Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00340/2021
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono:968229180 Fax:968229184
Correo electrónico:audiencia.s1.murcia@justicia.es
Equipo/usuario: 002
N.I.G.30030 42 1 2018 0018026
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000355 /2021
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000975 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: ALFONSO ALBACETE MANRESA
Abogado: FRANCISCA GARCIA FERRER
Recurrido: María Luisa
Procurador: SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER
Abogado: DEMETRIO PASTOR ALCAHUD
SENTENCIA
NUM. 340/2021
ILMOS. SRES.
D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE
Presidente
D. FERNANDO LÓPEZ DEL AMO GONZÁLEZ
DÑA. MARIA PILAR ALONSO SAURA
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veintidós de noviembre de dos mil veintiuno.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de procedimiento ordinario que se han seguido con el nº 975/2018 en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia, entre partes, como demandante y en esta alzada apelada Dña. María Luisa representada por el Procurador D. Santiago Sánchez Aldeguer y dirigida por el Letrado D. Demetrio Pastor Alcantud, y como demandado y en esta alzada apelante BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador D. Alfonso Albacete Llamas y dirigido por la Letrada Dña. Marta González Pajuelo. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Pilar Alonso Saura, que expresa la convicción del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado con fecha 2 de junio de 2020 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia, cuya parte dispositiva transcrita en lo que interesa dice así: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Sánchez Aldeguer en nombre y representación de María Luisa contra BANCO SANTANDER, S.A., representado por el procurador Sr. Albacete Manresa, condeno a la demandada a que pague a la actora SEIS MIL CIENTO TREINTA Y SIETE CON TREINTA Y NUEVE EUROS, (6.137,39 euros), intereses solicitados y costas del juicio'.
SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandada, y previo traslado a la parte demandante, que presentó escrito de oposición, y emplazamiento ambas partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 355-2021, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada y señalándose para deliberación, votación y fallo del recurso el día quince de febrero último.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia parte del hecho de que la actora adquirió acciones del BANCO POPULAR en el mercado secundaría a través de una entidad bancaria distinta de la emisora, dirigiendo la acción contra BANCO SANTANDER como entidad sucesora del primero, y declara que tiene legitimación pasiva para soportar la acción resarcitoria ejercitada con carácter subsidiario, cuyos requisitos aprecia que concurren, previamente establecer el estado de cosas previo y concomitante con la contratación expresado en las sentencias que cita, conforme a las cuales estima la demanda, que se fundamenta en la aparente solvencia y liquidez de BANCO POPULAR cuando la actora suscribió los títulos con fecha 26 de mayo de 2016 -3.500 acciones, con una inversión de 6.137,39 euros-.
Se alega en el recurso de apelación, en primer lugar, la improcedencia de las acciones ejercitadas por los antiguos accionistas del BANCO POPULAR, la aplicación de la Ley 11/2015 y la falta de legitimación pasiva de BANCO SANTANDER, ya que es un hecho no controvertido que la resolución del BANCO POPULAR y su posterior adquisición por BANCO SANTANDER se produjo en aplicación de lo dispuesto en la citada Ley, que establece claramente que cuando se resuelva una entidad de crédito, no procederá ni la anulabilidad, ni indemnización alguna a los accionistas, argumentando al respecto, señalando que el ejercicio de este tipo de acciones resulta contradictorio con la finalidad de esta Ley, que no es otra que la de internalizar los costes de la resolución, de tal forma que sean los accionistas y los titulares de instrumentos subordinados, los que asuman en primer término dichos costes, sin que resulten afectados los depositantes de la entidad, ni sea necesario acudir a inyecciones de dinero público con cargo a todos los ciudadanos, refiriéndose a Acuerdos de Audiencias Provinciales de Asturias y de Cantabria, y sentencias de éstas y de las Audiencias Provinciales de Mallorca y de Madrid, que cita, aludiendo a que la aplicación de esta Ley determina la falta de legitimación pasiva de BANCO SANTANDER para la estimación de cualquier acción, ya que no fue el emisor, ni tampoco el sucesor ordinario de BANCO POPULAR, sino que lo es en virtud de dicha norma especial, que regula los procesos de resolución de entidades de crédito y determina que no pervive ninguna acción por la pérdida derivada del proceso de resolución frente a la entidad adquirente, por lo que, afirma, procede revocar la sentencia apelada para desestimar las acciones ejercitadas, sin necesidad de entrar al fondo del asunto, pretensión que se ha de desestimar.
Como señala la sentencia de esta Sección nº 294/2020, de 23 de noviembre de 2020:
'11.- El primer motivo que se plantea, relativo a la infracción de la Ley 11/2015, debe de ser desestimado, en primer lugar, por razones de naturaleza procesal, al ser planteado como una cuestión nueva en esta alzada(....)
