Sentencia CIVIL Nº 340/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 406/2021 de 30 de Julio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2020/0045524

Recurso de Apelación 406/2021 B

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid

Autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) (Primera Instancia Civil) 317/2020

APELANTE:Dña. Rosario

PROCURADOR D. FELIPE DE IRACHETA MARTIN

APELADO:Dña. Salvadora

PROCURADOR D. JULIAN CABALLERO AGUADO

SENTENCIA Nº 340/2021

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª LUISA Mª HERNAN-PÉREZ MERINO

Dª MARÍA DEL MAR ILUNDAIN MINONDO

Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a treinta de julio de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal número 317/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, Dª Salvadora,representada por el Procurador D. Julián Caballero Aguado, y de otra, como demandada-apelante, Dª Rosario, representada por el Procurador D. Felipe de Iracheta Martín.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid, en fecha 18 de diciembre de 2020, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, por la autoridad que confiere la Constitución,

ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador don JULIÁN CABALLERO AGUADO en nombre y representación de doña Salvadora contra doña Rosario, y en consecuencia,

DECLARO haber lugar al DESAHUCIO por precario de doña Rosario del inmueble sito en la CALLE000, nº NUM000, Piso NUM001 de Madrid, apercibiéndole de lanzamiento si no desaloja la finca dentro del término establecido en la Ley, y con condena a la demandada a las costas del juicio.'

Posteriormente se dictó auto de aclaración con fecha 3 de febrero de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ACUERDO: NO HA LUGAR A LA ACLARACION solicitada por el Procurador FELIPE DE IRACHETA MARTÍN, en nombre y representación de la demandada Rosario, de la sentencia dictada en este procedimiento, en fecha 18 de diciembre de 2020 .'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Dª Rosario, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 14 de julio de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Por la representación procesal de doña Salvadora se presentó demanda de juicio verbal de desahucio por precario frente a su hija doña Rosario por estar ocupando la vivienda sita en la CALLE000, núm. NUM000, Piso NUM001, de Madrid.

Alega la actora que es madre de la demandada y que tenía otra hija que falleció en fecha 25 de septiembre de 2018, doña Cristina, que era la propietaria de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000, Piso NUM001; doña Cristina otorgó estamento abierto el 18 de abril de 2018 instituyendo herederas tanto a su madre doña Salvadora (parte demandante en el presente procedimiento) como a su hermana doña Rosario (parte ahora demandada). Tras el fallecimiento de doña Cristina y sin haberse procedido aún a la partición de la herencia, doña Rosario pasó a ocupar en exclusiva la vivienda de la CALLE000 núm. NUM000, piso NUM001, que es un bien perteneciente a la comunidad hereditaria; como no desocupaba la vivienda voluntariamente, fue instada por requerimiento notarial de fecha 20 de febrero de 2019 para que procediera a dejar de ocuparla (doc. nº 6), sin haberlo hecho.

Doña Salvadora alega en su demanda que dado que desde el fallecimiento de la causante doña Cristina no ha podido alcanzar un acuerdo con la ahora demandada doña Rosario, se ha visto obligada a iniciar un procedimiento de División Herencia que se sigue con el nº 794/2019 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de Madrid. Considera que la demandada le está privando de sus derechos por lo que, tras citar la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable al caso referente a la viabilidad de la acción de precarios entre coherederos que ha sido confirmada por el T.S. en su Sentencia del Pleno de 16 de septiembre de 2010, seguida por otras muchas, por citar algunas, la de 29 de julio de 2013 y la de 14 de febrero de 2014 e invocar el artículo 250.1. 4º de la LEC, solicita en el suplico de su demanda que 'dicte el Juzgado sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se condene a la demandada a dejar libre, expedita y a disposición del demandante la vivienda, con apercibimiento de lanzamiento, para el caso de no verificarlo, y con expresa condena en costas a la demandada, con cuanto más proceda en derecho'.

2. Contestación. La parte demandada contestó oponiendo, en primer lugar, la falta de legitimación activa de la parte demandante para ejercitar la acción de desahucio porque se refiere a un bien perteneciente a la comunidad hereditaria pendiente de partición y, por tanto, en ningún momento figura que la acción de la demandante se ejercite con la finalidad de una posible protección o beneficio en nombre de la comunidad hereditaria, siendo que la realiza de forma exclusiva en beneficio propio, añadiendo además que la demandante no es la propietaria del bien que pretende desahuciar.

Insiste en que debería ponderarse, en la petición realizada de desahucio, si la acción ejercitada es en beneficio de la comunidad hereditaria o solo en beneficio propio y el hecho de que está pendiente un juicio de división de la herencia planteado por ambas partes (que fue acumulado) cuyo conocimiento ha correspondido al Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de Madrid y que se sigue con el número 308/2020.

