dª Maria Sanahuja Buenaventura

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Enriqueta interpuso demanda frente a OBREMO S.L. solicitando la condena a la demandada al pago de la cantidad de 58.577,63 €, por indemnización por clientela, y costas. Expone que el 31-5-2013 las partes formalizaron un contrato de agencia, por un año, por el que la actora se obligaba a la comercialización de productos de líneas telefónicas y acceso a Internet con la denominación comercial ONO (CABLEUROPA, S.A.U.), para el ámbito territorial de Catalunya, siendo el punto de venta el local arrendado por la actora en Sabadell, Plaza España, 9, local, siendo la contraprestación económica a cargo de la demandada satisfacer las comisiones establecidas en el Anexo 3 del contrato; que a partir del 31-5-2014 pasó a ser indefinido, conforme a lo establecido en el art. 23 de la Ley sobre el contrato de Agencia ; que el 31-3-2015 personal de CABLEUROPA, S.A.U. se personó en el local desmantelando y retirando todo el mobiliario y paneles de la marca comercial ONO; que la media de facturación anual fue de 58.577,63 € (aporta las facturas, los listados contables, y la declaración fiscal de 2014).

OBREMO S.L. se opone y niega que el contrato tuviera carácter indefinido; detalla que el objeto único del contrato era la comercialización de productos de la marca ONO, y esta mercantil fue absorbida por VODAFONE a finales de 2014, quien comunicó a OBREMO el cese de la actividad comercial en un total de 10 tiendas, entre las que se encontraba la de la demandante; que las partes pactaron que la actividad finalizaría el 31-3-2015, conforme se acredita con un burofax remitido por la actora; que la resolución no daba lugar a ningún tipo de compensación económica; que para fijar una indemnización por clientela la actora debería haber acreditado que ha aportado nuevos clientes a la demandada, y ni siquiera ha aportado su identificación, señalando si eran nuevos, o renovaciones de contratos anteriores.

La sentencia de instancia desestima la demanda argumentando en síntesis: '... es la estipulación DECIMOSEGUNDA del contrato de agencia suscrito entre las partes en fecha 31 de mayo de 2013 la que regula la duración y vencimiento del contrato; y así el apartado primero establece que: 'Este contrato entrará en vigor en la fecha de su firma y permanecerá vigente por un plazo de un año a contar desde la misma. Al término de esta duración inicial podrá ser prorrogado por periodos anuales de duración mediante acuerdo de las partes o, tácitamente, si ninguna de ellas lo hubiera denunciado con una antelación mínima de un mes respecto de la fecha de extinción de la duración inicial o cualquiera de sus prórrogas. Asimismo, la duración de los contratos de subdistribución se vinculará siempre y en todo caso a la duración del presente contrato'.

Es decir, a la luz de esta cláusula contractual, resulta que, una vez transcurrido el primer año de contrato (esto es el 31 de mayo de 2014), si ninguna de las partes lo denuncia, comunicando a la otra con al menos un mes de antelación su voluntad de no renovar el contrato; el mismo se prorrogará indefinidamente en el tiempo, sin necesidad de acuerdo expreso de las partes y, en principio, bajo las mismas condiciones inicialmente pactadas (salvo modificaciones concretas que deberán ser comunicadas por el empresario al agente de acuerdo con lo establecido en el contrato de agencia). Y así ocurrió, de hecho, en la práctica, pues llegado el 31 de mayo de 2014 no hizo falta un acuerdo expreso de las partes, (...) (lo que) hace que no pueda hablarse de un contrato de duración determinada, sino indefinida. (...) ... el documento de resolución de mutuo acuerdo suscrito entre las partes en fecha 24 de febrero de 2015, y en el cual manifestaban su renuncia a reclamar indemnización alguna por la extinción del contrato de agencia asimismo firmado por ellas en fecha 31 de mayo de 2013; no afecta en modo alguno y es ineficaz dado el carácter imperativo de la indemnización por clientela regulada en el artículo 28 de la LCA . (...) Indemnización por clientela ex artículo 28 de la Ley de contrato de agencia . Requisitos. Cuantía.