12.- Como venimos señalando en diversas resoluciones, por todas, la SAP Murcia (1ª) 38/18, de 22 de enero , ' ... es preciso señalar que la segunda instancia, a pesar de su carácter plenamente revisorio de los hechos y del derecho derivado de su carácter de recurso ordinario, no supone un nuevo juicio ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o excepciones distintas de las ya planteadas en legal forma y en los momentos procesales oportunos en primera instancia, por lo que no pueden ser examinadas cuestiones nuevas, salvo aquellas que puedan ser apreciadas de oficio por el tribunal, ya que de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la parte contraria, pues la misma no podría alegar ni probar sobre las cuestiones extemporáneamente planteadas, y vulneraría los principios de igualdad de parte, preclusión, contradicción y dispositivo. En consecuencia no es factible a las partes alterar los términos del debate en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas, introduciendo en el escrito de recurso argumentos no articulados en la primera instancia que alteren sustancialmente la causa de pedir, o de oposición a los pedimentos de la parte actora y sobre los que es evidente no habrá podido pronunciarse el Juzgador 'a quo' ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte con quiebra en caso contrario de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso y sobre todo con infracción de las exigencias derivadas del artículo 24CE. Así lo señala una doctrina jurisprudencial reiterada uniforme y abundante ( SSTS y entre otras como la de fechas 2 de abril de 1962 , 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 ; 10 de diciembre de 2003 , como más reciente la STS de 9 de mayo de 2005 )'(....).
Añade esta sentencia que ' este tribunal no comparte los argumentos sostenidos por las Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias, sin perjuicio de reconocer la solvencia de los mismos, tal como se acordó en el apartado 3 del Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia de Murcia de fecha 28 de octubre de 2020 que se ha transcrito anteriormente y cuyo razonamiento se amplía en esta resolución.
15.- Debe destacarse que este tribunal conoce que por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de La Coruña se ha planteado, por auto de fecha 28 de julio de 2020, cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación a la acción de nulidad por error vicio. No obstante, entendemos que no es posible seguir la misma vía dado que, por un lado, no consideramos que exista discrepancia alguna en relación al Derecho de la Unión Europea dada la trasposición al derecho nacional de la Directiva 2014/59/UE, del Parlamento y del Consejo, de fecha 15 de mayo de 2014, que tuvo lugar en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios e inversión y la posibilidad de interpretación de la misma por los tribunales nacionales y, por otro lado, dicha cuestión prejudicial viene referida a lo que parece ser (dado que no se especifica expresamente en el auto de planteamiento de la cuestión) una compraventa de acciones en mercado primario en relación con la acción de nulidad por vicio de consentimiento, acción que no es objeto de este recurso de apelación.
16.- En primer lugar, no tiene sentido negar, como se hace en el recurso, la condición de sucesor universal del Banco de Santander en relación al Banco Popular Español, y ello con independencia de la forma en la que aquel adquirió las acciones. Dicha sucesión universal es la que determina la legitimación pasiva del Banco de Santander en la acción ejercitada. Y dicha legitimación no ha sido negada nunca por esta entidad en todos los procesos en los que ha sucedido procesalmente al Banco Popular, tanto en relación con la legitimación activa (sucesión en todo tipo de ejecuciones y procedimientos declarativos) como en la pasiva (en aquellos casos que se ejercitaron acciones frente a Banco Popular por cualquier causa). Igualmente, no cabe duda de que ha pasado a ser propietaria de los bienes de los que era titular Banco Popular, lo que implica que debe de serlo también en relación con las acciones que se hubieran podido ejercitar contra dicha entidad antes de la resolución, por hechos ajenos a la misma. En todo caso, basta leer la resolución del FROB y las medidas adoptadas para apreciar la condición de sucesor universal de Banco de Santander pues, aunque se amorticen las acciones al reducir el capital social a 0 &€ (lo que afecta a las acciones adquiridas en la ampliación de capital), de forma simultánea el propio Banco Popular debe ejecutar un aumento de capital por importe de 684 millones de euros, siendo estas acciones las que se transmite al Banco de Santander por un euro.
17.- En segundo lugar, aunque el argumento relativo a que el fundamento de la resolución de la entidad de crédito radica en un doble principio: a) evitar su impacto en los recursos de los contribuyentes y b) los efectos de la resolución deben de recaer sobre los accionistas y los acreedores de la entidad intervenida, entendemos que el mismo no supone ningún tipo de exclusión de las acciones que a los accionistas o acreedores le puedan corresponder por otros motivos diferentes a la resolución de la entidad de crédito frente a la entidad o su sucesora universal al optarse por la venta de Banco Popular y que vengan reconocidas en otras leyes diferentes como es laLey del Mercado de Valores en sus artículos 38 y 124 y que nazcan con anterioridad a la resolución administrativa de la entidad de crédito. Ni en el acuerdo del FROB o el anterior de la JUR, ni en las normas comunitarias o la Ley 11/2015, se establece esta consecuencia que viene a privar de una acción muy concreta y específica que deriva de un proceso de ampliación de capital basado en datos erróneos o incompletos y que nada tiene que ver con el proceso de resolución llevado a cabo por la JUR y el FROB.