Subsidiariamente se oponer a la demanda porque considera que la pretensión de desahucio supone actuar con mala fe, con abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo, utilizando una medida de presión más a la falta de consideración como heredera de la demandada, imposiciones y amenazas a la que habría estado sometida ésta durante estos dos años, ante la reiterada negativa por respuesta de la parte demandante de protocolizar la aceptación y partición de la herencia ante Notario, pese a la simpleza de la misma: al 50%, porque la fallecida tenía dos viviendas, una en Madrid y otra en Santa Cruz- Oleiros (La Coruña).

Añade que no es cierto que ocupe la vivienda desde el fallecimiento de su hermana Cristina, porque lo viene haciendo desde varios años antes de su fallecimiento dado que durante la enfermedad estuvo cuidándola y para ello se trasladó desde la ciudad de Mérida a Madrid; que la demandante doña Salvadora cuenta con 92 años de edad y lo único que pretende es perjudicar a la demandada, impidiendo la aceptación formal de la herencia y que la partición sea posible. Por todo ello solicita la desestimación de la demanda.

3. Sentencia.La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 2020 en la que tras analizar las pruebas practicadas y dar encaje a la doctrina emanada por el Tribunal Supremo referida por la parte actora en los Fundamentos de Derecho de su demanda, decidió estimarla, argumentando esencia lo siguiente:

'1) En relación con la falta de legitimación activa opuesta, no siendo discutido que ambas partes son miembros de la comunidad hereditaria indivisa, de la que forma parte el inmueble, se debe poner de manifiesto la doctrina del Tribunal Supremo (ss de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008 )) que legitima a los herederos y da viabilidad al desahucio por precario cuando la herencia permanece indivisa ( SSTS de 8 de mayo de 2008 (R. C.11/2001 ) y 26 de febrero de 2008);

2) En el presente caso, no se ha verificado la partición de los bienes hereditarios de la herencia, ni tampoco la división de bienes, ni su adjudicación, por lo tanto ese patrimonio en cuanto permanecería en estado de indivisión, no permite a ningún heredero reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria.

3) Más allá del tenor literal del suplico de la demanda, resulta evidente que la acción desahucio sólo puede ser ejercitada en favor de la comunidad hereditaria, y en ese sentido debe ser estimada la demanda pudiendo ambas partes hacer uso del bien, pero no de forma exclusiva o excluyente una parte respecto de la otra, como en este caso lo hace la parte demandada. Por ello también en este caso, procedería estimar la demanda instada por la parte actora, en beneficio de la comunidad hereditaria, y acordar el desahucio de la demandada que deberá por ello permitir el uso de la demandante'

4. Recurso de apelación. Contra la citada sentencia se alza la demandante doña Rosario, alegando, en síntesis, los motivos siguientes:

1. Motivo primero:Vulneración de los artículos 209.2 y 3 de la LEC y art. 248.3 de la LOPJ , así como vulneración de la tutela judicial efectiva con evidente indefensión ( art. 24.1 C.E .).

Se alega que la Sentencia de instancia no se pronuncias sobre:

a) Que el desahucio no se ejercita en beneficio de la comunidad hereditaria sino que se ejercita en beneficio propio y exclusivo de la demandante,

b) Que se ejercita la acción por la parte demandante, además, con abuso de derecho y mala fe.

c) La sentencia no solo no contempla estos puntos litigiosos, sino que tampoco hace referencia ni valora la prueba aportada por la demandada, ni motiva ni resuelve sobre estas pretensiones, resolviendo tan solo como si se tratara de una cuestión de porcentajes de participación entre coherederos (en nuestro caso al 50%), sin entrar en más consideraciones, lo que supone una vulneración del principio de tutela judicial efectiva causando una evidente indefensión.

2. Motivo segundo:Incongruencia omisiva de la sentencia: Art. 218 de la LEC en relación con el art. 459 de la LEC.Vulneración del principio de tutela judicial efectiva con evidente indefensión ( art. 24.1 de la Constitución ).

En relación con la falta de pronunciamientos de la sentencia, manifiesta la apelante que solicitó aclaración de sentencia y también complementación de la misma, dictándose un único auto por el Juzgado en fecha 3 de febrero de 2021 resolviendo únicamente la desestimación de la aclaración pero sin pronunciarse respecto de la complementación solicitada que se refería a que la Juzgadora determinara si la demandante actuó 'en beneficio de la comunidad hereditaria' o en el suyo propio, siendo que la falta de pronunciamiento sobre la complementación le ha causado indefensión.