Valoración de la prueba. (...) ... el criterio de valoración y de interpretación consolidado tanto en nuestras audiencias provinciales como en nuestro Tribunal Supremo viene a ser; que si bien el agente soporta la carga de probar su actuación positiva en favor del empresario durante los años de vigencia del contrato de agencia (esto es, la carga de probar que captó nuevos clientes o que incrementó sensiblemente las operaciones con los clientes ya existentes); la prueba acerca de que esa actividad positiva anterior del agente pueda continuar generando ventajas sustanciales al empresario, ha de presumirse, en cierto modo, o flexibilizarse; entendiéndola más bien como un pronóstico razonable que, en todo caso, deberá ser desvirtuado a través de la prueba que proponga el empresario. (...) ... extraña a esta Juzgadora que la parte demandante no haya propuesto como es habitual en este tipo de procedimientos, además de la prueba documental oportuna, un dictamen pericial que desde una óptica técnica y especializada, ilustre a esta Juzgadora acerca de las cantidades y de los conceptos en base a los cuales calcula la cuantía a indemnizar la parte demandante en su demanda. Es más, tampoco la actora Dª.

Enriqueta incluye en su escrito de demanda (ni argumenta a lo largo del procedimiento) ninguna explicación sobre los parámetros que ha tomado en consideración a la hora de calcular la suma a indemnizar ni sobre si las comisiones facturadas que toma como base para dicho cálculo se corresponden a clientes nuevos efectivamente aportados por ella o bien a nuevas operaciones por ella favorecidas con clientes ya existentes.

(...) Es decir, la parte actora se limita a realizar el cálculo de la indemnización según los parámetros marcados en la LCA pero sin acreditar previamente que concurren los presupuestos asimismo exigidos en la norma para la aplicación y concesión de esta indemnización por clientela. Y en el acto de la vista, en trámite de conclusiones, la única manifestación a este respecto esgrimida por el letrado de la actora fue que la parte demandada OBREMO SL no había negado las cantidades facturadas por Dª. Enriqueta y que, siendo el objeto del contrato de agencia en este caso únicamente la venta de nuevos productos de la marca ONO, cabía deducir que todos los importes facturados y cobrados por la demandante lo eran por nuevos productos, por nuevos clientes. (...) ... examinando conjuntamente el clausulado del contrato de agencia suscrito por las partes en fecha 31 de mayo de 2013 (en especial la estipulación octava relativa a las contraprestaciones económicas); el Anexo III del contrato que regula las diferentes comisiones y decomisiones aplicables al caso; el modelo de comisiones y franquicias 2013 asimismo unido al contrato de agencia y el conjunto de facturas y certificados de pago aportados por la parte actora junto a su escrito de demanda; no es posible dilucidar si dicha agente demandante Dª. Enriqueta , durante el año y medio de vigencia del contrato de agencia (desde el 31 de mayo de 2013 hasta su resolución en fecha 31 de marzo de 2015) captó nuevos clientes para la demandada OBREMO SL o incrementó sensiblemente las operaciones con los clientes ya existentes; o si simplemente se limitó a ejercer su labor de comercializadora, manteniendo las líneas y contratos ya existentes o procedentes del contrato previamente vigente con otra empresa, cual era (así lo han afirmado ambas partes) la propia CABLEUROPA SAU (comercialmente conocida como ONO).

Así, observando las facturas aportadas por la demandante, la descripción de los productos facturados resulta poco clarificadora, pues se habla de 'cumplimiento ventas tienda Sabadell', 'demo franquicia', 'apoyo franquicia', 'aplicación del factor corrector/multiplicador'; y únicamente en una de esas facturas se habla en sentido estricto de 'comisiones contrataciones durante el mes de octubre, cumplimiento de objetivo'. Además, se advierte en los referidos documentos que la persona que figura como comprador del producto es siempre la misma, una tal ' Caridad ', dato este que no ha sido en modo alguno aclarado o explicado por la demandante.

De hecho, atendiendo a lo dispuesto en la estipulación 8.2 del contrato de agencia ('El agente emitirá el último día de cada mes natural el listado de aquellos contratos y abonados que han sido captados por el mismo y que, en su caso, den derecho a la comisión correspondiente y la cuantía a percibir por cada uno de ellos, remitiéndolo a OBREMO SL , la cual dispondrá de un plazo de 10 días naturales para comprobar los datos señalados por el agente y bien confirmarlos o bien rectificarlos, notificándolo al agente.') la parte actora Dª.