18.- En tercer lugar, la prevalencia de la Ley 11/2015 (que transcribe la Directiva 2014/59/UE) o del Reglamento (UE) 806/14 frente a la Ley de Mercado de Valores, en cuanto ley especial en relación a los procesos de resolución de entidades de crédito tampoco ofrece duda alguna. Cuestión diferente es que dicha especialidad afecte a acciones reconocidas al adquirente de acciones de Banco Popular como consecuencia de la información facilitada en un folleto editado para una ampliación de capital o en las cuentas emitidas por la entidad de crédito, que es el marco al que se refieren los artículos 38y 124 LMV y que han nacido con anterioridad a la resolución. La normativa especial se limita a regular el trámite administrativo para la resolución de entidades de crédito, regulando un régimen especial de acciones en el artículo 71 de la Ley 11/2015 , exclusivamente limitado a las decisiones y acuerdos del FROB. Ello implica que frente a dichas decisiones administrativas se autoriza la posibilidad de impugnación por la vía de acuerdos sociales de las sociedades de capital que sean contrarios a la ley ( art. 71.1); por la vía del art. 241 TR Ley de Sociedades de Capitalal objeto de ser indemnizados, entre otros los accionistas, por los daños y perjuicios derivados de las decisiones del FROB ( art. 71.2); o por la vía del recurso contencioso administrativo ( art. 71.3, en relación con el artículo 72 y siguientes de la Ley 11/2015 ). Como puede apreciarse de la lectura de dicho artículo son recursos exclusivamente frente al FROB y como consecuencia de las decisiones adoptadas por el mismo, por lo que no puede entenderse que afecten a las acciones nacidas antes de la resolución de la entidad de crédito a favor de algunos accionistas, como es la acción subsidiaria que se ejercita al amparo de los artículos 38 y 124LMV y que sólo pueden dirigirse contra el sucesor universal del emisor del folleto y no frente al FROB. Nada se dice ni en las leyes ni en el acuerdo de resolución, por lo que ninguna especialidad se vulnera.
19.- Continuando con el razonamiento señalado, entendemos que las prohibiciones que se establecen en la Ley 11/2015 nada tienen que ver con la acción ejercitada en esta demanda. En el recurso se hace referencia a los artículos 25.8 , 37.2.b ) y 39.2 de la Ley 11/2015 . En el artículo 25.8 se señala que '... los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, así como terceras personas cuyos activos o pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos'. En el artículo 37.2.b) se indica que 'En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna...'. Y finalmente, en el artículo 39.2.b) se señala que 'No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización'.
20.- En la interpretación que hace este tribunal, ninguna de esas referencias es aplicable en relación a la acción que se está ejercitando en este proceso. En tal sentido, el artículo 25.8 Ley 11/2015 , viene a señalar que los accionistas no tendrán derechos sobre el activo o pasivo transferido, no reclamándose en esta demanda ningún tipo de reclamación sobre lo transferido sino una indemnización por daños y perjuicios amparada en un texto legal vigente. En relación con los otros dos artículos anteriormente transcritos, el artículo 37.2.b) no es aplicable dado que no se ejercita acción alguna sobre pasivo transmitido, condición que no puede predicarse de la acción de daños y perjuicios ejercitada. Las acciones amortizadas sí son instrumentos de capital, y por ello afectado por la previsión del artículo 39.2.b) de la Ley 11/2015 , pero la acción no afecta al importe amortizado, que es perdido por el accionista como consecuencia de la resolución, sino a otra acción distinta de daños y perjuicios por defectuosa información o falta de imagen fiel de la entidad en las cuentas presentadas. El objeto, entendemos es totalmente diferente y no guarda relación con las prohibiciones señaladas en la Ley 11/2015.