En cuanto a la sentencia de instancia, añade el recurrente que la cuestión a resolver no es la relativa sobre una cuestión de porcentajes en participación de coherederos (50%) ni de una ocupación de una vivienda en exclusivo beneficio de la ahora apelante, sino que la ocupación se ha producido como un medio de defensa de la demandada ante una actitud abusiva y totalmente obstativa a la partición de la herencia por la parte demandante durante los casi dos años y medio transcurridos desde el fallecimiento de la testadora; que no se entiende que se admita que la demandante actúa 'en beneficio de la comunidad hereditaria', cuando lo único que está produciendo son perjuicios en deudas para los bienes de la herencia.

La prueba aportada a los autos por la parte demandada no ha sido tenida en cuenta por la juzgadora de instanciaporque: 1) No ha valorado si la acción de desahucio se ha ejercido en beneficio de la comunidad hereditaria o en beneficio propio ni se ha manifestado sobre el abuso de derecho y mala fe de la demandante; 2) tampoco ha tenido en cuenta que la demandada no tiene su residencia en Madrid sino en Mérida donde está su familia, no teniendo intención de residir en Madrid, sino que su presencia se debe a la situación por la que le están haciendo pasar durante ya casi dos años y medio desde el fallecimiento de su hermana y no se fía de lo que pudiera haber sucedido si no permanece en Madrid, ante su falta de consideración como coheredera que hace la parte contraria así como la negativa reiterada de dicha parte demandada a protocolizar la herencia ante Notario; 3) que la apelante tiene otra hermana llamada doña Natividad que es la que cree la demandada que está detrás de este despropósito de la herencia de su hermana común fallecida, herencia de la que no forma parte doña Natividad ; 4) que los actos de disposición de los bienes de la herencia le vienen impuestos por la parte contraria sin tenerla en cuentan ni oír a la demandada; se ha aislado a la apelante de cualquier contacto con su madre y coheredera (93 años actualmente) no ya personalmente, sino también por teléfono o correo (burofax del abogado de la parte contraria de 7 de noviembre de 2019, 27 de mayo de 2020, en el que se la amenaza con 'incurrir en causa de indignidad para suceder' si sigue intentando hablar con ella, que obviamente, por la edad de la madre, que vive sola, se interesa por su estado, como siempre lo ha realizado como se le indica en el burofax de respuesta de 3 de junio de 2020), cuando la situación anterior al fallecimiento de la testadora (hija y hermana) era completamente normalizada; 5) que los bienes de la herencia (dos viviendas) están generando deudas desde que la apelante, única que los abonaba, dejó de pagar los gastos que generaban (hipoteca, gastos de comunidad, impuestos, seguros...) ya que, pese a las peticiones que constan en este sentido por la apelante, nunca han sido atendidos dichos gastos de contrario y la apelante, en paro, sin subsidio, no podía hacer frente a ellos, y los estaba pagando su marido, persona ajena a la herencia; 6) que existe prueba de que se ha impuesto de forma unilateral, por la parte contraria, la venta del piso de Madrid (objeto de desahucio) y así como el precio del mismo con el fin de terminar con la situación; que la apelante consiguió un comprador firmando el 24 de abril de 2019 un compromiso de compra visado por agente de la propiedad inmobiliaria, que fue rechazado por la demandante por ser 20.000 € inferior al precio que ella misma unilateralmente había impuesto (300.000) y 'tener que pagar al agente de la propiedad inmobiliaria' (cuando por la otra parte también se tenía la intención de recurrir a este profesional); precio que la agente de la propiedad inmobiliaria, amiga y también conocida por la parte demandante, estaba dispuesta a bajar su comisión y que consideraba muy ventajoso el precio de venta en relación a otras viviendas de iguales características y más teniendo en cuenta que esta vivienda está sometida al art. 28 de la ley Hipotecaria; 7) que en definitiva consta en la prueba aportada por la parte recurrente que ésta ha solicitado que se procediera a aceptar y partir la herencia y que, en el momento que se protocolizara la herencia ante Notario, abandonaría la vivienda objeto de desahucio, a lo cual se ha opuesto continuamente la parte contraria, recibiendo por respuesta que 'la aceptación de la herencia se realizaría en el mismo acto que la escritura pública de compraventa del inmueble sito en la CALLE000, núm. NUM000, NUM001, lo cual es otra imposición. En consecuencia, nunca va a tener la recurrente la condición de heredera registral ( art. 1068 C.c.) y de este modo, se la va a seguir presionado, y no tenida en cuenta.