Enriqueta gozaba de plena disponibilidad y facilidad probatoria para presentar a este Juzgado los diferentes listados de clientes, así como los existentes antes de la entrada en vigor del contrato de agencia suscrito con OBREMO SL (ambas partes afirman que hasta ese momento la agente tenía contrato con CABLEUROPA SAU); y así proporcionar un elemento de prueba adecuado acerca del incremento de clientes favorecido por dicha demandante o de la realización de nuevos contratos en relación a los ya existentes con otros clientes. Por último, circunstancias tales como la escasa duración del contrato (apenas un año y medio); la inexistencia de pacto de exclusividad (así lo afirmó la demandada y no ha sido negado en ningún momento por la actora); o el similar volumen de facturación apreciado en los documentos de los años 2013 a 2015 aportados junto a la demanda; si bien no resultan determinantes, sí que restan grados de probabilidad respecto de la captación de nuevos clientes o incremento de las operaciones con los ya existentes llevada a cabo por la agente demandante Dª. Enriqueta durante la vigencia del contrato de agencia suscrito con la demandada OBREMO SL.

En conclusión, con la única prueba documental aportada a los autos por la actora Dª. Enriqueta y las escasas explicaciones ofrecidas en su demanda y a lo largo del procedimiento, esta Juzgadora no puede tener por acreditado el primero de los presupuestos contemplados en el artículo 28 de la LCA cuya carga probatoria recaía sobre la agente demandante; motivo por el cual no cabe afirmar el derecho de dicha agente Dª. Enriqueta a percibir la indemnización por clientela regulada en el citado precepto. '

SEGUNDO.- La representación de la Sra. Enriqueta considera en su recurso que existe un error en la valoración de la prueba, y que con la documental aportada no era imprescindible un dictamen pericial para ratificar los datos económicos, cuantificados por la actora, que no habría hecho más que aumentar los costes iniciales de un procedimiento judicial, en una persona que había perdido su forma de ganarse la vida.

Afirma que el contrato suscrito entre las partes, no recoge ningún tipo de remuneración por mantenimiento de líneas, contratos preexistentes, que toda la remuneración que percibía La Agente, era por nuevos clientes y ampliación de servicios de clientes, porque esto es lo único que le repercutía una contraprestación económica. Que la demandante emitía una factura mensual a la demandada, donde incluía todas las altas de clientes nuevos, con el correspondiente factor multiplicador recogido en el anexo 3 del contrato, y a la recepción de esta, la demandada aceptaba la liquidación y emitía una orden de compra/cargo, en la que aparece la citada ' Caridad ', que es personal de OBREMO. Que en las facturas de la demandante y órdenes de compra pago de la demandada el concepto es claro y no deja lugar a dudas 'Comercialización contratos ONO'.

Considera que se recogen todos los requisitos para tener derecho a la percepción de la indemnización por clientela ( art. 28 LCA ).

1) Extinción del contrato. Hecho indiscutible, acreditado por las partes.

2) Captación de clientela o incremento sensible de las operaciones con clientela preexistente, acreditado con las facturas emitidas por la demandante y las órdenes de compra/pago emitidas por la demandada que en ningún momento han sido cuestionadas.

3) Posibilidad razonable de que la actividad del agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario. La agente comercializaba contratos telefónicos/internet con la empresa ONO, cada mes que los clientes captados mantengan su contrato, producirán un beneficio, gracias a la clientela captada por la demandante.

4) La equidad de reconocer derecho a una retribución por clientela. Es evidente que la contratación de productos telefónicos, producirá unos ingresos de forma indefinida en el empresario (OBREMO).

Afirma que es erróneo manifestar que no existía pacto de exclusividad, cuando el testigo aportado por la demandada, el Sr. Agapito , en su interrogatorio, declaró que el objeto del contrato era la comercialización EN EXCLUSIVA de los productos CABLEUROPA, marca comercial ONO.



TERCERO.- Efectivamente, como afirma la sentencia STS, del 26 de junio de 2007 (Ponente: JESUS EUGENIO CORBAL FERNANDEZ), la pretensión de indemnización de clientela prevista en el art. 28 LCA , ' aparte de la extinción del contrato sin concurrencia de supuesto de exclusión ( art. 30 LCA ), exige acreditar los presupuestos establecidos en el art. 28 LCA , a saber: a) captación de nuevos clientes o incremento sensible de las operaciones de la clientela preexistente; b) que la actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario, lo que ha sido ponderado por la jurisprudencia como un pronóstico razonable de aprovechamiento económico ( SS., entre otras, 9 febrero y 29 septiembre 2006 ); y, c) que la compensación resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda el agente o por las demás circunstancias que concurran '.