21.- Esta acción de responsabilidad por daños y perjuicios del art. 38 y 124LMV es muy concreta, en cuanto que afecta a la responsabilidad por la información contenida en un folleto emitido en una oferta pública de venta o suscripción de valores o la formulación de las cuentas trimestrales, semestrales o anuales de la entidad de crédito, marcándose para estas acciones por la ley un contenido determinado. Es una acción especial en relación a una concreta oferta pública y a un concreto contenido del preceptivo folleto o las cuentas formuladas y publicitadas, de tal manera que la misma nace desde el mismo momento en el que se emite el folleto con información falsa o inexacta o se formulan las cuentas exigidas en los artículos 118 y 119LMV sin reflejar la imagen fiel de la entidad de crédito emisora y, por tanto, con anterioridad a la fecha en la que se llevó a cabo por el FROB la resolución de Banco Popular, por lo que difícilmente puede verse afectada por la citada resolución. Esta acción ejercitada en este proceso no vulnera el principio señalado de que sean los accionistas los que soporten las pérdidas derivadas de la intervención administrativa, la resolución y la posterior venta, pues aquellos que adquirieron en la oferta pública citada han perdido sus acciones por la resolución asumiendo esta responsabilidad, por lo que nunca podrían reclamar al FROB por este concepto. Sin embargo, sí debe de entenderse que tal acción se transmite, como consecuencia de la venta derivada de la resolución, a Banco de Santander como sucesor universal de Banco Popular al igual que se han transmitido al mismo las acciones sobre otros productos financiero emitidos por Banco Popular (participaciones preferentes, por ejemplo). De aceptarse la tesis minoritaria, la resolución supondría la extinción de las acciones de todo tipo que tuviesen no sólo los accionistas, sino también los acreedores (a los que se también se refiere la Ley 11/2015) frente al Banco Popular o su sucesor el Banco de Santander.
22.- La base de la acción de responsabilidad es la información falsa o incompleta del folleto y/o las cuentas y no la resolución de la entidad de crédito por el FROB. El hecho de que no se reconozca un derecho de indemnización a favor de los accionistas, debe de entenderse limitado sólo a las consecuencias de la resolución, pero no supone la pérdida de su derecho a considerar que han sufrido unos daños y perjuicios derivados de la información facilitada o tomada en consideración para la compra de las acciones en los mercados primario o secundario, que nace con anterioridad a la resolución de Banco Popular, está prevista en una ley que igualmente en relación al objeto de esta acción es especial con respecto a la Ley 11/2015 y con respecto a las cuales nada se dice en la resolución ni en las medidas adoptadas por la JUR y el FROB. Es una acción diferente con autonomía propia frente a otras acciones, incluidas las del artículo 71 de la Ley 11/2015 . Precisamente la pérdida de valor de sus acciones es el daño y perjuicio que les permite ejercitar la acción de los artículos 38y 124 LMV a los accionistas, no con base en la resolución de la entidad de crédito sino con base en las propias informaciones inexactas emitidas por la entidad de crédito. Se hubiese producido o no la resolución por aplicación de la Ley 11/2015, D . Luis Manuel sería titular de esta acción y hubiera podido ejercitarla frente a Banco Popular o su sucesor.'
SEGUNDO.-Seguidamente se alega por la parte apelante la improcedencia de la acción indemnizatoria al amparo del artículo 38LMV, por ausencia de nexo causal entre el supuesto ilícito alegado y el daño, al haberse realizado la compra en el mercado secundario a través de BANCO DE SABADELL, materializándose el día 26 de mayo de 2016, antes de que se implementara la ampliación de capital de 2016 y de tener acceso al folleto, dos días antes de que se pudiera comenzar a suscribir acciones en dicha ampliación de capital, no resultando acreditado que lo que consultara la demandante fuera la información contenida en el folleto emitido a causa de esta ampliación, habiendo adquirido las acciones el mismo día en que se publicó dicho folleto, sosteniendo que el daño que sufrió no deriva de la pretendida falsedad contable o financiera del Banco, sino que es consecuencia de la materialización de un riesgo que libremente asumió, sin vender con posterioridad las acciones adquiridas cuando la información que dice haber consultado, es decir, la publicada en el folleto se emisión, ya había sido complementada por hechos posteriores acaecidos después de las compras efectuadas, habiéndose superado así las previsiones del folleto, destacando que conforme al interrogatorio de la demandante la información a que tuvo acceso es le fue facilitada por BANCO DE SABADELL. Añade que habiendo quedado probado que la información contenida en el folleto quedó obsoleta en los meses siguientes a que concluyera la ampliación de capital, informándose de los resultados del segundo y tercer trimestre de 2016, cuya información era pública y perfectamente accesible y necesariamente conocida por la actora dada la repercusión mediática, si ésta hubiese decidido vender sus acciones podría haber recuperado prácticamente la inversión, e invocando error en la valoración de la prueba, aludiendo a que además existía un histórico de cotización que la demandante pudo valorar antes de acometer su inversión, ya que con anterioridad a la adquisición de las acciones por la demandante, la