Concluye indicando que 'En definitiva, la calificación de extralimitación o abusiva posesión de mi representada del piso no está tanto en la posesión del mismo, sino en los propios actos de la demandante (o mejor, a juicio de mi patrocinada, de quién está detrás de ella), que en ningún momento ha actuado en beneficio de la comunidad hereditaria, sino de sí misma, en beneficio exclusivamente propio... Siendo necesario, por lo tanto, como se ha manifestado al principio de este escrito valorar las incidencias particulares que se dan en el presente caso para poder valorar o no si existe la extralimitación o abuso de derecho por parte de mi cliente, o bien, el abuso de derecho viene dado por la parte contraria, y la permanencia en el piso (no deseado por mi cliente) lo es precisamente, porque se abusa y no se respetan por la demandante sus derechos ni su voluntad como heredera, y es la única forma de protegerlos',y tras insistir que ningún coheredero puede reclamar para sí sino para la comunidad hereditaria, solicita la revocación de la sentencia en el sentido de que se desestime la demanda de desahucio.

6. Oposición.Doña Salvadora se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Por razones de sistemática comenzaremos por abordar el motivo de indefensión alegado referente a que se solicitó, según la apelante, la complementación de la sentencia porque existieron motivos opuestos en la instancia que no se contestaron en la sentencia y la Juez hizo caso omiso a tal solicitud.

Argumenta en su recurso la apelante que, tras el dictado de la sentencia del presente procedimiento que tuvo lugar en fecha 18 de diciembre de 2020, presentó ante el Juzgado sendos escritos solicitando aclaración y complementación de la misma y, sin embargo, la Juez de instancia dictó en fecha 3 de febrero de 2020 un auto que le ha causado indefensión por cuanto únicamente existió pronunciamiento sobre la aclaración que fue denegada, pero sobre la solicitud de complementación nada se dijo en el auto, omitiendo pronunciamiento en este punto.

Sobre el auto de aclaración/ complementación. Para poder dar respuesta a este motivo, tras el examen de las actuaciones resulta que en primer lugar el demandado solicitó la aclaración de sentencia por medio de escrito presentado en el Juzgado en fecha 20 de enero de 2021 argumentando lo siguiente: 'Entendemos se debiera de aclarar si se condena a mi representada a desalojar la vivienda y ponerla a disposición de la demandante (excluyendo por tanto de su uso a mi representada que ostenta el 50% de la comunidad hereditaria) según se solicita en el suplico de la demanda o a hacer entrega de unas llaves de la vivienda para que la misma la pueda también ocupar y ello en base a los propios argumentos mencionados en dichos párrafos de la fundamentación jurídica de la sentencia.'

Con posterioridad, el demandado también pidió la complementación de la sentencia en otro escrito presentado en fecha 25 de enero de 2021 en el que relata: 'Hemos apreciado que se ha omitido manifiestamente pronunciamiento relativo a las pretensiones realizadas oportunamente por esta representación, tanto en la alegación de falta de legitimación activa como en el fondo del asunto conforme a la prueba aportada, en cuanto a si la acción que ejercita la parte demandante en el presente procedimiento se realiza como acto de administración en ejercicio de protección o beneficio en interés de la comunidad hereditaria yacente de la que forma parte, o, como argumenta esta parte, se realiza únicamente en interés o beneficio propio, actuando con mala fe, abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo.

Por ello y conforme a lo establecido en el artículo 215.2 es de interés que se complemente la sentencia dictada pronunciándose sobre si la acción de desahucio que ejercita la parte demandante en el presente procedimiento se realiza como acto de administración en ejercicio de protección o beneficio en interés de la comunidad hereditaria yacente de la que forma parte, o, como argumenta esta parte, se realiza únicamente en interés o beneficio propio y ello de conformidad con el art. 218 de la LEC '

El Juzgado dictó auto de fecha 3 de febrero de 2021 en el textualmente dijo:

'En el presente caso, no se está solicitando la aclaración de concepto oscuro o rectificación de error material o aritmético, en que haya podido incurrir la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2020 , sino que, muy al contrario, lo que se hace es, recurrir a la vía de la aclaración la sentencia para atacar los fundamentos y fallo de dicha resolución, dónde en el presente procedimiento que nos ha ocupado, el procedimiento de desahucio por precario, la demandada ostentaba dicha condición de precarista, dado que ostenta el uso y disfrute del bien con un carácter plenamente exclusivo y excluyente que debe en todo caso cesar. La finalidad, por tanto, del procedimiento que nos ha ocupado, no es otro que cesar a la precarista en su posesión exclusiva y excluyente del bien inmueble, ya que como bien dispone el fundamento de derecho tercero de la sentencia, cuya aclaración se solicita, 'procedería estimar la demanda instada por la parte actora, en beneficio de la comunidad hereditaria, y acordar el desahucio de la demandada que deberá por ello permitir el uso de la demandante'.