El derecho a la indemnización por clientela en caso de extinción del contrato de agencia, es un derecho reconocido en el artículo 28 de Ley 12/1992, de 27 de mayo , que trata de remediar situaciones de enriquecimiento injusto en los supuestos de que la clientela creada con el esfuerzo del agente sea aprovechada por el concedente o principal una vez extinguido el contrato, tratando de compensar la inversión y el trabajo realizado por el agente en atención a unas expectativas frustradas por la extinción del contrato.

La STS, del 27 de junio de 2013 (Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA), consideró que la Audiencia Provincial había resuelto correctamente calculando la indemnización por clientela tomando en consideración el incremento de clientes producido desde el inicio del primer contrato hasta la extinción del último, esto es, durante todo el tiempo durante el que se desarrolló el contrato de agencia. Y expone el carácter imperativo del régimen de la indemnización por clientela en la Ley del Contrato de Agencia, indicando: ' La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 582/2010, de 8 de octubre, recurso núm.

2181/2006 , realizó las siguientes declaraciones generales sobre el régimen de la indemnización por clientela en el contrato de agencia: «1ª.- La finalidad de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986, es, como resulta de su propio título, la 'coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes', con especial atención, entre otra cuestiones, al 'nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes', según declara su segundo Considerando.

2ª.- Entre los derechos reconocidos por dicha Directiva al agente destacan los contemplados en su art.

17 para cuando el contrato termine (apdo. 1 ), siendo uno de ellos el de ser indemnizado con las condiciones y en los términos establecidos en su apdo. 2, regulador de la denominada indemnización o compensación por clientela.

3ª.- La especial relevancia de este derecho a compensación por clientela como manifestación de ese 'nivel de protección de los agentes comerciales en sus relaciones con sus poderdantes' se confirma en el art.

19 de la Directiva mediante una norma cuya fórmula es inequívocamente prohibitiva: 'Las partes no podrán pactar, antes del vencimiento del contrato, condiciones distintas de las establecidas en los artículos 17 y 18 en perjuicio del agente comercial'.

4ª.- Aunque ningún artículo de la LCA española contenga esa misma fórmula prohibitiva o una similar, lo cierto es que su art. 3.1 sí establece el carácter imperativo de sus preceptos 'a no ser que en ellos se disponga otra cosa'.

5ª.- Con base precisamente en tal carácter imperativo la jurisprudencia de esta Sala ha considerado nulos los pactos contractuales de renuncia previa a la indemnización o compensación por clientela ( SSTS 27-1-03 y 7-4-03 ).

6ª.- Cabe sostener, por tanto, que aun cuando la LCA española no contenga una transposición más o menos literal del art. 19 de la Directiva , sin embargo su contenido esencial de norma prohibitiva sí se ha transpuesto, mediante una fórmula imperativa, en su art. 3.1, de modo que la aplicación del 'principio de interpretación conforme' (por todas STJUE 5-10-2004 en asuntos acumulados C-397/2001 a C-403/2001 y SSTS 2-6-00 y 27-3-09 ) que impone resolver las dudas interpretativas de una norma nacional del modo más acorde con el Derecho de la Unión, permite superar la polémica sobre el efecto de las Directivas entre particulares, suscitada en las instancias del presente litigio y mantenida ante esta Sala por la parte demandada- recurrida en su escrito de oposición al recurso, y concluir que en el art. 3.1 LCA se encuentra implícita la prohibición de pactos anticipados contenida en el art. 19 de la Directiva [...] 9ª.- La prohibición alcanza, por tanto, a cualquier pacto anticipado que limite el derecho del agente a obtener, una vez terminado el contrato y en caso de conflicto con su empresario, una indemnización que alcance la cuantía prevista en el art. 28 LCA o, dicho de otra forma, que excluya por adelantado el juicio de procedencia equitativa previsto en dicho artículo.