cotización del BANCO POPULAR venía descendiendo de forma generalizada. Seguidamente invoca la improcedencia de la acción indemnizatoria al amparo del artículo 124LMV, ya que la responsabilidad que resulta exigible al amparo de este artículo, deriva de la existencia de inexactitudes de los informes anuales y semestrales que debe publicar la entidad, sin que la sentencia apelada establezca que los informes anuales o semestrales adolezcan de ningún error, sino que solo aprecia la existencia de inexactitudes en el folleto informativo de la emisión de ampliación de capital, alegando la incongruencia extra petita de ésta, pues en la demanda la impugnación de la información contable de BANCO POPULAR venia referida a la publicada en el folleto de información, sin concretar qué informe, semestral o anual, adolecía de error y cuáles eran concretamente las magnitudes inexactas que debían conllevar la declaración de responsabilidad, y además no existieron falsedades u omisiones de datos relevantes en el informe financiero anual y semestral, puesto que la exactitud de la información contable se BANCO POPULAR, previa a la ampliación de capital, no ha sido cuestionada por ninguna autoridad y es rechazada por nuestros Juzgados y Tribunales, citando resoluciones al respecto. A continuación invoca la errónea valoración de la prueba y la indebida aplicación de la prueba de presunciones ( artículo 386L.E.Civil), aduciendo que la sentencia recurrida únicamente se remite al contenido de otras sentencia que atienden a una serie de hechos aislados de los que extraen la conclusión de la supuesta falsedad de la información, pese a que los hechos no apuntan de forma directa en el mismo sentido inductivo, y sobre todo no tiene en consideración el importante hecho del proceso de aprobación del folleto informativo de la ampliación de capital del que se desprende precisamente lo contrario, señalando que la inscripción del folleto no se limita a la mera recepción y anotación de documentos, sino que exige un proceso de verificación y un acto administrativo de aprobación e inscripción, habiendo superado todos los controles de la CNMV el folleto que se registró con ocasión de la ampliación de capital de BANCO POPULAR, lo que excluye la posibilidad de inadecuación o irrealidad de la información, sin que se valore la presunción de veracidad que se extrae de la aplicación del citado folleto. Posteriormente se alega la errónea valoración de la prueba al considerar probado que la entidad facilitó una información financiera inexacta o errónea en el folleto informativo, con remisión a las sentencias de otras Audiencias Provinciales que lo consideran probado, sin que exista un criterio unánime en los diferentes tribunales que se han pronunciado sobre esta concreta operación, refiriéndose a que no ha sido valorado el informe pericial que aportó y a su ratificación por uno de sus autores, en el que se justifica debidamente que el folleto informó de la situación real de BANCO POPULAR, y que lo que luego ocurrió es que ,los riesgos a los que se aludía en el mismo, se materializaron, y sucedieron otros hechos novedosos que conllevaron que el resultado negativo fuera superior, y todo ello unido a una fuga masiva de depósitos arrastró a la entidad a la resolución que le impuso la JUR, sin que el informe pericial aportado por la parte actora haya desvirtuado la presunción de veracidad de la información de la ampliación de capital, formulando alegaciones en relación con la solvencia de BANCO POPULAR y el origen de la crisis sufrida por el mismo, que, afirma, se debió a las importantísimas tensiones de liquidez que sufrió, que lo dejaron sin efectivo y arrastró a la entidad a la resolución, no siendo insolvente la entidad en el momento de su resolución, sin que la sentencia apelada tenga en cuenta las circunstancias causantes de las retiradas de depósitos que conllevaron la situación de iliquidez y fueron acreditadas tanto en la contestación de la demanda como en el informe pericial aportado por la parte demandada, circunstancias que no podían ser previstas un año antes, que generaron constantes rumores y conjeturas en el mercado y entre los medios de comunicación, que conllevaron una gran alarma social y propiciaron las retiradas masivas de depósitos, sin que haya prueba de la insolvencia, justificando el informe pericial que ha aportado que BANCO POPULAR siempre fue una entidad solvente, cuya solvencia ha sido ratificada por el informe elaborado por los peritos del BANCO DE ESPAÑA aportado por la parte demandante, sosteniendo que el BANCO jamás se presentó como una entidad totalmente boyante sin ningún problema y con previsión de beneficios, refiriéndose a que precisamente la entidad ya advertía de la previsión de pérdidas y no garantizaba el pago de dividendos, habiendo quedado acreditada la inexistencia de inexactitudes y omisiones relevantes que afectaran a la información ofrecida en la ampliación de capital. También formula alegaciones en relación con las pérdidas declaradas en junio de 2017 con referencia a los criterios de elaboración de sus cuentas por BANCO POPULAR y a los valores utilizados por BANCO SANTANDER al adquirir éste, así como respecto de la re-expresión voluntaria de las cuentas, que, se afirma, no conduce a la conclusión de que BANCO POPULAR no reflejó de imagen fiel, aduciendo que han quedado acreditadas las causas que condujeron a la resolución del BANCO, siendo de todo punto ajenas a la manipulación contable, formulando alegaciones sobre todo ello.