No es objeto de este procedimiento, como pretende la parte que solicita el complemento, establecer la forma en la que los miembros de la comunidad hereditaria indivisa deben actuar, sino únicamente hacer cesar en un uso de uno de ellos que excluye a los demás. Por todo lo expuesto, dada la única finalidad del juicio de desahucio por precario, que no es otra que le desalojo de la precarista, al estar poseyendo, con carácter exclusivo y excluyente, un bien inmueble perteneciente a la comunidad hereditaria, procede denegar aclaración alguna.'

En consecuencia, tras la lectura del auto en cuestión, se aprecia que la Juez a quo se pronunció tanto sobre la cuestión de la denegación de la aclaración como sobre la pretensión de complemento, denegando ambas por los motivos que expuesto, luego ninguna indefensión se ha causado en este punto.

Sobre la sentencia de instancia. Por otro lado, en la sentencia se indica claramente que la acción se ejercita por la actora en beneficio de la comunidad hereditaria, 'a pesar del tenor literal del suplico de la demanda',acción ejercitada que fue aclarada por la parte demandante por medio de un escrito que presentó en el juzgado en fecha 30 de septiembre ante el Juzgado (obrante a los folios 123 a 130 de los autos, es decir, con anterioridad al día en que tuvo lugar la celebración del juicio verbal (18 de diciembre de 2020) indicando en el citado escrito la parte demandante que la acción que se ejercita se hace en beneficio de la comunidad hereditaria, citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable al caso.

Pero es que además, la Sala ha visionado la grabación del juicio que se celebró el día 18 de diciembre de 2020 y, durante su desarrollo, la defensa de la parte demandante insistió en que la acción ejercitada en la demanda se hacía en beneficio de la Comunidad hereditaria y que esa cuestión ya había sido aclarado con anterioridad, citando expresamente y haciendo alusión al contenido del escrito de fecha 30 de septiembre de 2020; en consecuencia, ninguna duda puede apreciarse después de las dos aclaraciones realizadas por el demandante sobre este punto acerca de que la acción se ejercitaba en beneficio de la Comunidad hereditaria, cuestión ésta que además fue debatida en el acto del juicio y sobre la que la parte demandada manifestó con su oposición lo que en su derecho convino, oposición que después en la sentencia fue desestimada.

En cuanto a la alegación acerca de que la sentencia de instancia no entró a resolver la posible falta de legitimación activa, tampoco puede estimarse porque en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia se expresa que 'En relación con la falta de legitimación activa opuesta, no siendo discutido que ambas partes son miembros de la comunidad hereditaria indivisa, de la que forma parte el inmueble, se debe poner de manifiesto la doctrina del Tribunal Supremo que legitima a los herederos y da viabilidad al desahucio por precario cuando la herencia permanece indivisa ya que el artículo 1068 del Código Civil establece que 'la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados'.

En definitiva, no existe por tanto la indefensión alegada porque durante el procedimiento se fijó claramente la acción ejercitada en beneficio de la comunidad hereditaria y a ello hizo referencia la Juez de la sentencia, siendo además que el auto de 3 de febrero de 2020 se pronunció sobre la no procedencia de la complementación.

Los motivos se desestiman.

TERCERO.-Sobre la incongruencia omisiva de la sentencia alegada por vulneración del art. 218 de la LEC en relación con el art. 459 de la LEC así como la indefensión por vulneración del artículo 24 de la Constitución Españolaalegados en el segundo motivo de apelación.

En cuanto a la incongruencia de las sentencias, la STS 450/2016 de 01 de julio de 2016, recurso de casación e infracción procesal 609/2014, recuerda que: 'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio).'.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, se observa que ninguna incongruencia omisiva se aprecia en la sentencia que se recurre porque el fallo de la resolución impugnada se ajusta a la pretensión esgrimida en la demanda, dado que se ejercitó la acción por la demandante en beneficio de la comunidad hereditaria y la sentencia indicó en el Fundamento de Derecho Segundo in fine que:

'Más allá del tenor literal del suplico de la demanda, resulta evidente que la acción desahucio sólo puede ser ejercitada en favor de la comunidad hereditaria, y en ese sentido debe ser estimada la demanda pudiendo ambas partes hacer uso del bien, pero no de forma exclusiva o excluyente una parte respecto de la otra, como en este caso lo hace la parte demandada. Por ello también en este caso, procedería estimar la demanda instada por la parte actora, en beneficio de la comunidad hereditaria, y acordar el desahucio de la demandada que deberá por ello permitir el uso de la demandante'.