10ª.- Esta interpretación se refuerza si se considera que el artículo IV.D- 3 :312(4) de los trabajos conocidos como Draft Common Frame of Reference, orientados a un Derecho común europeo en materia de contratos, tras reproducir la Directiva 86/653/CEE propone el siguiente texto para regular la indemnización por clientela: 'En cualquier caso, la indemnización no puede exceder de la remuneración de un año, calculada de acuerdo con el porcentaje anual del agente comercial en los cinco años precedentes, o bien, si la relación ha durado menos de cinco años, de acuerdo con el porcentaje del periodo en cuestión ... Las partes no pueden, en perjuicio del agente comercial, excluir la aplicación de esta norma o derogarla o variar sus efectos'».

Por su parte la STS, del 31 de mayo de 2012 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) analiza si cabe recurrir a la equidad no sólo para apreciar la procedencia de la indemnización por clientela, sino también para cuantificarla, y considera que el juicio de equidad realizado por la Audiencia Provincial no sólo no conculca lo prescrito en el art. 28 LCA , sino que se enmarca en la habilitación que dicho precepto atribuye al juzgador de instancia, y dice: '4. Conforme al art. 3.2 CC , 'la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita'. En nuestro caso, el art. 28.1 LCA acude a la equidad en la apreciación de la procedencia de la indemnización por clientela como consecuencia de la resolución de un contrato de agencia: ' Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran '. En realidad, el legislador enmarca el juicio de equidad del tribunal, al establecer unos presupuestos fácticos: que ' el agente (...) hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente' y ' su actividad anterior pued(a) continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario'. En estos casos, el juez juzga si resulta equitativo, en atención a las circunstancias concurrentes (entre las que enumera la existencia de pactos de limitación de competencia o las comisiones que perderá el agente), compensar al agente.

5. Conviene advertir que el legislador no cuantifica la indemnización por clientela ni suministra los parámetros para su cuantificación, sino que se limita a establecer un tope máximo , en el apartado 3 del art. 28 LCA : ' la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuese inferior '. Es por ello que el juicio de equidad en la determinación de la procedencia de la indemnización por clientela previsto en el apartado 1 del art. 28.1 LCA debe alcanzar también a la fijación de su importe, sin perjuicio de que en todo caso deba respetar del límite legal contenido en el apartado 3.' Por su parte la STS, del 10 de enero de 2011 (Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS) recuerda lo indicado por la sentencia 102/2006, de 9 de febrero , que consideraba: ' Que la indemnización o resarcimiento no procede automáticamente por el simple hecho de la extinción del contrato, sino que precisa de la acreditación del incremento de los compradores o usuarios habituales ( S. 19 noviembre 2003), sin embargo consiste en una apreciación meramente potencial ( S. 21 noviembre 2005), es decir, la susceptibilidad de continuar el empresario disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico, porque se trata simplemente de un pronóstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de dicha clientela ( SS. 7 abril 2003 , 30 abril y 13 octubre 2004 y 23 junio 2005 ). ' Tesis reiterada en la sentencia 920/2007 , de 20 julio, al razonar que '... aun cuando la doctrina jurisprudencial ( SS. 7 de abril de 2003 ; 30 de abril y 13 de octubre de 2004 ; 23 de junio de 2005 ; 9 de febrero , 29 de septiembre y 27 de noviembre de 2006 ) sostiene un criterio flexible en cuanto a la prueba del aprovechamiento, porque, dada su perspectiva futura, ha de estarse a 'una apreciación meramente potencial sobre la susceptibilidad de que el empresario continúe disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico, lo que se traduce en un pronóstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de dicha clientela', sin embargo la creación o el incremento de la clientela -aumento sensible de compradores o usuarios habituales- hay que acreditarla debidamente ( SS. 19 de noviembre de 2003 ; 29 de septiembre y 27 de noviembre de 2006 , entre otras)'.



CUARTO.- Partiendo de las anteriores consideraciones debemos analizar la prueba practicada.

El objeto del contrato suscrito por las partes, el 31-5-2013, era ' promover contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones para la mercantil CABLEUROPA S.A.U.', en el ámbito territorial que determinaron las partes, operando la exclusividad respecto del objeto del contrato, y como contraprestación ' OBREMO, S.L. se obliga a satisfacer las comisiones establecidas en el Anexo 3 ', en el que se detalla el cobro de una ' comisión por productos o servicios contratados por nuevos clientes ', aplicando sobre las tarifas de productos principales un ' factor multiplicador ratio portabilidad residencial, cable y ULL ', y un ' factor multiplicador de alta velocidad ', también puede percibir la agente ' comisión por productos o servicios contratados por clientes existentes '.