TERCERO.-Conforme a lo expuesto, la revisión a efectuar en esta alzada se concreta a la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada de forma subsidiaria en la demanda, de conformidad con los artículos 38 y 124LMV, debiendo partirse de que de la jurisprudencia menor sobre esta materia se desprenden los hechos que se expresan en las sentencias que indica la sentencia apelada, así como en las sentencias de esta Sección, entre otras, nº 292/2020 de 16 de noviembre de 2020, nº 294/20 de 23 de noviembre de 2020, y nº 133/2021, de 26 de abril de 2021, que se pueden considerar acreditados, sin perjuicio de la valoración jurídica que les corresponda.
Como señala la sentencia de esta Sección nº 292/2020 16 de noviembre de 2020 '12 ...Es preciso destacar que, en este caso, y dado que la compra se realizó en el mercado secundario, la norma aplicable es la previsión del articulo 124.2 LMV, en virtud del cual 'De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor'. Ello hay que ponerlo en relación con lo previsto en el artículo 124.1LMV que establece la responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118LMV (informe anual e informe de auditoría) y 119 LMV (informes financieros semestrales). No puede basarse la responsabilidad pretendida en el artículo 38LMV y el folleto informativo elaborado para la ampliación de capital, dado que dicho artículo es aplicable en el ámbito del mercado primario al que no acudió la actora para la adquisición de las acciones, sin perjuicio de que dicho folleto pueda ser tomado en consideración como uno de los elementos de información más a disposición de la actora antes de la compra.', estimándose que en este caso ha quedado probado que la información publicada y puesta a disposición de los inversores por la entidad de crédito no proporcionaba la imagen fiel de ésta, como exige el artículo 124 citado.
Ha de significarse inicialmente que aunque la actora adquirió sus acciones en el mercado secundario, ello tuvo lugar el mismo día en que se publicó dicho folleto de ampliación de capital, y que según manifestó ésta en prueba de interrogatorio, realizó la adquisición con intervención del BANCO DE SABADEL, una de cuyas empleadas le informó, refiriéndose al folleto que ya había salido, que le enseñó, por lo que éste puede ser tomado en consideración como un elemento más de información a la actora para la compra.
De conformidad con la citada sentencia 292/2020 ', hay que atender a la presentación que se realizaba, en el folleto de la ampliación de capital, de la situación de la entidad como positiva, en cuanto informaba posibles pérdidas en 2016 por importe muy inferior a las realmente producidas y declaradas pocos meses después de la emisión del mismo. Como ya hemos señalado, al haber realizado la parte actora la compra en el mercado secundario, la acción ejercitada está basada en el artículo 124LMV y no en el artículo 38LMV, por lo que las irregularidades del folleto sólo pueden servir de base para determinar sí la información facilitada era adecuada y reflejaba la imagen fiel de la entidad de crédito. Es un importante elemento de valoración dado que, por la finalidad de dicho documento, el nivel de información facilitado es superior al que se da en notas de prensa o hechos relevantes comunicados a la CNMV y, por ello, es un elemento a valorar sobre la corrección de la información reflejada en el mismo. En dicho folleto se produce una minusvaloración de los factores de riesgo de la entidad, así como el importe de las pérdidas previsibles en 2016, sin referencia alguna a previsiones para 2017, mostrando una imagen positiva en aquellos aspectos de mayor fortaleza (negocio bancario tradicional) y ocultando las deficiencias derivadas del negocio inmobiliario en el que la entidad estaba fuertemente expuesta por la política financiera previa en este sector.