Y en coordinación con lo anterior, el fallo fue acorde con lo pedido al ser del siguiente tenor:

'ESTIMO íntegramente la demanda..., declaro haber lugar al desahucio por precario de doña Rosario del inmueble sito en la CALLE000, nº NUM000, Piso NUM001 de Madrid, apercibiéndole de lanzamiento si no desaloja la finca dentro del término establecido en la Ley, y con condena a la demandada a las costas del juicio'

En consecuencia, no existe incongruencia de la sentencia. El motivo se desestima.

CUARTO.- Sobre la falta de motivación de la sentencia y la indefensión alegada por vulneración de los artículos 209.2 y 3 de la LEC y art. 248.3 de la LOPJ , así como vulneración de la tutela judicial efectiva con evidente indefensión ( art. 24.1 C.E .).

En el primero de los motivos de apelación, se alega la falta de motivación de la sentencia con vulneración de los artículos 209. 2 y 3 de la LEC y art. 248.3 de la LOPJ, así como vulneración de la tutela judicial efectiva con evidente indefensión ( art. 24.1 C.E.) por existir falta de pronunciamientos; en concreto se e alega por la recurrente que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre:

a) Que el desahucio no se ejercita en beneficio de la comunidad hereditaria sino que se ejercita en beneficio propio y exclusivo de la demandante.

b) Que se ejercita la acción por la parte demandante, además, con abuso de derecho y mala fe.

c) Que tampoco hace referencia ni valora la prueba aportada por la demandada, ni motiva ni resuelve sobre estas pretensiones, resolviendo tan solo como si se tratara de una cuestión de porcentajes de participación entre coherederos (en nuestro caso al 50%), sin entrar en más consideraciones, lo que supone una vulneración del principio de tutela judicial efectiva causando una evidente indefensión.

Analizaremos cada uno de los pronunciamientos indicados que la recurrente alega como ausentes de pronunciamiento.

a) En cuanto a la primera cuestión, la sentencia sí que se ha pronunciado sobre la acción ejercitada por la actora determinando que se realiza en beneficio de la Comunidad hereditaria, como hemos indicado en el Fundamento de Derecho anterior de la presente resolución.

Además la Juez de instancia, al resolver en sentencia la cuestión de la falta de legitimación activa alegado por la parte demandada (que según ésta se pidió complementación porque no se dijo nada en la sentencia, lo cual no es así) indica en el Fundamento de Derecho Tercero de la resolución que ahora se recurre que:

'En relación con la falta de legitimación activa opuesta, no siendo discutido que ambas partes son miembros de la comunidad hereditaria indivisa, de la que forma parte el inmueble, se debe poner de manifiesto la doctrina del Tribunal Supremo que legitima a los herederos y da viabilidad al desahucio por precario cuando la herencia permanece indivisa ya que el artículo 1068 del Código Civil establece que 'la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados'.

Después indica que 'la SSTS de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008, que han declarado que: 'Si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos.'

Y a continuación la Juez de instancia añade en su resolución que:

'Del mismo modo el TS tienen declarado que 'Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario' ( SSTS de 3 de junio de 2004 y 17 de diciembre de 2007).

En el presente caso, no se ha verificado la partición de los bienes hereditarios de la herencia, ni tampoco la división de bienes, ni su adjudicación, por lo tanto ese patrimonio en cuanto permanecería en estado de indivisión, no permite a ningún heredero reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria.

Por ello concluye el TS ( ST.S. 106/2012 de 28 de febrero): 'si el demandado está usando la finca objeto del desahucio de manera excluyente, frente al resto de los coherederos; la finca forma parte de una herencia no dividida, y la demanda pretende recuperar la finca objeto de desahucio para la comunidad hereditaria, motivo por el que concurren los presupuestos fijados por esta Sala, que permiten declarar el desahucio'.'

De la transcripción de la sentencia de instancia se desprende que la Juez transcribe párrafos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo para dar respuesta a los motivos alegados por las partes, luego sí que se pronunció sobre la cuestión relativa a que la acción de desahucio se ejercitaba por la actora en beneficio de la comunidad hereditaria.

Y sobre ese punto tiene razón la Juez de instancia porque del análisis de lo actuado vemos que:

1) Así se indica textualmente por la demandante en el Fundamento de Derecho Séptimo de la demanda (fol. 9 de los autos) cuando dice que:

'La coheredera que insta la acción de precario actúa en beneficio de la comunidad habiendo efectuado un previo requerimiento para entrega de las llaves de la vivienda, sin que se le haya hecho entrega y sin que se les permita entrar y disponer de la vivienda, que es utilizada en exclusiva por una sola de los coherederas sin ofrecer alternativa de uso para la otra. De ahí que señalada esta extralimitación objetiva en el ejercicio del derecho por el coheredero poseedor no quepa, en puridad, sujetar dicha infracción a determinados criterios ponderadores de la posible validez y eficacia de la posesión, salvo los actos propios del resto de herederos en orden a la tolerancia de dicha posesión que aquí no se da.'