En el Anexo 3 del contrato se detallan las condiciones para percibir la comisión por cada 'nuevo cliente', exigiendo que éste haya sido ' dado de alta (grabado en los sistemas de ONO) con la intermediación del Agente, y siempre que se haya realizado la instalación de los servicios contratados por el cliente. Se entiende por 'nuevo cliente' el cliente que, ni en el momento de la contratación ni en un mes anterior, hubiera contratado y estuviera disfrutando de alguno de los servicios ONO en esa dirección que dan lugar a comisión con arreglo a lo regulado en el presente anexo .' Esos son los conceptos que encontramos en todas las facturas emitidas por la Sra. Enriqueta , cada uno de los meses que duró el contrato (desde mayo de 2013 hasta marzo de 2015), y también en su correspondiente ' orden de compra/pago ', emitida al mes siguiente por OBREMO, S.L. por la cantidad indicada en cada una de las facturas.

Especialmente, y en lo que aquí interesa, en todas las facturas se detalla el concepto 'COMERCIALIZACIÓN CONTRATOS ONO', que en la correspondiente 'orden de compra/pago' de OBREMO se completa añadiendo 'TIENDA SABADELL', la firma de la Sra. Enriqueta y el sello de su establecimiento.

Los importes por comercialización de nuevos contratos suponen el grueso de la contraprestación, y son los que la actora ha tomado en consideración para el cálculo del promedio anual en que fundamenta la reclamación de la indemnización por clientela.

De lo anterior resulta plenamente acreditado el primero de los requisitos exigidos para fijar la indemnización por clientela, pues el principal objeto del contrato era la captación de nuevos clientes , y las facturas así como sus correspondientes 'orden de compra/pago' acreditan que las ventas a nuevos clientes se produjeron mes tras mes. Por otra parte, los procedimientos automáticos de contabilización de todas las operaciones con que cuenta una compañía de telefonía móvil a través de sus sistemas informáticos le proporciona el conocimiento en tiempo real de todas y cada una de las operaciones realizadas por cada uno de los establecimientos dados de alta, que sirve para realizar las liquidaciones, por lo que si la actora hubiera contabilizado alguna pequeña cantidad de modo indebido, para el cálculo de la indemnización solicitada, estaba en posición de advertirlo, y ponerlo en conocimiento del juzgado en su contestación.

Respecto al requisito de que la actividad pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario, opone OBREMO en el recurso que ello no es posible porque el objeto del contrato ha desparecido, pues ONO desapareció. Pero ello se contradice con lo indicado también por OBREMO en su contestación, porque allí dice que ONO, como es notorio, fue absorbida por VODAFONE a finales de 2014, y ésta última fue quien comunicó a OBREMO el cese de la actividad comercial en un total de 10 tiendas. Los contratos concertados por la actora siguieron produciendo sustanciales rendimientos en la nueva forma empresarial adoptada.

Finalmente, entendemos que resulta equitativamente procedente la compensación, porque repentinamente la agente se vio privada de su contrato en exclusiva de telefonía ONO, al haber obligado VODAFONE al cierre de su tienda. Si bien, y en aplicación de los criterios apuntados, como la relación contractual tuvo una duración inferior a los cinco años, debe estimarse la demanda en la parte proporcional a ese periodo. Así, como el importe medio anual acreditado de las remuneraciones percibidas por la agente por 'nuevos clientes' fue de 58.577,63 €, y esa hubiera sido la cantidad correspondiente a una relación de más de cinco años (60 meses), corresponde a los 22 meses realizados una cantidad de 21.478,46 €. La demanda debe ser estimada parcialmente en esa cantidad, sin imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, lo que supone la estimación del recurso.



QUINTO.- Estimado el recurso no se condena en las costas del mismo ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de la Sra. Enriqueta , REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell, el cinco de julio de dos mil diecisiete , y estimamos parcialmente la demanda, condenando a OBREMO, S.L. al abono a la actora de la cantidad de 21.478,46 €. Y ello sin imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.