19.- En relación a dicho folleto y la inadecuación de la información contenida en el mismo, es significativo el informe emitido, con fecha 8 de abril de 2019, por los peritos del Banco de España designados en las Diligencias Previas 42/2017 seguidas ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4. Destacar las principales conclusiones que, a modo de introducción encabezan el mismo, en las que tras justificar la existencia de tres episodios de fuga de depósitos, se añade que las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso, así como la existencia de estimaciones demasiado optimistas, en relación a la evolución de los dudosos, junto con la baja cobertura planificada para los adjudicados que invalidaban las estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia previstas en el folleto. Estas conclusiones se explican en el informe de forma amplia y detallada, debiendo atender al resumen ejecutivo de dicho informe (págs. 7 a 13) en el que se indica que los ingresos recurrentes del Banco no se trasladaban a sus beneficios por el deterioro de los activos dudosos y adjudicados procedentes del sector inmobiliario, por la fuerte exposición de la entidad por su fuerte crecimiento en la fase de expansión económica. Destacaba como causas de la resolución del banco: a) las fuertes presiones sobre Banco Popular tanto del mercado (valor de las acciones) como del Banco Central Europeo (inspección en junio de 2015 con resultados muy exigentes), así como las discrepancias internas en la cúpula directiva de la entidad; b) la insuficiencia de la ampliación para cubrir las pérdidas por deterioro de activos, mayores de las anunciadas; c) la existencia de una menor rentabilidad de la anunciada que redujo el valor en bolsa de la acciones; d) la re-expresión de las cuentas de 2016 por el hecho relevante de 3 de abril de 2017 que arrojaba dudas sobre la valoración de los activos del Banco; e) la pérdida de confianza en la entidad por las continuas noticias sobre su solvencia y el riesgo de quiebra. Al entrar a explicar las conclusiones adelantadas, justifica la existencia de la fuga de depósitos, no en la insuficiencia de patrimonio del Banco sino de la imposibilidad de atender las elevadas solicitudes de retirada de depósitos, como consecuencia de la pérdida de confianza debida a un conjunto de factores que relata. Al examinar las cuentas anuales que se reflejaban en el folleto de ampliación de capital, destaca que ya las cuentas de 2015 no respetaban determinados aspectos contables del marco del Banco de España, siendo su corrección parcial lo que motivó las pérdidas a diciembre de 2016, al igual que no había finalizado el saneamiento del negocio inmobiliario, entendiendo que una parte significativa de las pérdidas debería de haberse reflejado en las cuentas de los ejercicios anteriores a 2016. Finalmente destaca las previsiones optimistas del folleto informativo, así como la insuficiencia de la ampliación de capital para alcanzar los objetivos anunciados.
20.- Dicho informe de los peritos del Banco de España justifica la causa de la resolución en la fuga masiva de depósitos. Sin embargo, no puede imputarse todo el proceso de degeneración de la entidad de crédito hasta su resolución por la JUR en base a un problema de liquidez, tal como se afirma por los peritos de la parte demandada en su informe, causado por la retirada masiva de fondos por clientes. Ninguna duda cabe, y así es reconocido por todas las partes e informes que son objeto de valoración en este proceso, que se produjo dicha fuga de depósitos, siendo especialmente importante la producida el día 31 de mayo de 2017, tal como se destaca en el informe de los peritos del Banco de España. Ahora bien, lo que debe de analizarse no es tanto esta fuga de depósitos, sino la causa por la que se produce la misma, de manera que hay que concluir que esta retirada masiva de depósitos es la consecuencia de una serie de deficiencias en los estados financieros de Banco Popular, siendo especialmente significativo al respecto la lectura del resumen ejecutivo del citado informe de los peritos del Banco de España, aportado en el acto de la audiencia previa, al que ya se ha hecho referencia y que justifica la existencia de problemas de la entidad anteriores a 2015 y que pretendieron ser tapados o solucionados con la ampliación de capital de junio de 2016. La explicación dada por los peritos de la parte demandada sólo puede ser calificada como parcial en relación a las causas de la resolución de Banco Popular. Se estaba ante una situación real de falta de solvencia que culminó con la intervención de la JUR y la decisión del FROB.',pudiendo concluirse que la situación de crisis del Banco Popular era mucho más grave que la mostrada en la documentación de acceso al público en la que se pudiera basar un inversor no profesional para adquirir acciones tras la ampliación de capital, siendo ocultada en las cuentas, constituyendo estos hechos, la causa real de la pérdida de confianza de los depositantes y de las retiradas masivas de tales depósitos en el segundo trimestre de 2017. De acuerdo con esta sentencia, ' el folleto así como las cuentas de 2016 presentadas por la entidad de crédito contenía profundas inexactitudes, ocultaba información relevante y daba un barniz optimista a la situación de la entidad contenía profundas inexactitudes, de forma que no reflejaban la imagen fiel de la entidad de crédito', lo que pone de manifiesto que las inexactitudes no se limitan al folleto, sino que se remontan a las cuentas anuales aprobadas por la entidad que sirvieron de base para confeccionar el folleto, y por tanto referidas a fechas muy anteriores a éste.
Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, secc 2ª, de 22 de octubre de 2019, que cuya doctrina cita la sentencia apelada'Es innegable que la entidad oferente generó una apariencia de solvencia, hasta el punto de declarar beneficios en los sucesivos ejercicios anuales, salvo en los años 2012 y 2016, consiguiendo tal apariencia mediante una estrategia de refinanciación de la deuda, siendo notorio que la causa de la crisis del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. ha sido el incumplimiento de los deberes de dotación de créditos morosos y un aumento exponencial de activos tóxicos, vinculados fundamentalmente al crédito a la vivienda que supuso la liquidación de la sociedad a través de la JUR (Junta Única de Resolución), amortizando las acciones a valor de cero euros, mediante acuerdo de fecha de 7 de junio de 2017. (......)No obstante, la ampliación de capital de 2016, que pretendía normalizar la actividad de la entidad, reforzar la rentabilidad y reducir el riesgo para volver a la política de dividendos, no sirvió para equilibrar la solvencia del Banco, que manejaba aspectos contables distorsionadores de la verdadera situación, quedando evidenciada la existencia de un déficit en la dotación de provisiones anteriores al año 2015, unido a que parte de la ampliación de capital fue suscrita a través de préstamos concedidos por el propio Banco.