2) Porque en el escrito presentado con posterioridad por la parte demandante ante el Juzgado en fecha 30 de septiembre de 2020 se volvió a insistir nuevamente en que la acción se ejercitaba en beneficio de la comunidad hereditaria.

3) Porque en el acto del juicio se insistió en este punto por el abogado defensor de la demandante, el cual volvió a remitirse a lo aclarado en el escrito presentado en fecha 30 de septiembre de 2020 y a la jurisprudencia que en él se citó, volviendo a afirmar en juicio que no se ejercita la acción de desahucio en beneficio propio y exclusivo de la demandante sino en beneficio de la comunidad hereditaria.

4) Porque la Juez de instancia manifestó en la sentencia que se ejercitaba la acción en beneficio de la Comunidad hereditaria cuando indica en la sentencia que 'resulta evidente que la acción desahucio sólo puede ser ejercitada en favor de la comunidad hereditaria, y en ese sentido debe ser estimada la demanda pudiendo ambas partes hacer uso del bien, pero no de forma exclusiva o excluyente una parte respecto de la otra, como en este caso lo hace la parte demandada.'

Ciertamente, el criterio no es unánime -como pone de manifiesto la cita jurisprudencial de la demandada- cuando como en este caso solo existen dos coherederas y uno de ellas usa de forma exclusiva la vivienda. En este caso quien pretende el desahucio no cuenta con la mayoría de participación en la comunidad por lo que no cabe que acttuara en beneficio de esa mayoría. Se niega entonces la legitimación sobre la base de la preeminencia del criterio mayoritario para la validez de los actos de administración en los supuestos de copropiedad establecido en el art. 398 del Código Civil. Y siendo ello así se concluye que solo se acuerde el desahucio respecto a coherederos minoritarios.

Ahora bien, más que a criterio de proporción, consideramos que es preciso acudir a las circunstancias concretas del caso para valorar si la demandante actúa en su propio provecho o de la comunidad en cuanto tal, partiendo que es doctrina jurisprudencial constante que las circunstancias de no haber hecho constar en la demanda que el actor actúe en beneficio de la comunidad no es razón para negarle la legitimación ( ( Sentencias de 19 de mayo de 1984; 30 de mayo de 1986; 13 de febrero, 21 de septiembre, 26 de noviembre y 7 de diciembre de 1987; 15 de enero de 1988; 17 de abril de 1990 y otras).

Lo relevante no es por tanto que en la demanda se diga expresamente que se actúa en nombre e interés de la comunidad, sino que el fundamento material de la acción, en caso de prosperar, redunde en beneficio y provecho de la comunidad a la que pertenece la demandante y la demandada.

Y por lo tanto la acción no puede prosperar cuando lo que se insta es que se autorice a la actora a ocupar ella misma la vivienda pretendiendo su uso exclusivo y excluyente, pues con ello contravendría el fundamento de la acción, pues incurriría en la misma posesión exclusiva.

Pero ello no sucede cuando lo que ha solicitado la actora es el desalojo de la demandada con el objeto de que se ponga fin precisamente a un uso exclusivo, de modo que resulte efectivo el derecho a coposeer a que se refiere las STS de 26 de febrero de 2008 que tras cita del artículo 394 CC declara: 'esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes (28 de noviembre de 2007, rec. 3613/2000), pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ( SSTS 18 de febrero de 1987, 7 de mayo de 2007, rec. 2347/2000)'.

QUINTO.-Alega la parte recurrente que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre la posible existencia de abuso de derecho por parte de la demandante así como sobre la existencia de mala fe en el ejercicio de su acción.

La viabilidad de la acción de precarios entre coherederos ha sido reconocida por el Tribunal Supremo en su función de unificación de doctrina desde su Sentencia del Pleno de 16 de septiembre de 2010, seguida por otras muchas, por citar algunas, la de 29 de julio de 2013 y la de 14 de febrero de 2014, que declaró:

'Estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero.

Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante'.