CUARTO.-Existe relación de causalidad entre dicha información inexacta y el daño sufrido por la demandante, por la pérdida íntegra de su inversión como consecuencia de la resolución del BANCO POPULAR por la JUR y por el FROB. La actora no es inversora profesional y únicamente dispuso de la los documentos de acceso al público emitidos por la entidad bancaria con la información que le fue facilitada por la empleada del BANCO DE SABADELL, sin que pueda estimarse que ni el importe de la compra ni el hecho de que posteriormente la actora no transmitiese las acciones, supongan una adquisición carácter fuertemente especulativo, que excluya dicho nexo de causalidad.
Conforme a sentencia de esta Sección nº 133/2021, de 26 de abril no puede estimarse que la pérdida total de la cantidad invertida en la adquisición de las acciones en el tiempo transcurrido hasta la resolución del Banco por la JUR y venta del mismo a Banco Santander S.A., fuese un riesgo consustancial a la inversión realizada, ya que en este caso el daño para la demandante no dimana del riesgo normal de fluctuación del valor de las acciones en el mercado bursátil, sino que ha de enlazarse con la propia adquisición de las acciones de una entidad bancaria insolvente, que se presentaba como solvente y con futuro, debido a las inexactitudes y ocultaciones del folleto de ampliación de capital e información previa facilitada por el Banco Popular, no siendo la demandante inversora profesional, y estando su capacidad de información limitada a aquellos documentos de acceso público emitidos por la entidad de crédito.
QUINTO.-La parte apelante se refiere finalmente, a la condena al pago de intereses, aludiendo a que la sentencia apelada condena a BANCO POPULAR al pago de los intereses solicitados, cuando la demandante los solicitó desde una reclamación extrajudicial inexistente, y al no haber acreditado que se haya realizado alguna reclamación extrajudicial, la condena impuesta resulta improcedente, y se debió condenar únicamente a la restitución de la cantidad invertida, suponiendo la condena una incongruencia extra petita, aduciendo que dado el carácter indemnizatorio de la reclamación, los intereses de la misma han de comenzar a devengarse, a lo sumo, desde el día en que se presentó la demanda, al tratarse de una indemnización que ha sido fijada por resolución judicial.
La parte apelada opone que no es cierto que exista duda alguna sobre la petición realizada por la misma en concepto de intereses ni, sobre todo, la fundamentación de la misma -apartado 5 de los Fundamentos de Derecho de la demanda-, refiriéndose a que solicitó la restitución de la cantidad de 6.137,39 euros más intereses legales desde la fecha de la compra de las acciones con devolución de todo lo percibido por la demandante por razón de esas acciones y la devolución de los títulos si fuere posible, así como los dividendos cobrados si los hubiere, debiéndose a una simpe errata la utilización del término· 'reclamación extrajudicial' en el párrafo siguientes que en modo alguno invalida el íntegro pronunciamiento judicial.
Ciertamente, como alega la parte apelante, no proceden los intereses que fija la sentencia apelada desde la reclamación extrajudicial, pretensión que no se encuentra incluida en la que los solicita la demandante desde la fecha de la compra, que se refiere a la acción de nulidad del contrato que se ejercita principalmente en la demanda, respecto de la cual la sentencia apelada aprecia la falta de legitimación pasiva de BANCO SANTANDER.
La condena al pago de intereses se efectúa en virtud de la estimación de la acción resarcitoria que se ejercita subsidiariamente, y atendiendo al parámetro de reclamación que viene a alegarse como inicial de su devengo, han de fijarse desde la interpelación judicial, lo que supone una estimación estimación sustancial de la demanda.
SEXTO.-No ha lugar a verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada ( artículo 398L.E.Civil).
Vistos los artículos citados y demás de general y procedente aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador D. Alfonso Albacete Manresa contra la sentencia dictada en fecha dos de junio de dos mil veinte por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia, en los autos de procedimiento ordinario nº 975/18, debemos revocar y revocamos la misma únicamente en su pronunciamiento sobre el pago de intereses, que se deja sin efecto, acordando en su lugar el pago de intereses desde la interpelación judicial, confirmándola en sus restantes pronunciamientos, sin verificar especial imposición de las costas de esta alzada.
Estimándose parcialmente el recurso de apelación, se acuerda la devolución del depósito constituido para su interposición.
Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