La STS de 28 de febrero de 2013 declara la viabilidad de desahucio por precario instado por los coherederos mayoritarios frente al minoritario:

''(...)Se alcanza a declarar la viabilidad del desahucio por precario instado por los coherederos mayoritarios frente al minoritario, cuando la herencia permanece indivisa; en concreto declara la sentencia citada en su fundamento de derecho segundo, tras analizar las diferentes posturas de las audiencias provinciales: 'El artículo 1068 del Código Civil establece que 'la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados'; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil), ( SSTS de 20 de octubre de 1992, 25 de abril de 1994, 6 de marzo de 1999, 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 2008). Las SSTS de 8 de mayo de 2008 (R. C.11/2001) y 26 de febrero de 2008, han declarado que 'si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos'. Esta sala tiene declarado que 'Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario' ( STS de 3 de junio de2004 y 17 de diciembre de 2007).' (...) Continúa la sentencia antes citada declarando que en el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria. La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005). En el caso que se examina, el demandado está usando la finca objeto del desahucio de manera excluyente, frente al resto de los coherederos; la finca forma parte de una herencia no dividida, y la demanda pretende recuperar la finca objeto de desahucio para la comunidad hereditaria, motivo por el que concurren los presupuestos fijados por esta Sala, que permiten declarar el desahucio.'

De conformidad con la doctrina expuesta, en el presente caso que nos ocupa, a parte actora está en su derecho de ejercitar la acción de desahucio porque está amparada por el T.S. por lo que no habría actuado con mala fe. Por otro lado, no ha existido abuso de derecho por la parte demandante, porque de conformidad con la doctrina indicada, quien habría cometido en todo caso el abuso de derecho por razón de estar en el uso exclusivo del bien heredado con anterioridad a la partición, ha sido precisamente la parte demandada apelante pues así lo indica la doctrina del T.S. antes citada cuando dice que se encontraría ante un 'posible abuso en el ejercicio del derecho' y en concordancia con lo anterior, precisamente, la sentencia de instancia transcribió las dos SSTS de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008 que recogen esa argumentación, luego no puede alegar la parte recurrente que la sentencia de instancia no se pronunció sobre esta cuestión relativa al abuso de derecho alegado, porque sí que lo hizo pero respecto de quien había abusado realmente, que no es otra que la parte demandada.

En consecuencia, la sentencia se pronunció sobre el abuso de derecho determinando precisamente que era achacable a la parte demandada y no a la parte actora quien además ha ejercitado su acción conforme a las exigencias de la buena fe por cuanto se encuentra amparada este tipo de acciones por el Tribunal Supremo.

El motivo se desestima.

SEXTO.-Se alega en el recurso de apelación que la Juez de instancia no valora la prueba aportada por la demandada, ni motiva estas pretensiones, resolviendo tan solo como si se tratara de una cuestión de porcentajes de participación entre coherederos (en nuestro caso al 50%), sin entrar en más consideraciones, lo que supone una vulneración del principio de tutela judicial efectiva causando una evidente indefensión.

La sentencia, en primer lugar, no hace referencia en ningún momento al porcentaje. Basta con su lectura para poder apreciar que no entra a valorar ese punto.

En cuanto al resto de las cuestiones relativas a la falta de valoración de la prueba con soporte en otras argumentaciones tales como que la Juez de instancia tampoco ha tenido en cuenta que la demandada no tiene su residencia en Madrid sino en Mérida, que detrás de la actora está otra hija instigando, que los bienes de la herencia están generando deudas etc., son alegaciones que no procede entrar a examinar porque no son materia del presente juicio verbal de desahucio por precario, no procediendo que entremos a resolverlas tampoco en el presente recurso de apelación por no ser materia del presente juicio verbal que se dilucida.

Y en este sentido, la propia Juez de instancia incidió acertadamente en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia que ahora se ataca, en cual era la materia propia del juicio de desahucio por precario y, teniendo en cuenta dicha materia, entró a resolver las cuestiones pertinentes. Como indicó la juez de instancia, es materia propia de juicio de desahucio por precario dilucidar si el demandado es un ocupante sin título, en virtud de título nulo o que ha perdido su validez, lo que constituye la esencia del precario, y a ello debe atenerse la Sala, sin que proceda entrar a resolver, insistimos, otras cuestiones que se apartan de lo que aquí se puede decidir.

En definitiva, no procede resolver sobre otros motivos alegados por la parte demandada que no vienen al caso porque no son objeto de análisis en el presente procedimiento, en el que se debe proceder a dilucidar la cuestión relativa a la pertinencia o no del desahucio solicitado y sobre el análisis de la prueba relativa a la acreditación y la realidad de la ocupación de la vivienda por la parte demandada.

El motivo también se desestima.

Por los argumentos expuestos, procede que desestimemos el recurso de apelación interpuesto y que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.

SÉPTIMO.- Costas del recurso.

Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Felipe de Iracheta Martín en nombre y representación de doña Rosario contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid en los autos de juicio verbal de desahucio por precario núm. 317/2020 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la referida resolución. Se imponen las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.